最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二０四０號
上 訴 人 甲○○
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乙○○
（另案於台灣高雄監獄執行中）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十五年一月二十五日第二審更審判決（九十
四年度上重更㈡字第五五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署九十二年度偵字第四五三六、四四九二、四七四二、四七四
三、四五三０、八四五０號），提起上訴（乙○○部分，係原審
法院依職權逕送審判），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十六年間，曾因違反肅清煙毒條例案件，經本院（九十三年度台上字第二八五一號判決）判處無期徒刑確定（未構成累犯）。仍不知悔改，猶基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，連續多次於下列時地，販賣海洛因：㈠、於九十一年五月間，先後兩次在台南縣後壁鄉後壁高中前，分別以新台幣（下同）八十五萬元及二十五萬元之價格，販賣海洛因磚一塊及二兩予孟暉及林茂春二人（合資購買）。又於同年六月二十日下午三、四時許，在後壁高中前，以二十五萬元之價格，再販賣二兩海洛因予孟、林二人。㈡、於九十二年一至三月間、及四月一日晚間，在後壁鄉○○○○段附近之陸橋旁，先後四次以七萬元、七萬元、七萬五千元、十四萬八千元之代價販賣海洛因予林秀慧。㈢、乙○○復於九十二年一月間，將其所有海洛因磚及附表一所示研磨、分裝等物品藏放在上訴人甲○○之後壁鄉新嘉村白砂屯一０七號住處。再以附表一編號二、三之磨咖啡弄機、果菜榨汁機將海洛因磚搗碎、並羼入附表一編號七、八所示之粉末稀釋後，以附表一編號一之電子秤秤重，用夾鏈袋分裝成小包，復以橡皮筋束綁作記號以區別價格。甲○○基於幫助乙○○販毒之概括犯意，亦曾幫忙將海洛因磚敲碎，並代為保管分裝好之海洛因。自九十二年一月五日起至同年三月三十一日止，於有人向乙○○購買海洛因時，乙○○即打電話通知甲○○其所需之海洛因數量，由甲○○自住處攜出交予乙○○販賣。乙○○在台南縣轄內販賣予不特定之人，共二十六次，詳如附表二所示。每次乙○○給付甲○○三千元為酬，甲○○共獲得六萬元。嗣經警聲請搜索票，於九十二年四月十六日在甲○○住處搜獲乙○○所有如附表一所示之物品等情。係以上開事實關於乙○○部分，業經乙○○供認伊販賣毒品是實，核與向乙○
○購買毒品之孟暉、林茂春、林秀慧，及查獲本案目睹乙○○販毒予孟暉、林茂春之員警黃民芳，暨林秀慧之母林陳美月等人證述之情節相符。並有警察跟監錄影帶翻拍之照片二張，及乙○○與林秀慧之監聽譯文附卷為證。另附表二所示之事實，亦據乙○○、甲○○分別於偵審中供述明，互核相符，復有在甲○○住處查獲、屬乙○○所有附表一所示之電子秤、磨咖啡豆機、果菜榨汁機、夾鏈袋、白色粉末、米黃色粉末等物品扣案足為佐證。以附卷乙○○、甲○○二人所不爭執之監聽譯文，載明乙○○打電話聯繫，向甲○○拿取以橡皮筋束綁作記號之海洛因共二十六次；而甲○○亦承認監聽譯文內所稱「相片」係指毒品樣本，另謂「一萬」「七千」指大小包毒品等情，是該附表二所示之二十六次販毒之事實，雖無法查明販賣之對象，惟此部分犯行仍洵足認定。又乙○○將海洛因稀釋販賣，且甘冒重刑販毒，其有營利之意圖，甚為明顯。至於甲○○幫助乙○○，販賣第一級毒品部分之事實，迭據甲○○於中坦承不諱。並供認伊曾幫忙搗碎海洛因磚，且經乙○○電話通知而送交毒品時，乙○○每次會給付三、四千元不等之酬金予伊等情。並有在甲○○住處搜獲為乙○○所有附表一所示之物品扣案、及法務部調查局九十二年十二月二十四日調科壹字第０九二六二九四０九二０號檢驗通知書附卷為證。復敍明甲○○雖謂乙○○每次給付三、四千元為酬勞、但依有利甲○○之認定，按每次三千元計算；且附表二編號三、四、十、十一、十三、十四等六次，各該次交易毒品價款僅一千元或五、六千元而已，乙○○自無給付過半價金之三、四千元為酬勞之理，此六次難認乙○○有給付酬勞，則甲○○僅有二十次獲得酬勞，共六萬元。又檢察官對附表二編號一部分未起訴；另認甲○○幫助乙○○如附表二所示之犯行部分，僅得價款十四萬元，與原判決認定三十二萬八千元不同，超過起訴書事實之部分因與起訴論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得併予審判。以及說明甲○○所為，僅係於乙○○販毒時提供助力而已，祇參與販賣毒品罪構成要件以外之行為，且無證據證明其與乙○○具有販賣第一級毒品之共同犯意聯絡，應僅成立幫助販賣第一級毒品罪責，併應依刑法第三十條第二項規定減輕其刑。因認上訴人乙○○、甲○○犯行，事證明確。為其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○曾辯稱，伊所以到後壁高中，係向林茂春索債，監聽譯文內伊與林秀慧所云交易，係買賣金飾，又電話中伊說拿五千、一萬，係向甲○○借錢各情；以及甲○○曾辯解，伊事前不知乙○○託其保管者為毒品，至於葉某給的錢，係伊向葉某借的，伊不知乙○○販毒云云，均係飾卸之詞，不足採信。復論述起訴事實雖指訴乙○○販賣海洛因予孟暉二人六次，但乙○○於原審坦承僅販賣毒品予孟暉二人三次，而孟暉於偵查中亦
