最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一七二三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
被 告 乙○○
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上列上訴人等因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十四年十二月十五日第二審更審判決（九十
四年度重上更㈢字第五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十四年度偵字第二一二八四號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠商業會計法第七十九條第一項規定「小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法之規定。」依行政院民國五十七年八月二十六日台（五七）經六七九七號令規定，登記資本額新台幣（下同）五萬元以下之合夥或獨資商業，即屬上揭法條（舊條文為第六十九條）所規定之小規模營利事業。原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○與其夫李榮農（已於八十三年一月十五日死亡）實際負責經營之「春泰企業社」、「日興企業社」及「慶泰企業社」，其設立資本額分別僅三萬元及四萬六千元不等，則該等企業社是否屬於小規模商業，而得不適用商業會計法規定？原判決並未詳予敍明，遽論處甲○○違反商業會計法罪刑，該部分判決有理由不備及適用法令錯誤之違法。㈡關於原判決諭知被告乙○○無罪部分，查證人何梁玉釵係被告乙○○之妻，其自己始終否認犯罪，其所為有利於乙○○之證詞，是否企圖袒護乙○○而難於採信？實有可疑。原審依憑何梁玉釵、甲○○、賴金河等人所為甲○○透過何梁玉釵交付內容虛偽不實之統一發票予賴金河等語之證詞，認定乙○○不知情，並以之作為乙○○無罪之論據，有違經驗及論理法則。況乙○○於檢察官偵查中曾經供稱吉財企業社本來是申請用伊之姓名登記，但因伊在生產砂石，領取統一發票不方便，所以改以伊太太（即何梁玉釵）當負責人等語。顯見乙○○將吉財企業社負責人名義變更為其妻何梁玉釵之名義，係因領取統一發票不方便所致，
並非其對該企業社之業務不知情。此項不利於乙○○之證據，何以不足採納？原判決未敍明其理由。又關於該企業社之業務為何？乙○○之工作性質為何？該企業社短期間內開立統一發票金額達一千二百二十九萬五千九百零三元，與該企業社之資本額顯不符比例，與何梁玉釵同財共居之乙○○焉可能不知情？原判決就此未詳予查明並敍明理由，亦有查證未盡及理由不備之違法等語。被告甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決依憑伊及證人何梁玉釵於偵審中之供述，作為認定伊犯行之依據，但上揭供述均係針對伊之丈夫李榮農有無透過何梁玉釵販售統一發票予賴金河（即啟航工程公司負責人）及趙玉麟（即行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心《下稱高雄榮民勞務中心》之組長）之事實而為供述，僅能作為伊有與李榮農、何梁玉釵共同開立虛偽之統一發票販售予賴金河、趙玉麟之證據，並不足以作為伊有與李榮農共同或單獨開立虛偽之統一發票販售予原判決附表（下稱附表）二至附表十六所示之公司行號（除高雄榮民勞務中心外）之犯罪事實。究有何依據足認伊有該犯罪事實，原判決理由未詳予記載。又證人謝金抱曾經於法務部調查局（下稱調查局）供稱：本案十五家公司行號（指附表一所示十五家公司行號）均是李榮農生前委託伊申請設立，目的是分散營業所得，節省稅捐等語，此有利於伊之證詞，原判決竟未敍明不予採納之理由，此均有判決不備理由之違法等語。㈡附表二至附表十六所列公司行號，均未記載「啟航工程公司」取得統一發票之時間、張數、發票金額等事項。則究竟伊有無販售統一發票予該公司之賴金河？幫助該公司逃漏多少營業稅？原判決未加以說明，亦同有判決不備理由之違法。㈢原判決附表三記載鴻煌企業有限公司虛開統一發票予高雄榮民勞務中心之時間是七十九年四月至八十三年五月，與證人何梁玉釵於偵查中供稱該部分統一發票開了半年等語，時間上並不相符，究竟伊與李榮農、何梁玉釵共同販售虛偽統一發票予高雄榮民勞務中心，幫助該中心逃漏營業稅捐之時間為何？原審未詳予調查，亦有查證未盡之違法等語。
惟查原判決認定被告甲○○有原判決事實欄所載之犯行，並以其所犯違反商業會計法之罪與幫助他人逃漏稅捐罪，有方法、結果之牽連犯關係，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍依牽連犯規定，從一重論處甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。並以被告乙○○被訴與其妻何梁玉釵（已另案判處罪刑確定）虛設吉財企業社，虛開統一發票販售予大都市營造工程股份有限公司等公司作為進項憑證，幫助上揭公司逃漏營利事業所得稅，乙○○犯舊商業會計法第六十六條第一款之罪及稅捐稽徵法第四十三條第一項第一款之幫助他人逃漏稅捐罪（依公訴意旨認二罪有方法、結果之牽連犯關係
