最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一七一０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十二年六月二十六日第二審判決（九十二年度上訴字第六七
０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一
五二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪之判決，改判論處上訴人甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪（累犯，處有期徒刑一年二月）。
上訴人上訴意旨略以：㈠、本案依證人即查獲之警員賴世榮結證，伊係以客人身分未穿制服進入店內而查獲本案等語，是臨檢程序違反依據警察勤務條例第二十八條製定之台中市警局勤務實施細則第十二條第三款第二目進入室內臨檢場所或處所，應將來意告知雇主或負責管理人員，穿著便服時並應出示服務證件及通知自治人員到場見證，執行取締任務時，並會同制服人員處理之規定。該臨檢程序既有違法，縱查獲不法事證，依新修正之刑事訴訟法第一百五十五條、第一百五十八條之四規定，並無證據能力，原判決未查，採為不利上訴人之證據，判決自有違法。㈡、同案被告林秀芳、楊穩靜，均在原審供稱：在該店沒有脫衣陪酒過，老闆沒有要求要脫衣陪酒，客人亂來，可以拒絕不坐檯等語；林秀芳並供稱：當天係客人林世茂脫去伊內衣，伊經濟不好，客人給小費，伊會斟酌把內衣脫掉，給客人看，客人多多少少都會摸胸部；伊脫衣二、三次，店方不知道等語，均足以證明脫衣陪酒係林秀芳個人行為。㈢、林秀芳、楊穩靜兩人坐檯陪酒一節之代價均為新台幣（下同）八百元，同在V6包廂之楊穩靜並無脫衣陪酒之情形，可見八百元純係飲酒唱歌之代價，林秀芳脫衣陪酒係其個人行為。原審認定上訴人知情營利，顯違經驗法則。㈣、本案發生時亦在營業之V8、V5包廂，服務生著相同服飾、亦有骰子，但並無脫衣陪酒情形，警方臨檢時雖未紀錄，但同案被告葉國慶在原審供稱該二包廂未有違法，且警方未將該V8、V5包廂者
移送，益證林秀芳所為係個人行為，原判決認林秀芳係經授意云云，有違論理法則及經驗法則。㈤、楊穩靜歷次應訊，從未供稱上訴人有授意必須脫衣陪酒，又案發時V8、V5包廂，警方臨檢時，避而不談，僅就林秀芳部分填寫，上開有利上訴人部分，原判決未予採納，且未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違誤等語。
惟查：原判決依憑林秀芳在警訊中之供稱：「我於九十一年一月八日自己到綽號五哥之男子（即上訴人）應徵，無底薪制，每日從晚上七時開始上班至隔天早上七時才下班，六、四分帳，如客人消費每壹檯時間為五十分鐘新台幣一千元，小姐分六百元老板得四百元」、「（問：你於何時進入V6包廂內陪林世茂、鍾智雄脫衣陪酒？是誰帶你們進入V6包廂？）我與楊穩靜於九十一年一月十三日二十一時三十分許左右，進入夜上海ＫＴＶ酒店V6包廂陪林世茂、鍾智雄脫衣陪酒，唱歌作樂，是甲○○帶我們進入包廂內」、「（問：甲○○有無授意你脫衣陪酒任客人要求摸裸露胸部行為？是否曾經授意過？）有，甲○○授意的」等語；在偵查及原審供稱伊會任客人摸胸部等語；證人楊穩靜、林世茂、鍾智雄之證詞，現場照片四張，以及上訴人在第一審亦自承經營方式都是穿內衣，這樣客人比較會來等語等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所辯：警察當天沒有表明身分及來意，就衝入包廂臨檢，程序不合法，所得事證無證據能力；伊剛頂下店，對業務不熟，伊無法掌控小姐，小姐在包廂內行為，伊無從得悉云云，認非可採，已一一予以指駁（見原判決正本第三頁至六頁）。