最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二０一五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
路3
乙○○○
路3
上列上訴人因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國九十四年六月二十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈡
字第二五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵
字第一一八四二、一三四七六、一三八五九、一五四００號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、偽造文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本院前次發回意旨已指明：被告等既以其二人及吳英彥、宋秋月、曾東明、劉桂香、李阿菊、李勤妹之名義，參加鄭陳含笑所召集互助會中之八會，則於各次競標會款時，如何區分係何人名義之標單？倘若被告等已以宋秋月、李勤妹、吳英彥之名義標得會款，其如何書寫該三人名義之標單，饒有傳訊其他會員詳查究明之必要等情。而鄭陳含笑亦於民國九十四年四月二十七日，具狀聲請原審傳喚吳英彥、李勤妹、曾東明。乃原審未依本院發回意旨依法傳喚吳英彥、李勤妹到庭調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、被告二人於九十四年一月十八日曾具狀指出，伊等係應鄭陳含笑之請求，而接替吳英彥、李勤妹、李阿菊三人參加鄭陳含笑所召集之互助會。惟被告二人於八十七年間，向台灣桃園地方法院自訴鄭陳含笑侵占案件中（八十七年度自字第九十六號），卻自陳彼等二人係代理吳英彥、宋秋月、曾東明、劉桂香、李阿菊、李勤妹等人參加鄭陳含笑所召集之互助會。則宋秋月、吳英彥、曾東明、劉桂香、李阿菊、李勤妹等人參加鄭陳含笑召集之互助會，究係吳英彥等人委請被告二人以彼等之名義參加？抑係吳英彥等人參加後要求退出而由鄭陳含笑請求被告二人接替？事實如何仍欠明瞭，而上情與被告二人是否有檢察官起訴書所指之犯行
攸關，原審未詳予調查釐清，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、宋美月、劉玉香二人分別係乙○○○之弟媳及兄嫂，被告等對彼等姓名自知之甚稔，何以被告等於參加鄭陳含笑所召集之互助會時，卻以「宋秋月」、「劉桂香」之名義參加？且徵諸被告二人於標取「宋秋月」、「劉桂香」二人之互助會時，亦以「宋秋月」及「劉桂香」之名義書寫標單，益見被告二人係故意以「宋秋月」、「劉桂香」之不實名義參加互助會，藉以詐取互助會款。另宋美月、劉玉香二人若確有同意被告二人以彼等名義參加鄭陳含笑所召集之互助會，且彼等間又有親屬關係，則彼等於原審以證人身分經傳喚到庭時，自應樂於為有利於被告二人之供述。然彼等何以拒絕作證，原審未予詳究，即為有利被告二人之論斷，於法有違。㈣、李阿菊證稱：伊與鄭陳含笑素不相識，從不參加校外的互助會，亦未參加鄭陳含笑之互助會等語。而原審於審理中提示鄭陳含笑召集之互助會簿予鄭玉梅閱覽後，鄭玉梅雖供承：八十二年二月二十日至八十三年十月二十日之互助會簿上「李阿菊」係伊所寫，惟七十九年八月十日至八十一年十一月十日互助會簿之「李阿菊」名字不是伊所寫云云。