謂向乙○○購買毒品三次，是起訴事實所指之另外三次交易毒品之事實，尚無證據證明其事，此部分基於審判不可分之原則，不另諭知無罪。於理由內一一詳予指駁及說明。又上訴人等行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，而有新舊法比較適用之問題，但新舊法關於販賣第一級毒品罪之法定本刑，刑度札同，則依刑法第二條第一項規定，應適用裁判時之新法論處。核上訴人等所為，乙○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；甲○○係犯該罪之幫助犯。又上訴人等持有第一級毒品之低度行為，應分別為販賣或幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又渠等先後多次販賣或幫助販賣之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，以一罪論。因而撤銷第一審關於乙○○販賣第一級毒品、及甲○○幫助販賣第一級毒品部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條、第三十條第一項、第二項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款之規定，改判仍論乙○○連續販賣第一級毒品罪，甲○○連續幫助販賣第一級毒品罪。並審酌乙○○曾有違反肅清煙毒條例前科，仍不知悔改，再犯本案，及其販賣毒品之次數、數量、犯罪後之態度尚佳；另甲○○因智識程度不高，為乙○○所利用，犯罪後態度尚可等一切情狀，量處乙○○無期徒刑，併宣告褫奪公權終身；另甲○○處有期徒刑柒年貳月。又扣案如附表一編號一、二、三、七、八所示物品，為乙○○所有，係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。至附表一編號四、五、六所示之夾鏈袋全新未曾使用者，係乙○○所有供犯罪預備之物，另依刑法第二十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。又乙○○販賣毒品所得合計二百零四萬一千元；甲○○幫助販賣毒品所得六萬元，均依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核於法尚無違誤。本件乙○○於原審判決後，並未提起第三審上訴，係原審法院依刑事訴訟法第三百四十四條第四項之規定，不待其上訴而依職權逕送本院審判，但葉某於本院判決前，仍未提出上訴理由書狀，應認其上訴為無理由。而上訴人甲○○上訴理由略以，董某幫助乙○○販賣二十六次，以每次三千元計算，所得酬勞為七萬八千元，並非六萬元，又原判決泛稱「以橡皮筋束綁作記號以區別價格」並不明確，甲○○如何區別？且原判決謂附表二部分，乙○○在「台南縣轄區內」販毒，亦乏事證，另董某僅承認乙○○付給伊酬勞三次共一萬元而已，扣案之粉末未含海洛因，甲○○不知乙○○販毒各情。係為單純事實上之爭執、或係對原審法院認事、採證職權之適法行使，或原判決已說明論斷之事項，專憑己見，任意指摘
，非有理由。本件上訴人等之上訴，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 日 Ｅ
論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 品 名 │ 數 量 │ 備 註 │
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│一 │電子秤 │貳台 │ │
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│二 │磨咖啡豆機 │壹台 │經檢驗結果，發現有微│
│ │ │ │量海洛因成分殘留。 │
├──┼────────────┼───────┼──────────┤
│三 │果菜榨汁機 │壹組 │經檢驗結果，發現有微│
│ │ │ │量海洛因成分殘留。 │
├──┼────────────┼───────┼──────────┤
│四 │九號夾鍊袋 │伍包 │ │
├──┼────────────┼───────┼──────────┤
│五 │四號夾鍊袋 │叁包 │ │
├──┼────────────┼───────┼──────────┤
│六 │一號夾鍊袋 │肆包 │ │
├──┼────────────┼───────┼──────────┤
│七 │白色粉末 │肆包 │合計淨重三千四百九十│
│ │（非海洛因） │ │一公克，空包裝總重四│
│ │ │ │十九．九八公克。 │
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│八 │米黃色粉末 │伍包 │經檢驗結果，發現主成│
│ │（非海洛因） │ │分係局部麻醉劑 │
│ │ │ │Lidocaine、Procaine │
│ │ │ │等成分。合計淨重三千│
│ │ │ │九百六十二．八０公克│
│ │ │ │，空包裝總重七十五．│
│ │ │ │０三公克。 │
