最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一九八０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十二
年七月二日第二審判決（九十二年度上訴字第一五一九號，起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二八四七號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決就檢察官指緣李○興、宋○翰（均經原審法院另案判處有期徒刑十二年）、周○宏（經原審法院另案判處有期徒刑三月）與軍人張○碩（業據國防部北部地方軍事法院另案判處有期徒刑十五年）及十四歲以上未滿十八歲之少年陳○伸（民國七十二年五月二十四日生，業經第一審法院少年法庭另案裁定交付保護管束）、陳○合、劉○翰（分別為七十三年九月三日、七十三年十一月十七日生，均經第一審法院少年法庭另案裁定不付保護處分）、林○宇（七十二年十一月十六日生，業經第一審法院少年法庭另案裁定交付保護管束），於九十年二月十八日零時四十分許起，在台北縣三重市○○○路○○○號四樓好樂迪ＫＴＶ飲酒唱歌，至同日三時十四分許，與鄰房包廂客人王○昌、謝○品因細故發生爭吵遭毆傷，以致心生不滿，少年陳○伸遂電召少年林○文（七十二年十月十五日生，經原審法院另案判處有期徒刑七年）攜帶水果刀一把、萬○豪（業經原審法院另案判處有期徒刑十二年）攜帶小武士刀一把前來助勢，張○碩則令少年林○宇撥打○○○○○○○○○○號電話，請綽號「華哥」之王○宏（業經第一審法院另案判決公訴不受理）到場助勢，王○宏於台北市中山北路接獲上開求助電話後，即撥打○○○○○○○○○○號電話，聯絡綽號「阿沖」之被告甲○○及其他姓名年籍均不詳之人，唆使原本無犯意之被告等人前往案發地點，共同傷害與李○興、張○碩等發生糾紛之人，並沿途以汽車搭載當時居住於台北市北安路之被告，及於不詳處所搭載其他姓名年籍不詳之人，於當日三時五十三分許到達台北縣三重市○○○路○○○號７－便利商店前，與張○碩、林○宇等人會合，等待前述王○昌等人下樓，嗣於同日三時五十五分許，聚集之張○碩、被告等人見陳○光等人由○○○路○○○號六樓下樓，竟誤其即為王○昌等
人，由張○碩喊：「衝！」「給他死！」等語，帶頭奔向聚集地對側○○○路○○○號前，攻擊已搭上計程車之林○宏、鄭○利，惟因計程車加速逃離，張○碩與隨後與由平安街趕來之被告及李○興、宋○翰、林○文等人便轉向攻擊尚站○於○○○路○○○號前之謝○賢，謝○賢見張○碩、被告等人之群起攻擊，遂與陳○光、李○君一同朝信○西街左轉逃避，因謝○賢逃逸速度較快、李○君躲避於○○北路、信○西街口附近之崗亭後而為被告等人所不查，是被告與李○興、張○碩等人遂在轉入信○西街後，在一０四號前圍毆落單且走避不及之陳○光，由李○興持上開小武士刀、宋○翰持拾得之掃把柄、萬○豪持棍棒、林○文持水果刀及張○碩和被告持棍棒狀物，共同猛烈毆打陳○光，並由林○文基於殺人之犯意，持其所有之水果刀先刺陳○光之背部一刀（揮刺二刀，一刀未刺中）後先行逃逸，此時陳○光負傷爬起，然被告、張○碩等仍對陳○光繼續毆打，此時李○興亦基於殺害陳○光之犯意，持小武士刀猛刺陳○光腋下一刀，致陳○光受有胸背部多處切割穿刺傷出血休克死亡，嗣於同月十九日為警迅速查獲李○興等十三人，而使全情大白，因認被告共同涉犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌云云。經審理結果，認為被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠、本件案發當天確有一長髮之人參與殺害陳○光之犯行，業經李○興、張○碩於偵查中指證明確，依證人王○宏、張原銘、李○興、張○碩、陳○伸等人之供述內容，及○○○○○○○○○○號電話通聯紀錄所顯示之通聯情形，被告確曾跟同王○宏到達現場，且即係前述等人所指之該名長髮男子，依本件卷證所顯示之情節，除被告外，現場已無其他蓄留長髮之人，此所以被告原係否認曾到現場，殆相關證人指稱確有一長髮之人參與行兇，並指認該名長髮男子即係被告，且被告又確係蓄留長髮，其在眼見無法抵賴未到現場之情形下，始於審判中坦承曾與王○宏到達現場；是本件既無其他蓄留長髮之人參與行兇，則遑論李○興曾就被告之面貌加以指認，即令僅是就被告之體型、髮型加以指認其為參與行兇之人，亦已達可以確認被告犯行之程度，原審竟謂尚難排除李○興誤為指認之可能性，實有認定事實不依證據之違法。㈡、按共同○犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同○犯之成○，最高法院七十年台上字第一八八六號判例可資參照；查被告與李○興、張○碩、萬○豪、宋○翰、林○文雖事前未共謀殺死陳○光，惟其六人於行為當時均明知以上開銳利小武士刀或水果刀任意揮刺，均足以使人受重傷，若使用刀刃之人稍有不慎，即足以致人