然上情僅能證明鄭玉梅曾以「李阿菊」之名義參加鄭陳含笑所召集之互助會，並不能據以認定李阿菊與鄭陳含笑係屬相識，原審僅憑鄭玉梅曾以李阿菊之名義參加鄭陳含笑所召集之互助會，即論述李阿菊供述各情不足採信等情，其所為論斷說明與經驗法則有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○○係夫妻關係，彼等二人明知經濟狀況不佳，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以「以會養會」之方式詐取會款，先後於㈠、八十四年十月十六日，在桃園縣龍潭鄉○○路三四八巷十六號住處，以乙○○○之名義，自任會首，召集每月十六日開標，採外標制，每會新台幣（下同）一萬元之民間互助會，被告二人收取劉漢淇九個月會款九萬元後宣告停會，劉漢淇始知受騙。㈡、八十四年十二月五日，復以同一手段召集互助會，使羅美滿陷於錯誤，於繳交九會會款九萬元後，被告二人即宣告停會，羅美滿始知受騙。㈢、被告二人另於八十三年九月二十日，冒用吳英彥、宋秋月、曾東明、劉桂香、李阿菊、李勤妹等六人之名義，參加由鄭陳含笑在桃園縣龍潭鄉○○村○○路八十巷六十四號住處所召集，會期至八十五年十二月二十日止，會員含被告二人及會首共計二十八會之互助會，每會一萬元，採外標制，每月二十日開標，詎自八十四年十月二十日起接連數月，被告二人即冒用宋秋月、李勤妹、吳英彥之名義高價得標（標單均未扣案），使鄭陳含笑陷於錯誤，分別交付得標款項予被告二人。甲○○復於八十五年一月二十日，偽造宋秋月、劉桂香、李阿菊三人名義及其與乙○
○○名義之標單，出價競標，並以甲○○之名義得標，足以生損害於吳英彥、宋秋月、曾東明、劉桂香、李阿菊、李勤妹、鄭陳含笑及其他互助會員。因認被告二人涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書等罪嫌。訊據被告二人否認有行使偽造文書等犯行，辯稱：鄭陳含笑擔任會首之互助會部分，甲○○僅係應乙○○○要求前往標會，甲○○並不知該互助會運作之情形。鄭陳含笑邀乙○○○及其親友參加互助會，其中宋秋月為宋美月之誤，宋美月係乙○○○之弟媳，曾東明為乙○○○之兄，另劉桂香為劉玉香之誤，劉玉香係乙○○○之兄嫂，彼等確有委託乙○○○參加該互助會，並託乙○○○代繳會款及參與投標。另會員吳英彥、李勤妹、李阿菊因臨時退出，鄭陳含笑一時無法覓人而要求乙○○○承受，嗣並以會單已印妥為由而不願更名，李阿菊等人名義之會遂由乙○○○承受，而乙○○○苟欲參加該互助會數會，儘可以自己或以子女之名參加，無需借用他人之名義。況乙○○○所參加之八會均按時繳交會款或標會，鄭陳含笑亦無異議收受，嗣因鄭陳含笑之女鄭玉梅、鄭玉霞參加乙○○○之互助會，積欠乙○○○數百萬元會款，鄭陳含笑恐乙○○○主張扣抵，拒絕乙○○○繼續標會，因此發生糾紛而相互控訴，鄭陳含笑指訴各情並不實在等語。經查依鄭陳含笑及其代理人鄒光燕律師所指述之情節；鄭陳含笑於八十五年四月十五日寄發存證信函所載之內容，堪認鄭陳含笑所召集之互助會，會員連同會首計二十八會，被告等原均按期繳交八個活會會款至第十三會，嗣至第十四會起始陸續標得四會，並繳交第十八會之部分會款（會款九萬一千餘元，被告等繳交九萬元），且另有四個活會未標，衡情被告二人如有意詐取會款，當在最初幾期即標下所有或大多數借名之互助會，乃被告二人至第十四會始陸續標會，並另繳納第十八期之會款，尚難認被告二人有詐欺之犯意。鄭陳含笑雖指稱被告二人自八十四年十月二十日起，連續冒用宋秋月、李勤妹、吳英彥之名義高價得標云云，然上情為被告二人所否認，辯稱：宋美月、曾東明、劉玉香確有委託彼等參加互助會，並委託彼等代繳會錢及參與投標等，而彼等於該互助會十三期之前參與投標，相關標金都寫很低，且均由甲○○書寫「曾和吳」、「曾」、「曾森美」、「甲○○」等字樣投標，因彼等頂了三個會，所以八會中有五會，標會單上均未寫過「吳英彥」、「李勤妹」等姓名之標單等語。而衡諸一般民間互助會，親友間多人透過同一人參加，會款亦委由同一人向會首繳交，並授權同一人代理投標事宜，並非少見。則鄭陳含笑指稱被告等冒用宋秋月、李勤妹、吳英彥名義填寫標單等情，其既無法提出相關證據用以證明，已難遽加採信。況鄭陳含笑指述情節前後不一，且與鄭陳含笑提出之會員標金明細表所載內容不符；鄭陳含笑另指稱：甲○○於八
