最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一八０八號
上 訴 人 甲○○
在押
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國九十五年一月二十日第二審更審判決（九十四年
度上更㈠字第一二三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九
十三年度偵字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）證人吳汝姍已於第一審證稱於警局製作筆錄時毒癮發作，在意識不清下所言，顯不真實，原審不採其證言，顯與證據法則有違。（二）依上訴人與吳汝姍之監聽譯文所載，吳汝姍係向上訴人調安非他命，並非購買安非他命，上訴人並未取得一分一毫，吳汝姍亦未轉售安非他命予他人，原審不採信，亦係採證違法，有證據上之理由矛盾。（三）原判決以吳汝姍於警訊中之供詞「具有可信之特別情況」，但未敘明其心證形成理由之嚴格證明。（四）吳汝姍藉由作出不利於上訴人之陳述，以邀減刑之寬典，何來原判決所謂「為迴護上訴人而翻異前供」之說？吳汝姍於警訊、檢察官偵查中及第一審審理時之證詞，前後矛盾，足見其警訊所言不足採信云云。
惟查，原判決依憑上訴人之部分自白、證人吳汝姍於警詢中之證言、扣案之第二級毒品安非他命二小包、上訴人坦承為其所有之供販賣毒品所使用之0000000000號行動電話一支及扣案前開安非他命經鑑驗結果，淨重為1.54公克，包裝重0.58公克之法務部調查局檢驗通知書一份等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於販賣第二級毒品之事實，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品（累犯）之科刑判決（處有期徒刑七年十月），改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯）之判決（處有期徒刑七年二月），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊係調貨供吳汝珊吸用而交付安非他命，沒有收錢，並非販賣云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所
為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件販賣第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人吳汝珊於警詢及偵審中所為之先後證述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人坦承吳汝姍於民國九十二年十二月十八日有打0000000000號行動電話給上訴人，當天上訴人並有把價值新台幣（下同）一千元重量一公克之安非他命帶到花蓮縣壽豐鄉志學村橋下十八之一號吳汝姍住處附近交給吳汝姍之自白、警方在上訴人所駕駛之車牌號碼Ｌ4－3115 號車輛上，當場扣得第二級毒品安非他命二小包、上訴人坦承為其所使用之0000000000號行動電話一支及扣案前開安非他命經鑑驗結果，淨重為1.54公克，包裝重0.58公克之法務部調查局檢驗通知書一份等證據，參互斟酌判斷，資為上訴人不利之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。再審酌毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論，而販賣之刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，茍非意在營利，所為何來，而吳汝珊既非自己吸食而是轉賣他人，上訴人斷無無償提供之理，且上訴人與吳汝珊就數量一公克之安非他命及價金一千元既已互相同意，且已交付，足見上訴人係為自己犯罪之意思，其有營利之意圖甚明，因而認定上訴人於當日確有販賣安非他命予吳汝珊等情，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有何採證違法之處。又觀吳汝姍於警詢時答問之有條不紊之情形（見偵查卷第一○四至一○八頁），難認其意識不清，且上訴人於第一審法官就決定是否羈押而進行訊問時，亦坦承確實有販賣安非他命無訛（見偵查卷第三十頁）。而依上訴人與吳汝姍之監聽譯文所載，吳汝姍固有提及向上訴人「調」安非他命，上訴人表示「我剩一包給妳」（見警訊卷第二十頁），然並不表示彼此並非買賣安非他命。蓋毒品買賣，係屬嚴重
違法行為，非可公然為之，故於進行毒品交易時，為避免警方監聽，無不使用特殊用語或代號，是自難因監聽譯文所載吳汝珊向上訴人「調」安非他命，即認上訴人並非販賣。況吳汝珊於警詢時，已坦承係向上訴人購買安非他命（見偵查卷第一○六頁），上訴人亦坦承確曾販賣安非他命，已如前述，是原審認上訴人所辯交付安非他命予吳汝珊，未取得一分一毫云云，尚難憑採，亦無不合。原判決就監聽譯文部分漏未說明，雖有瑕疵，但此於判決本旨顯無影響，尚不得據為第三審上訴之理由。再者，原審既依其調查證據之結果，認定上訴人有事實欄所載之犯罪，自已查明吳汝珊並無藉由作出不實且不利於上訴人之陳述，以邀減刑之寬典之問題。此外，原判決並敘明吳汝姍於警詢中所為之陳述雖與審判中不符，但觀之吳汝姍於第一審謂：很久了，不太記得上訴人是否拿毒品給伊等語，於距其警詢陳述時間更久之原審之前審審理時改稱：警訊時伊在退藥而亂說，上訴人給伊安非他命都沒有向伊收錢，九十二年十二月十八日上訴人給伊安非他命是要給伊自己吃的等語，顯見吳汝姍於第一審及原審之前審審理時之證述，實基於為自己脫罪辯護及迴護上訴人，並配合上訴人「交付安非他命以供吳汝姍吸用」之辯詞所為之翻異之詞。本件吳汝姍於警詢中之陳述，雖與審判中不符，然其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人販賣安非他命（原判決誤載為海洛因）予吳汝姍之存否所必要，應得為證據等語甚詳，核無所指違背法令之情形存在。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決關於販賣第二級毒品部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又因上訴人明確表示僅就原判決關於販賣第二級毒品部分提起上訴（見附於本院卷之刑事上訴理由狀所載），是原判決關於上訴人販賣第一級毒品之科刑判決部分，即因上訴人未上訴而已經確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 十三 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十九 日 ｍ