於死，而以本件被告等人所持之警棍、木棍、木條共同打擊飲酒後無力反抗之人，亦足以阻斷其逃離危險並造成死亡之結果，且為渠等所能預見，是縱被告所參與行兇之行為僅係以徒手或以棍棒毆打陳○光，亦應認其在行為當中已基於相互之殺人結果之認識，並以共同殺人之意思參與，揆諸上述判例意旨，當無礙於殺人共同○犯之成○。原判決認縱被告有參與毆打陳○光，其所攻擊者多集中在非屬要害之雙手手背及手臂部，不能認其有殺人之共同犯意，尚有適用法則不當之違法云云。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已就同案被告李○興雖於偵審中曾指認被告參與毆打被害人陳○光，然李○興指認被告涉案僅係因為該行兇者之體型、髮型與被告相同，而非以其相貌而為確認。又偵查中係由公訴人單一提示被告之照片供李○興辨識，而李○興於第一審中曾指：渠因下巴流血，較慢衝出平安街巷口，期間直至渠與張○碩一起轉進信○西街追擊陳○光等人時，始見頭髮長長的男子在拉扯陳○光〔行進路線，參陳○光命案現場草圖〕，復描述該參與行兇之男子之特徵僅係髮長，且與之身高相若，並非直接指認即先前巷口所見被告本人，再衡以李○興亦供承渠並不認識被告，則於斯時眾人追逐、情況混亂，案發時又係由原先在場者向外求援，多互不相識之情況下，李○興能否○確指認原非認識之人參與行兇，實非無疑。況經第一審提示被告之照片，質之李○興即明確指稱：「（當時你看到甲○○的頭髮長度是否是這樣？）是」，惟觀乎該被告之照片，其頭髮長度並非甚長而至垂肩，則李○興與張○碩、王○宏所述之長頭髮之人是否為同一人，亦即被告，殊非全無疑○。且本件除李○興單一指認被告參與行兇外，並無他人可明確指證，故實難排除李○興誤為指認之可能性，亦無從執為被告參與行兇之唯一憑據。又李○興就圍住陳○光之頭髮長長之男子，手中究否持有攻擊武器？攻擊過程究係首稱之拿燈管給張○碩、抑或參與圍打，抑或拉扯陳○光，抑或皆有之？及其是否親見被告毆打陳○光？前後供述均屬不一，且亦核與同案被告林○宇於警詢中證稱：「．．．當時我聽到有人大喊：就是他們，衝（台語），接著我們就衝到對面（好樂迪ＫＴＶ大門前），我就發現我哥（張○碩）手拿燈管在打一名被害人．．．」及張○碩於第一審中所證稱：「（是否又有拿日光燈管打陳○光？）從頭到尾我都只有拿一支燈管，我原先打計程車門的時候有打斷，但我仍拿著半節的燈管在手上，我有要用它來攻擊陳○光．．．」、「（何人拿燈管給你？）我在便利商店外面的回收桶拿的」等語不符，益難採信。另證人陳○伸於偵查中雖亦陳稱：「（除了到案的十三人外，還有人在現場？）
還有四、五人，只知一人高高頭髮很長，另一人較矮」云云，惟此經檢察官進一步提示卷附黃○翔、黃○瑋、魏○剛、甲○○之相片，其則供稱：對相片的人沒有印象。那天有看到頭髮長長的人，但不知那是那一個人；於第一審復證稱：該頭髮很長之人係背對渠，且渠亦不認識被告等語。證人陳○伸所證亦難據為不利被告之認定。再查共同○犯之所以應對其他共同○犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同○犯論。又刑法上之傷害致人於死罪，除行為人對其傷害之犯行，客觀上能預見其發生死亡之結果外，且須傷害行為與死亡之加重結果間，有相當之因果關係，始得成○；若被害人之死亡，係因第三人之殺人行為所致，就原傷害行為人而言，該第三人殺人所生之死亡結果，事出偶然，客觀上尚非其所能預見，其傷害犯行對於被害人死亡結果之發生，並無相當性及必然性之關係存在，自不得依傷害致人於死罪之加重結果犯論處。本件檢察官督同法醫、檢驗員檢視並解剖死者陳○光屍體之情形，其雙手手背及手臂部有多處瘀傷（棍棒傷）、左膝擦傷（跌倒傷），身上有五處明顯刀傷：⑴背部一刀，深至動脈、⑵⑶左胸兩刀，均表淺、⑷左腋下一刀，深至肺、⑸左上臂內一刀，此有台灣板橋地方法院檢察署履勘紀錄一紙附卷可稽，則依此瘀傷（棍棒傷）多集中於雙手手背及手臂部觀之，均非人體要害，顯非其致命傷，是以徒手或以棍棒毆打陳○光者，若非事前共同決意必將之殺害，仍下手為之，或在陳○光已遭受刀傷後，而續有攻擊之情事，實難謂其初始犯意即意在殺人，或客觀上能預見陳○光死亡之結果。是以李○興既對被告究否曾動手（指徒手或以棍棒毆打陳○光），猶不能明白確認，自難遽以上開罪責相繩。被告犯罪不能證明，已於判決理由內詳予說明。上訴意旨就原審根據證據判決無罪所為論斷，究竟違背如何之證據法則，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘適用法則不當及採證違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十四 日
Ｌ