最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一八五七號
上 訴 人 甲○○已更名
弄8號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十二年八月十二日第二審判決（九十一年度上訴字第二
七八九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字
第一八八九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）依偵查卷第八二頁台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）函復上訴人持有之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，於案發當天（民國八十八年十二月十七日）十五時二十四分、二十八分、三十四分，有與0000000000號行動電話通聯，倘如原判決所認上訴人與李日曄在案發前均在一起，自無使用電話通聯之必要；上訴人係在當日下午四時許即受逮捕，此與上開通聯紀錄自十六時三十七分許即無任何通聯相符；上訴人既受逮捕，何以陳耀龍仍能使用其行動電話與0000000000號行動電話繼續通話？可證該0000000000號行動電話應非李日曄所持用，否則李日曄既知上訴人受逮捕，豈會再以該行動電話與陳耀龍聯繫？而陳耀龍再聯繫對象應仍有警方持續監控，何以警方未再追緝？是否另有隱情？原審置上開通聯紀錄於不顧，逕認該0000000000號行動電話由李日曄持有，而李日曄與上訴人一直在保齡球館打球，上訴人應知販賣安非他命之事，為共同正犯，其採證與認定事實出現矛盾，為證據理由上矛盾之違法。（二）依上開通聯紀錄，上訴人持有之0000000000號行動電話，於案發當日二十時一分許起之發話地點在台北縣中和市○○路七十八號附近。果如原審以陳耀龍之行動電話在案發當天約十九時三十三分止，尚與0000000000號行動電話持續通聯，而認係李日曄與陳耀龍仍持續在購買安非他命而交談，亦即上訴人於十九時三十三分前尚未被逮捕，警方亦自承係於當日二十時十分許在桃園縣八德市○○路逮捕上訴人；但上訴人又怎可能於當日二十時一分出現在中和市○○路附近？警方故意將逮
捕時間延後，係發現上訴人在不知情下為渠等遞送黑色包包，為逮捕真正與陳耀龍交易對象，乃利用陳耀龍之行動電話與0000000000號行動電話聯絡販售之人，因此有至十九時三十三分止之通聯紀錄，惟未能如願調出販售者，始將無辜之上訴人當作販售者偵辦，陳耀龍於初次警詢即誤指係打0000000000號行動電話向李明器（上訴人原名）購買安非他命。實則，上訴人係在不知情下，受陳弘華之託，在吉正保齡球館對街，由王錦輝交付黑色包包，依陳弘華指示交給吉普車上之男子，上訴人與陳弘華素無隙怨，無誣指渠等犯罪之必要等語。惟查：本件原判決維持第一審諭知上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑伍年），駁回上訴人在第二審之上訴，係以上訴人已坦承有於原判決事實欄所載時、地，將內裝扣案物品之皮包一個交給陳耀龍，並準備向陳耀龍收取新台幣（下同）二萬三千元，及為警逮捕查獲等事實；證人陳耀龍於偵、審中證稱：伊於案發當天因施用毒品安非他命被警查獲，供出係向「阿倫」李日曄購買，為配合警方辦案，乃以所使用之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話欲向「阿倫」購買，雙方在電話中言明交易一兩安非他命，價格二萬三千元，並約定在桃園縣八德市○○路一號吉正保齡球館前交貨，伊抵達後打電話給李日曄，李日曄與上訴人一起走出保齡球館，由上訴人走到伊車旁叫伊等一下後，有一身材很高之人拿一個皮包給上訴人，由上訴人將該皮包拿到伊車上，在場埋伏之警察見狀即叫上訴人打開皮包，發覺是安非他命即予逮捕等語；證人李日曄證稱：平常人家叫伊「阿倫」，認識陳耀龍但不熟，伊係使用其母游秀鳳所申請之行動電話，案發當天約中午時分，陳耀龍有打電話要向伊購買安非他命，打了一次以上（但伊說沒有安非他命）；證人游秀鳳亦證稱：0000000000號行動電話是伊申請給李日曄使用的，無其他人在用各等語；及依憑證人即在場逮捕上訴人之司法警察張耀元、張思遠、孫水勇等人之證供（證述逮捕上訴人之過程，與陳耀龍證稱情節一致）、扣案之安非他命一包（實秤毛重三○點六八五公克）暨行政院衛生署管制藥品管理局（八九）管檢字第八九二○四號檢驗成績書一紙、卷附和信電訊股份有限公司函送之0000000000號行動電話申請人資料與通聯紀錄各一份等證據資料，為論罪依據。並敘明依上開通聯紀錄所載，陳耀龍使用之0000000000號與李日曄使用之0000000000號行動電話，自案發當日下午一時二十三分十九秒開始，至十九時三十三分四十三秒止，總計通聯十九次，又李日曄原名「李明倫」，足見證人陳耀龍所證案發當天，自中午起即與「阿倫」李日曄聯絡毒品之交易，其施用之安非他命係購自李日曄，應屬實情，而可採信。復
