最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一八七八號
上 訴 人 甲○○
50號
號1樓
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十
月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一七０八號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一四五九九號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱：伊依法核發雜項執照，並無違法之處，證人胡文盛、胡正忠申請時，僅檢附民國八十年三月十二日之協調會會議紀錄，伊不知尚有八十一年七月六日之會議紀錄，課長簡金信雖簽註須補附簡易水土保持申報書，但伊至現場勘查，發現停車場擋土牆已施作完成，其上留有鎖螺絲之Ｈ型鋼及基腳，該農產品工作平台（下稱工作平台）依附於停車場擋土牆外，停車場為主體建物，已通過水土保持計畫，工作平台係附屬建物，且無開挖，符合免附水土保持計畫之要件，伊始未要求申請人補足簡易水土保持申報書，即將審查表送給鄉長批示，並無明知違法猶圖利胡文盛、胡正忠云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑。
上訴意旨略以：㈠、上訴人未參加八十一年七月六日第二次協調會議，無從得知會議結論；該停車場完工前，即見縣政府施作之擋土牆上留有Ｈ型鋼，業經證人曾明達、林阿西、張克堂證實，證人鄧志鵬雖否認興建停車場時留有Ｈ型鋼及基腳，但亦坦承於興辦某期工程時，擋土牆就埋有Ｈ型鋼，故上訴人至現場勘查時，發現停車場擋土牆已施作完成，其上預留施作工作平台之基腳及鎖螺絲用之Ｈ型鋼，且該工作平台依附於主體建築停車場之擋
土牆外，停車場已有完善之水土保持設施，為附屬建物之工作平台亦無開挖，符合免附水土保持計畫之要件，因而合理推斷係縣政府預埋，供日後施作平台之用，課長簡金信之簽註意見不正確，乃未要求胡文盛、胡正忠二人補足簡易水土保持申報書，即准許核發雜項執照，此一時失慮、馬虎行事之疏漏，並無圖利之故意；胡文盛、胡正忠二人不待桃園縣政府施工，即自行申請施作工作平台之可能原因甚多，原判決推定彼二人已獲得上訴人某種承諾，上訴人係故意圖利，又對以上有利於上訴人之各項事證，未予調查，且未分析上訴人主觀心態為何，違反對被告有利不利之證據應予兼顧，暨認定犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，並有判決理由不備、矛盾及應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、八十年三月十二日協調會會議紀錄第六點係：「縣政府應於停車場『旁』業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」，原判決誤為「縣政府應於停車場『為』業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」，原審疏予查明，未將此影響上訴人權益之事實認定結果，於審判期日向上訴人確認，即據為認定上訴人犯罪之基礎，亦違背證據裁判原則。㈢、證人蕭家訓證稱其不知道Ｈ型鋼何時插在擋土牆上，看起來像施工完成後再去挖動的等語，係其個人臆測之詞，不得作為證據；原審未鑑定、查明該Ｈ型鋼於何時、由何人所施作及目的何在，有理由不備及調查職責未盡之違法。㈣、系爭工作平台未獲核發使用執照，其雜項執照事後復經桃園縣復興鄉公所撤銷，是縱上訴人係基於圖利之犯意，故意錯發該雜項執照，至多僅成立貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之圖利未遂罪，原判決未具體指明胡文盛、胡正忠二人究竟獲得何種具體利益，即認定上訴人犯圖利既遂罪，亦非適法云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定上訴人係復興鄉公所建設課技士，負責私人用途之建築執照、雜項執照核發等業務，為依據法令從事公務之人員，明知桃園縣政府為興建桃園縣復興鄉達觀山風景區停車場，與胡文盛、胡正忠二人達成：縣政府應於停車場旁業主提供之土地一處施設一處平台，作為胡文盛、胡正忠二人之農產品工作平台，於設計時協調指定之協議，亦知該工作平台之設計、施工均應由桃園縣政府負責，並有其特定位置及面積，而胡文盛、胡正忠二人申請自行施作工作平台之土地係陡峭之山坡地，不得施設建物，且未依法擬具水土保持計劃書，竟與鄉長游金紱（通緝中）共同基於圖利胡文盛、胡正忠二人之犯意聯絡，於胡文盛、胡正忠二人提出之建造雜項執照申請時，於其審查表
上「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」欄，均勾選符合，為不實之登載，且不顧該鄉公所建設課長簡金信批註：「１、是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。２、請附簡易水土保持計劃書」之意見，未依公文核判流程，由各業務單位簽會意見，亦未要求提出水土保持計劃書，即逕送游金紱批准核發雜項執照，使胡文盛、胡正忠二人得據以違法施設工作平台等情，因而獲得利益，已敘明本於調查所得心證，分別定其取捨而為判斷之論據。並就該工作平台非停車場之附屬建物，Ｈ型鋼及基腳亦非興建停車場時即行埋設預供施工作平台之用，上訴人本應依八十年三月十二日協調會會議紀錄，查明桃園縣政府應施設工作平台之確切地點及面積，竟未查明，顯見係故意圖利胡文盛、胡正忠二人，暨證人曾明達、林阿西等人之證言如何不足為其有利證明，詳加說明其理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指之違法情事。又原判決事實欄將桃園縣政府「應於停車場『旁』業主提供土地施設工作平台」，誤繕為「應於停車場『為』業主提供土地為業主施設工作平台」，雖有顯然文字誤植之微瑕，但此於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。再證人蕭家訓係該停車場興建工程之主辦人，負責停車場用地取得之協調、委託工程設計及監造等業務，其就停車場施工時是否預留Ｈ型鋼及基腳工程之陳述，係屬親身聞見之事實所為證言，自有證據能力，上訴意旨指不得作為證據，亦非依據卷內訴訟資料指摘，不得據為合法之上訴理由。原審以本件事證已臻明確，未再鑑定該Ｈ型鋼係何時、由何人施作及目的何在等，為無益之調查，亦與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別。而上訴人基於圖利胡文盛、胡正忠二人之犯意，違法核發雜項執照，使彼二人取得該雜項執照，因而獲得興建大面積工作平台之不法利益，至於案發後，該雜項執照被鄉公所撤銷，未再獲發使用執照，核屬犯罪成立後之問題，從而原判決認上訴人之行為已達圖利既遂之程度，亦無不合。其餘上訴意旨，係徒憑己意，為單純的事實上爭執，或係對原審採證、認事之職權行使及已於判決內詳為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令。綜上所述，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 十三 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十八 日 Y