十五年一月二十日，提出偽造宋秋月、劉桂香、李阿菊三人名義及被告二人名義之標單，出價競標，並以甲○○之名義得標等情。然鄭陳含笑既指稱被告等已於八十四年十月二十日，冒用宋秋月名義以標息三千七百元得標，何以甲○○嗣又於八十五年一月二十日，復再偽造宋秋月之標單參與競標；鄭陳含笑為會首有發放互助會簿，衡情其應設有互助會簿正本，俾作會員對帳及追償會款之重要憑證，乃鄭陳含笑始終無法提出會簿正本以供對帳查證，益見鄭陳含笑指述各情與事實不符，尚難遽認係屬事實。鄭陳含笑固具狀指稱：「八十五年一月二十日第十七會，甲○○同時提出其本人、乙○○○、宋秋月利息都是五千一百元；李阿菊、劉桂香利息都是四千八百元標單計五張競標。開標結果，甲○○以其本人名義得標等情」等情，並有標單五紙附卷足憑，而該標單係甲○○所填載，亦為甲○○所自承。然甲○○辯稱：鄭陳含笑於該會投標時，要求伊須以會單記載之會員姓名標會，伊始以伊及宋秋月、劉桂香、李阿菊、乙○○○名義之標單競標，並無偽造文書或行使偽造文書之故意等語。而甲○○於八十五年一月二十日既係以被告二人及宋秋月、劉桂香、李阿菊名義競標，足見當時被告二人均仍屬活會，衡情被告二人大可以自己名義參與競標，殊無偽冒宋秋月、劉桂香、李阿菊名義競標之必要，堪認甲○○上開辯解各語係屬事實。鄭陳含笑所指其餘遭冒標之會員「宋秋月」、「劉桂香」、「李阿菊」部分，其中「宋秋月」、「劉桂香」究係鄭陳含笑或乙○○○要求以該等名義加入，雙方各執一詞，雖被告等堅稱宋秋月為宋美月之誤，宋美月係乙○○○之弟媳，曾東明為乙○○○之兄，另劉桂香為劉玉香之誤，劉玉香係乙○○○之兄嫂，彼等確有委託被告等參加該互助會，並託被告等代繳會錢及參與投標。而宋美月、劉玉香、曾東明於原審審理中，或因財務糾葛而利害攸關，恐因招致不必要之困擾，依法拒絕證言。然依曾東明、曾瑞麟分別於事實審所分別供述之內容，堪認曾東明、劉玉香、宋美月曾透過乙○○○參加鄭陳含笑所召集之互助會。至宋美月、劉玉香誤植為宋秋月、劉桂香，業據被告等辯稱明確，而稽諸民間互助會常見以綽號或簡稱或代名入會者，鄭陳含笑亦供承曾將「吳英彥」寫成「吳秀彥」，從而被告等無論以宋美月或宋秋月、劉玉香或劉桂香名義為標會，均難認彼等主觀上有偽造文書之犯意。另互助會會員入會除上揭情形外，鄭陳含笑所召之互助會實際上亦有合夥合股入會，或中途由他人頂下等情形，參酌鄭陳含笑供稱：只要繳會款，就不管被告是用何人名義標會等情。堪認鄭陳含笑深諳民間互助會之特性，也知被告等有以他人名義入會，其後被告等復以他人名義標會等情形，尚難認鄭陳含笑有陷於錯誤等情事。鄭陳含笑所指遭冒標之會員李阿菊雖證稱：伊與鄭陳含笑素不相識，從不參加
校外的互助會，亦未參加鄭陳含笑之互助會等語，鄭玉梅雖亦證稱係甲○○以李阿菊名義參加前開互助會等語。惟查鄭陳含笑於八十二年、八十三年分別召集之互助會，互助會簿上均有李阿菊之姓名等情，為鄭陳含笑所自承，而鄭玉梅亦證稱：八十二年二月二十日到八十三年十月二十日那個會，李阿菊等字是伊寫的等情，並有該互助會簿可資佐證，堪認李阿菊供稱伊與鄭陳含笑素不相識云云，不足採信。則「李阿菊」並不能排除係鄭陳含笑邀約後未參加而由乙○○○承受之會員。另前開互助會受讓事宜係由乙○○○為之，甲○○未必詳知內情，從而甲○○於投標時，因鄭陳含笑要求須以會單記載之會員姓名標會，甲○○始以被告二人及宋秋月、劉桂香、李阿菊名義之標單競標，尚難認甲○○有偽造文書或行使偽造文書之故意。此外並無證據足資證明乙○○○對上情知情，亦不能遽為不利被告二人之認定。鄭陳含笑為會首負責互助會運作事宜，乃其明知乙○○○承受他人名義參加互助會，猶按期向乙○○○收取該他人名義會款，且於甲○○以宋秋月等名義投標得標時，非但不予禁止，仍容許甲○○在宋秋月等人名義欄，以甲○○本人名義簽收得標會款，有簽收簿影本附卷可證，益見鄭陳含笑並無陷於錯誤之情形。