）部分，經審理後，認為不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判諭知乙○○無罪。就關於原判決論定甲○○違反商業會計法犯行部分，原判決係依憑甲○○於檢察官偵查中供認：伊有幫其丈夫李榮農拿虛偽開立之統一發票予何梁玉釵；鴻煌企業有限公司、普建企業行、觀鴻企業有限公司於李榮農死亡後，均由伊負責經營等語之供述，證人何梁玉釵於檢察官偵查中及於第一審所為：伊曾經向賴金河、趙玉麟說伊有親戚開幾家公司有販售人頭發票（指虛偽開立之統一發票），該親戚即係甲○○等語之證述，參酌甲○○及其夫李榮農自七十八年至八十三年一月間李榮農死亡之前，夫妻二人共同陸續以李榮農或甲○○或其他人為負責人之名義，開設如附表一所示鴻煌企業有限公司等十五家公司行號，每家公司每年申報營業額達二、三千萬元，然進貨憑證之成本金額與營業額卻極為懸殊，不成比例，其中春泰企業社等公司行號均無機械設備、運輸設備及生財器具等，有該等公司行號所得稅申報書營業成本明細表等可憑，顯見該十五家公司行號均為虛設之公司行號，與取得統一發票之買受人，並無實際交易行為，佐以卷附財政部財稅資料中心統一發票查核清冊、高雄縣政府稅捐稽徵處九十年十一月十三日高縣稅密工字第０九一０一一六二八二號函檢附「慶泰企業行」、「春泰企業社」、「日興企業行」等三家行社營業人相關資料等事證，為其論罪之基礎。復就甲○○於法院審理中否認違反商業會計法犯行，辯稱：伊未單獨或與其丈夫李榮農共同虛開統一發票販賣予他人作為進貨憑證等語，認與事實不符，係飾詞推卸刑責，亦詳敍理由予以指駁。又按㈠原判決綜合前揭不利於甲○○之直接、間接事證，基於推理作用，認定甲○○有與其夫虛設如附表一所示之十五家公司行號，虛偽開立統一發票販售予附表二至附表十六所示之公司行號，並有虛偽開立統一發票販售予賴金河（即啟航工程公司負責人）之犯行，自核無不合。至於證人謝金抱縱曾經於受調查局人員訊問時供稱：原判決附表一所示之十五家公司行號，係李榮農生前為分散營業所得，節省稅捐而委託伊申請設立的等語，因與上揭不利於甲○○之事證不符，自難執以作為有利於甲○○之認定證據，原審未以之作為有利於甲○○之認定，亦難執以遽認原判決即有理由不備之違誤。又證人何梁玉釵雖於偵查中供稱甲○○透過伊販賣虛偽之統一發票予高雄榮民勞務中心之時間半年等語，然原審參酌財政部財稅資料中心統一發票查核清冊等資料，認定甲○○單獨或與李榮農、何梁玉釵共同以鴻煌企業有限公司名義虛偽開立統一發票予該中心之時間為如原判決附表三所示之時間（自七十九年四月至八十三年五月），自屬有據，難於遽指有查證未盡之違誤。㈡又按依經濟部八十四年八月十日經八四商字第八四二一四五六九號函示：商業會計
法第七十九條（修正前為第六十九條）所稱「小規模之合夥或獨資商業」，其標準，前經該部呈奉行政院五十七年八月二十八日台五十七經六七九七號令核定為登記資本額新台幣五萬元以下獨資或合夥商業，但主管稽徵機關經依所得稅法暨營業稅法規定，對小規模合夥或獨資之營利事業，另訂有標準者，仍從其規定；至於營業稅法及所得稅法所規定之小規模營利事業，經函詢財政部結果，於營業稅法所稱之小規模營業人，係指營業稅法第十三條第三項及同法施行細則第九條規定，規模狹小，交易零星，每月銷售未達使用統一發票標準（目前為平均每月二十萬元），而按查定課徵營業稅之營業人，至所得稅法所稱之小規模營利事業，其認定標準亦同之意旨；雖附表一所示之「春泰企業社」、「日興企業社」、「慶泰企業社」其設立登記之資本額僅為三萬元及四萬六千元不等，然該等企業社係有申請使用統一發票之營利事業，且申報之營業額達每年上千萬元之鉅，依經濟部上揭函示意旨，自難認係小規模營利事業，原審未以之為商業會計法所稱之小規模營利事業，而論定甲○○上揭違反商業會計法犯行，自亦難遽指有查證未盡及判決理由不備或適用法令錯誤等違誤。綜上所述，檢察官對被告二人上訴及甲○○上訴意旨就甲○○違反商業會計法部分所為指摘，係徒憑己見就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，均非適法之第三審上訴理由，該部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又查稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，乃屬不得上訴於第三審法院之案件，檢察官及甲○○就甲○○違反商業會計法部分之上訴，既經認為不合法，應從程序上予以駁回，則經原判決認與違反商業會計法有牽連犯裁判上一罪關係之幫助逃漏稅捐部分，無從併為實體上審理，該部分上訴亦應一併認為不合法，予以駁回。關於原判決論定被告乙○○無罪部分，原審係以乙○○僅曾經掛名為吉財企業社負責人，關於該企業社對外業務，包含與客戶接洽接觸等事項，以及開立虛偽不實之統一發票予其他公司行號等行為，均係由何梁玉釵經手處理，乙○○並未參與，此事實業有何梁玉釵、甲○○及賴金河等人分別於原審法院及第一審法院之證述可資證實，此外又查無其他積極證據足認乙○○有被訴犯行，自應為無罪之判決等情，為其論據。又按原判決依憑上揭事證已論定吉財企業社對外為生意接洽等業務，包含開立統一發票等事項，均由何梁玉釵負責處理，乙○○並未參與。乙○○縱曾經於檢察官偵查中供稱：吉財企業社本來是申請用伊之姓名登記，但伊在生產砂石，領取統一發票不方便，所以改以伊太太（即何梁玉釵）當負責人等語，以及吉財企業社短時間開立鉅額統一發票，與該企業社資本額顯不符比例等事實，亦均難執以作
為推定乙○○有被訴犯行之證據。原審未以之作為不利於乙○○之證據，自核無不合。難於遽指原判決諭知乙○○無罪部分判決有理由不備及查證未盡之違誤。檢察官就該部分判決所為上訴指摘，亦核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，該部分上訴亦屬不符法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十四 日 Ｅ
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