並以同時間上訴人經營之V5、V8包廂當時並無脫衣裸露胸部陪酒情事，當時與林秀芳在同一包廂之服務小姐楊穩靜仍穿著內衣，並無楊女脫衣陪酒之證據；又林秀芳雖供稱有脫衣陪酒行為，但並無其他佐證足資證明，因而撤銷第一審認定上訴人犯常業犯之不當判決；又就檢察官起訴指上訴人連續媒介並容留楊穩靜及（除本件外）多次媒介容留林秀芳部分，說明該部分事證不足，而不另為無罪之諭知。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。且查：（一）原判決就本件查獲之情形已於理由欄詳為說明上訴人辯稱臨檢程序不合法一節如何不足採之理由（見原判決正本第三頁），再依證人即當時與警員賴世榮一同前往之台中市警察局第一分局組長陳榮文在偵查中證稱：「當時我帶隊取締，我們本喬裝客人要去消費，我們還沒有消費，就聽到有女子嬉笑之聲，我們過去看到有女子脫光上身，陪客人喝酒」等語（見偵查卷第七六頁反面）；是原判決認定員警喬裝進入店內，而該處係對外營業之公共場所，核與卷證資料尚無不
合。依卷內資料及原判決之說明，警員係喬裝客人進入該夜上海ＫＴＶ酒店，則賴世榮兩人喬裝客人欲行消費之時，應未進行臨檢蒐證之動作，自無任何妨害上訴人營業權之情形，警員係因發現正有女子在V6包廂脫衣陪酒，已發現有妨害風化之性交易犯罪正在進行，始予以查獲。況依原審九十二年六月二十日判決後始施行之刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，違反法定程序取得之證據，應否予以排除，尚必須考量容許作為認定事實之依據，是否有害於人權保障、公共利益及公平正義，就個案違反法定程序情節，犯罪所生危害等事項，綜合考量。原判決理由已經說明，警員喬裝前去消費既未進行蒐證，對上訴人之人權並無影響，而本件上訴人經營公開營業之夜上海ＫＴＶ酒店V6包廂確有脫衣陪酒情事，原判決認警員發現不法始予查獲，當場拍照存證，應有證據能力，尚無違誤，上訴意旨㈠就原判決已詳予說明並指駁之事項，再為爭執，自非適法之上訴理由。（二）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。原判決並未認定上訴人有「強制」其所僱之女服務生均應為脫衣陪酒，亦未認定上訴人有媒介楊穩靜為性交，或多次媒介性交易之行為，因之當時同在V6包廂之楊穩靜有無脫衣陪酒，及正在營業之V5、V8包廂有無脫衣陪酒情事，及楊穩靜供稱上訴人未媒介伊脫衣陪酒之供詞，均不能推翻本案事證，為有利上訴人之認定。再原判決引據林秀芳在警訊中供稱其脫衣陪酒坐檯五十分鐘一節一千元，伊分得六百元等語；上訴人在第一審亦供明：一節五十分鐘一千元，小姐抽六百元之事實在卷（見第一審卷第二四頁），則原判決認定上訴人經營之夜上海ＫＴＶ酒店收取每一節一千元與林秀芳六四分帳，即有所憑。楊穩靜所供收費每節八百元云云，即不能為上訴人有利之認定，原判決縱未加說明，亦與判決之結果不生影響。上訴意旨㈢、㈣執以指摘原判決適用證據法則不當，自非合法。再原判決已在理由中說明林秀芳嗣在偵查及審理中翻供改稱上訴人未叫伊脫衣陪酒，與其在警訊中所供不符，如何不足採信之理由（見原判決正本第五頁）；上訴意旨㈡、㈤猶執原判決已敘明不予採納之上訴人否認犯罪之辯解，就事實審法院取捨證據與自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上之爭執，均非適法之上訴理由。其他上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決究係如何違背法令，核與前揭規定得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 何 菁 莪
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十 日
Ｋ