參諸鄭陳含笑於八十五年十一月一日提出書狀所載之內容，亦堪認係鄭陳含笑拒絕被告等繼續標會在先，而非被告等拒繳會款倒會在先，亦難認定被告等有蓄意詐欺情事。鄭陳含笑及其代理人鄒光燕律師就被告等倒會之金額，前後指述內容差異甚大，而衡諸鄭陳含笑所召集之互助會共二十八會，每期得標之會款約有二十餘萬元，苟乙○○○有意詐財，以其參加八會當可及早下單搶標，應無於會期近半之際始詐騙十二萬九百元，益堪認被告等無詐財之意圖。檢察官所舉之證據並不能為被告二人不利之認定，此外亦查無其他證據足資證明被告二人確有檢察官所指之犯行。檢察官雖聲請再傳訊證人吳英彥、李勤妹，惟檢察官並未依刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第二款之規定載明上開證人之住居所，且卷內亦無上開證人住居所資料足供傳喚，其聲請於法不合，且該部分亦無再為調查之必要等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判諭知被告二人無罪，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明被告二人否認辯稱各情並非無據，李阿菊供述各情並不能為不利被告二人之認定，本件尚不能證明被告二人有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且原判決亦無上訴意旨所稱違背經
驗法則情事，不容任意指為違法。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。稽諸上訴意旨㈡所記載之內容，被告二人僅就吳英彥、李勤妹、李阿菊三人部分，或稱：彼等係應鄭陳含笑之請求，而接替該三人參加鄭陳含笑所召集之互助會，或稱：彼等係代理該三人參加鄭陳含笑所召集之互助會。被告二人辯解用語前後縱有不同，然尚不能以此即認被告二人有檢察官所指之犯行。且原判決並已說明不能證明被告二人曾寫過吳英彥、李勤妹名義之標單，李阿菊供述各情並不能為不利被告二人之認定，亦不能證明被告二人有偽造李阿菊名義標單之故意等情甚詳。另檢察官雖指稱被告二人冒用李勤妹、吳英彥二人之名義填寫標單，然上訴意旨並未記載李勤妹、吳英彥曾出現在標會現場，則原審縱傳喚李勤妹、吳英彥到庭調查，亦非即能為不利被告二人之認定。原判決說明檢察官聲請傳喚李勤妹、吳英彥之程序於法不合，且亦無再傳喚李勤妹、吳英彥到庭調查之必要等情，並非無據，不得任意指稱原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘與經驗法則有違及調查未盡之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、行使業務上登載不實之文書、詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官指被告二人涉犯行使業務上登載不實、詐欺部分，認係涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項之罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴意旨縱以公訴意旨認此部分與被告二人上開被訴涉犯偽造私文書部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，但檢察官對被告二人偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。檢察官竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 花 滿 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十六 日 V