最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一七八一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人 乙○○
山巷6
（另案在台灣台南監獄執行中）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，上訴人甲○○
不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十七日第二審更審判決
（九十四年度上重更㈠字第二三號，起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十六年度偵字第二三九四二、二四一一九、二四三五
○號），提起上訴；上訴人乙○○部分，經原審法院於判決後依
職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○販賣毒品及甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○與上訴人甲○○基於共同販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）藉以獲利之概括犯意聯絡，於如原判決附表一之１所示之時間、地點，連續十次販賣海洛因予楊孟慶（販賣之金額如原判決附表一之１所載），乙○○另基於前述之概括犯意，單獨以如原判決附表一之２、３、４所示之次數、數量、價格，販賣海洛因予該附表一之２、３、４所示之陳郭文、蔡修正、羅培鈞等人藉以獲利（乙○○、甲○○二人販賣之時間、地點、次數、數量、價格均如原判決附表一所示，計乙○○販賣海洛因之所得為新台幣（下同）二百七十一萬元；甲○○與乙○○共同販賣海洛因之所得為七十萬元）。甲○○另行起意，於八十六年十月二十七日，在台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室，無償轉讓海洛因一次予華致偉施用。嗣經警於：（一）八十六年九月二十七日二十一時至二十一時二十五分許，在台中市○○路○段四二八號八樓之三乙○○租屋處查獲研磨機一台、毒品壓模具一組；（二）同日二十三時十分許，在台中市○○路○段四二０號十七樓之三甲○○租屋處扣得乙○○所有海洛因一包（驗餘淨重一百二十點六公克，包裝重二點七六公克）、及乙○○供販賣毒品所用之手動磨粉機一組、分裝袋二大包、電子秤一台、毒品壓模具二組；（三）八十六年十月二十日，在台北縣三重市○○路○段二十號前查獲乙○○、葛金寶駕駛之Ｒ五─八０００號自用小客車，並於車內扣得乙○○所有海洛因十包（驗餘淨重二一三點一五公克、包裝重七點六六公克）、分裝袋八十四個、電子秤一台、玻璃吸食器三個、斜口吸管一支；（四）八十六年十月二十二日，在台中縣龍井鄉○○路九十一之四號
二０一室乙○○租屋處扣得海洛因八包（驗餘淨重十七點零一公克、包裝重二點八二公克）、供販賣所用之分裝袋四百五十個、電子秤一台。（五）八十六年十月二十七日十九時許，在台中市○○路○段一六五號楊孟慶哥哥住處樓梯間扣得乙○○所有海洛因八包（驗餘淨重十三點九六公克、包裝重二點四九公克）；隨即在甲○○駕駛之Ｊ五─八七０九號自用小客車上扣得乙○○所有海洛因二包（驗餘淨重二三點四九公克、包裝重二公克）、電子秤一台、分裝袋十一個；並以甲○○身上之鑰匙，於八十六年十月二十七日二十時許，在台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０三室乙○○租屋處扣得乙○○所有海洛因八包（驗餘淨重六三點四七公克、包裝重三點七二公克）、電子秤一台、研磨器一組、分裝袋二百個等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人乙○○販賣毒品及甲○○販賣毒品暨轉讓第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人等以共同連續販賣毒品罪，處乙○○無期徒刑，褫奪公權終身，並宣告扣案如原判決附表二所示之海洛因（不含包裝袋）沒收銷燬之，同附表二之包裝袋、原判決附表三所示之物、販賣毒品所得貳佰柒拾壹萬元均沒收；甲○○無期徒刑，褫奪公權終身；扣案如原判決附表五所示之海洛因（不含包裝袋）沒收銷燬之，同附表五之包裝袋、原判決附表六所示之物及販賣毒品所得柒拾萬元均沒收；又論上訴人甲○○以轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月；主刑部分並定其應執行刑為無期徒刑，固非無見。
惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由雖說明：上訴人乙○○於原審已坦承其犯行不諱等情（見原判決第四頁第十至十一行），資為認定上訴人乙○○有單獨販賣陳郭文及與上訴人甲○○共同販賣海洛因予楊孟慶之證據。惟上訴人乙○○於原審九十五年一月三日審理時，固先供稱：「我知道錯了，我要向庭上承認我有販賣海洛因……」；然其嗣已再補稱：「我承認我有販賣，但我賣是賣給羅培鈞、蔡修正，我沒有賣給陳郭文，我並不認識陳郭文。在地院的時候，陳郭文有出庭作證，他也說他不認識我」，「……當時只有我在賣而已，並沒有透過甲○○賣給楊孟慶」各等語（見原審卷第一五六、一六六至一六八頁），並未供承全部之犯行，原判決所引用之證據，顯與卷內資料不符，而有證據上理由矛盾之違誤。（二）有罪判決之事實，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決引用其附
表一為上訴人等犯罪事實之一部分，且其附表一編號４記載：上訴人乙○○於八十六年七月間某日二十三時許至同年八月二十二日凌晨一時許止，連續販賣海洛因予蔡修正等情（原判決第二頁倒數第九至第五行、第十七頁）。惟其理由則引據證人蔡修正及羅培鈞之證述，說明上訴人乙○○連續販賣海洛因予蔡修正之時間為八十六年五至九月間等旨（原判決第八頁第十二至二十一行），致其此部分事實之認定與理由之說明，齟齬不一，有判決理由矛盾之違誤。（三）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決理由說明：「華致偉於本院（原審）審理時供稱，有一次甲○○載我的時候，我在他的車上的煙灰缸看到壹支摻有海洛因的香煙，我有自己拿來施用。甲○○亦供稱，我抽的香煙上面摻有海洛因，我放在車上煙灰缸，是華致偉自己拿去施用的。惟華致偉若非知道被告甲○○之香煙含有海洛因，焉會拿來施用？且甲○○明知其香煙含有海洛因，於華致偉取用時未予阻止，足認其有轉讓海洛因之意思」等旨（原判決第七頁第十六至二十三行），似認定證人華致偉見上訴人甲○○之香煙含有海洛因，乃主動拿來施用，且甲○○雖曾見及，未加阻止。惟上訴人甲○○於檢察官偵查、第一審及華致偉於第一審調查時均供述：上訴人甲○○主動交付海洛因予華致偉施用等情（見八十六年度偵字第二四三五０號偵查卷第二十四頁、第一審卷第八十七、一一二頁），原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，已有判決理由不備之違法。且其事實欄就上訴人甲○○轉讓之方式亦未明白記載，亦有判決理由失所依憑之違誤。（四）當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係者，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人甲○○於原審具狀主張證人楊孟慶、洪佳如於警詢及偵查時所為不利於上訴人甲○○之供述，非具任意性，且屬審判外之陳述，認該筆錄無證據能力，並聲請勘驗該錄音及錄影帶；嗣於原審九十四年十二月七日調查時，仍請求勘驗錄音帶（見原審卷第五十六、一二九頁），原審未勘驗該錄音及錄影帶，又未以裁定駁回之，或於判決內說明不須調查之理由，難謂無證據之調查未盡及判決理由不備之違法。（五）按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就上訴人
等共同販賣毒品所得之七十萬元部分，並未採連帶沒收主義，對上訴人等諭知連帶沒收，而分別為沒收之諭知，亦有違誤。以上為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人乙○○販賣毒品及甲○○部分有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人甲○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 七 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十一 日 v