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附表二：
┌──┬────────────┬───────┬──────────┐
│編號│ 時 間 │金額（新台幣）│ 備 註 │
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│一 │九十二年一月五日 │一萬二千元 │九十二年度監字一號 │
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│二 │九十二年一月十日 │二萬五千元 │九十二年度監字五號 │
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│三 │同上 │一千元 │同上 │
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│四 │九十二年一月十二日 │六千元 │同上 │
├──┼────────────┼───────┼──────────┤
│五 │同上 │一萬元 │同上 │
├──┼────────────┼───────┼──────────┤
│六 │九十二年一月十三日 │一萬二千元 │同上 │
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│七 │九十二年一月十四日 │一萬元 │同上 │
├──┼────────────┼───────┼──────────┤
│八 │九十二年一月十五日 │一萬五千元 │同上 │
├──┼────────────┼───────┼──────────┤
│九 │九十二年一月十八日 │一萬元 │同上 │
├──┼────────────┼───────┼──────────┤
│十 │同上 │五千元 │同上 │
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│十一│九十二年一月十九日 │五千元 │同上 │
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│十二│九十二年二月六日 │七千元 │九十二年度監字二七號│
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│十三│同上 │五千元 │同上 │
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│十四│九十二年二月十八日 │五千元 │同上 │
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│十五│九十二年二月十九日 │二萬元 │同上 │
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│十六│九十二年二月二十日 │二萬元 │同上 │
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│十七│九十二年三月四日 │一萬元 │九十二年度偵字第四五│
│ │ │ │三０號偵查卷第五九頁│
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│十八│九十二年三月五日 │四萬元 │同上卷第六一頁 │
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│十九│九十二年三月六日 │二萬元 │同上卷第六三頁 │
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│二十│九十二年三月十二日 │二萬元 │同上卷第六八頁 │
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│二一│九十二年三月十六日 │一萬元 │九十二年度監字六一號│
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│二二│九十二年三月十八日 │一萬元 │同上 │
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│二三│九十二年三月二十日 │一萬元 │同上 │
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│二四│九十二年三月二十三日 │一萬元 │同右 │
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│二五│九十二年三月二十四日 │一萬元 │同上 │
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│二六│九十二年三月三十一日 │二萬元 │九十二年度偵字第四五│
│ │ │ │三六號偵查卷第四七頁│
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│ │ │ │合計三十二萬八千元 │
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