以陳耀龍於警詢時，或因係上訴人獲案，且安非他命確來自上訴人，因而供稱係撥打0000000000號行動電話向李明器購買安非他命云云。然對照陳耀龍於檢察官初訊時即明確供稱：係以上開電話找「阿倫」買安非他命，後來是上訴人拿來等語，再參酌上訴人與「阿倫」係兄弟、上開電話係由「阿倫」使用之事實，自不因陳耀龍於警詢所述稍有出入，即認其偵審中之證述為不可採。上訴人於原審雖辯稱扣案物係陳弘華交給王錦輝，王錦輝再交給伊，陳弘華並委託伊向陳耀龍收取二萬三千元之保母費，伊不知皮包內裝有毒品云云。並舉伊使用之0000000000號行動電話，於當日下午四時許有連續三通與陳弘華使用之0000000000號行動電話之通話紀錄為證。然證人陳弘華堅決否認有委託上訴人交付安非他命與陳耀龍，證人王錦輝經與上訴人對質結果，亦堅稱未交付扣案物品與上訴人。是縱認0000000000號與0000000000號行動電話，在案發當日下午四時許有通話紀錄，因無通話內容顯現，自不能遽認係陳弘華委託上訴人轉交毒品與陳耀龍。況若謂陳耀龍係向陳弘華購買毒品，上訴人僅係受陳弘華之託代送，則陳弘華於同日下午四時許通知上訴人轉交扣案物後，陳耀龍購買毒品之交易內容應已確定，縱有部分細節尚待聯絡，亦應由陳耀龍與陳弘華相互聯絡，無由陳耀龍與李日曄再行聯絡之必要。惟依陳耀龍於同日下午四時許之後，仍然持續、密集地撥打電話予李日曄，直至上訴人與李日曄出現在保齡球館為止，顯見陳耀龍聯絡毒品交易之對象，確為李日曄無誤。至該交付毒品給上訴人之身材瘦高男子，其年紀及面貌如何，因案發當時已是晚上，時間又相隔甚遠，無法加以形容，亦不能再指認王錦輝是否為該名男子等情，已據證人張耀元、張思遠證述在卷，亦難以遽指王錦輝即為轉交扣案物之男子。該瘦高男子因逃離而未緝獲，無法深入查問，此僅足以說明上訴人交付予陳耀龍之毒品，或係自他人手中借調或向其他上手購買而來，仍無礙於其販賣毒品犯行之成立。參酌上訴人於偵查中陳稱：拿包包來的人說不知道裡面是什麼東西等語，亦無確切證據足以證明該男子與上訴人或李日曄共犯本案之罪。以上訴人所辯係受陳弘華之委託，由王錦輝交付扣案物由伊轉交給陳耀龍，並收取保母費之辯詞，為無可憑採。併說明上訴人與李日曄係兄弟，李日曄與陳耀龍談妥交易內容後，即與上訴人一同至交易地點，推由上訴人將毒品交付給陳耀龍及向陳耀龍收錢，則上訴人對於李日曄販賣毒品予陳耀龍以圖利之事實，自無法諉為不知，彼此間有犯意聯絡及行為之分擔，應負共同正犯之責。但因陳耀龍無買受毒品之真意，上訴人依李日曄與陳耀龍之約定，攜帶毒品前往交付，已著手實施販毒行為，未完成毒品交易即為警查獲，所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五
項之販賣第二級毒品未遂罪。對於上訴人否認犯行所持之辯解如何不可取，悉依卷證逐一指駁說明甚詳，核其論述與經驗法則、論理法則、證據法則皆無違背。查上訴人係於案發當日二十時十分許在前址吉正保齡球館前，為警查獲逮補，此據其供明在卷（見偵查卷第六頁反面）；而0000000000號行動電話係游秀鳳申請交由李日瞱使用，業經游秀鳳、李日曄證述一致，李日曄並證稱於案發當日有以該號行動電話與陳耀龍使用之0000000000號行動電話為通聯之情事。上訴意旨空言抗辯認0000000000號行動電話非李日曄所使用云云，並無足取。卷查0000000000號行動電話之用戶名稱為「曾帥文」（見偵查卷第八二頁），並非上訴人。且原判決並未認定該0000000000號行動電話於案發當日確係由上訴人所持用，僅係依憑上訴人所供該門號行動電話係其使用，乃針對上訴人之所辯，論敘上訴人使用之上開行動電話自當日下午四時三十分許，即無任何通聯紀錄之原因，或係出於手機沒電、或有其他未撥打電話之原因，尚無法據此推論其遭逮捕之時間在四時三十分左右；及案發當日陳耀龍與上訴人雖無通話之紀錄，但依證人蕭家宏所證，案發當日下午三點多，上訴人係與李日曄、蕭家宏等人一起在保齡球館打球等情，因認其兄弟二人既同在一處，則李日曄與陳耀龍相互聯絡購買毒品事宜，上訴人自得以知悉渠等聯絡之內容等由。旨在說明上訴人之辯解為不可採之理由而已，與原判決之論斷並無證據上理由矛盾之違法。況上訴人於案發當日二十時十分許，即被警在上開保齡球館前逮捕，嗣並移送該管檢察官聲請法院裁定羈押獲准；然依其通聯紀錄所載（見偵查卷第八三頁），該門號行動電話於案發當日二十時一分五十五秒起，以迄二十二時五十一分十六秒，猶自台北縣中和市○○路附近之基地台發話，顯見該門號行動電話於案發當日並非上訴人持用中。上訴人徒憑上開通聯紀錄，據以否認犯行，並謂原審採證違法，自屬無據。上訴意旨所指，無非係對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論駁說明事項，徒憑己見，重為事實爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 十三 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十八 日 Ｅ