最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一七０九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 羅美鈴律師
陳 明律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因加重強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十四年十一月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第一七六
五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第七
二三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於加重強盜部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即加重強盜罪部分）：
原判決關於加重強盜部分認定：㈠、上訴人乙○○因認為胡建安曾搶奪其財物，而與胡建安發生嫌隙，竟夥同三名姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於妨害自由之犯意聯絡，乙○○並基於概括犯意，於民國九十二年七月十二日十五時許，一同乘坐車牌號碼：○0—ＸＸＸＸ號自小客車至桃園縣龍潭鄉某處時，遇見胡建安正乘坐綽號「阿龍」者所駕駛小客車副駕駛座上，乙○○即命胡建安下車，胡建安不從，乙○○竟先以其所有電擊棒（未扣案，非兇器）揮擊胡建安後，再夥同三位友人強行將胡建安押上前揭自小客車後座，期間，乙○○將胡建安雙手銬上手銬、矇上眼罩並命其把頭壓低，不准觀看，乙○○等人旋即輪流出手毆打胡建安，迨胡建安被帶至某處空屋內，乙○○又命胡建安脫去衣服，並再以該電擊棒電擊之，致胡建安身體多處受傷（傷害部分，未據告訴）；隨後，乙○○等人再強行將胡建安帶往桃園縣中壢市○○○路○○巷○○○號胡某住處，共同以此非法之方法，剝奪胡建安之行動自由；嗣於胡建安家中，乙○○又向胡建安母親即何彩枝陳稱胡建安搶劫之事，須給渠等一個交待，胡母聞訊即拿皮管教訓胡建安，並書寫保證書保證胡建安不會再犯等語後交予乙○○，乙○○等人始離去。㈡、乙○○係成年人，因認友人劉玉芬為毒品案件入獄乙事係遭黃再雄陷害所致，竟與未滿十八歲之少年即劉玉芬之子王００（民國七十六年六月十二日生）、上訴人甲○○、綽號「光頭」及另姓名、年籍均不詳之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於妨害自由及強盜之犯意聯絡，乙○○、甲○○並基於概括犯意，先由王００向黃再雄邀約一同至桃園縣龍潭鄉○○路○○段○○○○○號台灣桃園女子監獄探訪正在服刑之劉玉芬，經黃再雄同意，王００、黃再雄及黃再雄友人綽號「健明」之成年人等三人，隨即於九十二年十一月
三日十三時許，共同駕車至台灣桃園女子監獄，惟依獄方規定僅能由王００一人進入該女子監獄與劉玉芬面會，黃再雄即與「健明」在台灣桃園女子監獄停車場內等待，斯時，已埋伏於該停車場之乙○○等人，即先以不明之非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管槍枝之物品（非兇器）抵住黃再雄之腰部，並喝令其不准動，另由甲○○等三人押住「健明」後，再將黃再雄與「健明」押至黃再雄所駕駛車輛後座，命抱頭屈身並矇住二人眼睛，乙○○、甲○○等四人旋即在車上以渠等所有之電擊棒（非兇器）輪流毆打黃再雄與「健明」，嗣乙○○、甲○○等四人將黃再雄與「健明」強行押往桃園縣龍潭鄉○○路○○○號處所後，又以劉玉芬入獄乙事要求黃再雄應負責賠償劉玉芬及其子王００之生活費為由，繼續毆打黃再雄與「健明」，致二人身上多處傷害（傷害部分，均未據告訴），共同以此非法之方法，剝奪「健明」之行動自由，而黃再雄遭前揭強押上車、毆打後，致使其心生畏懼，不能抗拒，乃聽任乙○○等四人強行取走皮包內現金新台幣（下同）三十萬元、身上所有勞力士牌手錶一隻及新竹國際商業銀行金融卡一張等物，經黃再雄告知該新竹國際商業銀行金融卡密碼後，即推由甲○○於原判決附表編號一至九所示之時間、地點之自動提款設備，分九次接續輸入黃再雄金融卡之密碼，使提款機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而分別交付二萬元至三萬元不等之金額，共計十九萬元。得手後，乙○○、甲○○等四人將黃再雄與「健明」及車輛棄置於附近之加油站，而逕行離去。乙○○事後將所強取之金錢陸續朋分予王００約十萬餘元。㈢、乙○○因湯高泳向其友人購買毒品產生糾紛，而對湯高泳不滿，與甲○○及綽號分別為「老么」、「傻豬凡」者，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於九十三年四月五日十六時許，先推由「老么」之人進入桃園縣中壢市中美路卜派遊藝場內，將湯高泳叫出後，即由「老么」、「傻豬凡」二人強行將湯高泳押上甲○○所駕駛車牌號碼不詳之自小客車後座，並由「老么」與「傻豬凡」分別坐於湯高泳二側，防止湯高泳逃離，剝奪其行動自由，甲○○並快速駕車離去。乙○○在車上出示不明之非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管物品（非兇器）指向湯高泳，向其脅迫恫嚇稱：「不知死活，自己幹什麼都不知道」等語，並命令湯高泳抱頭屈身，隨後乙○○、「老么」、「傻豬凡」又輪流出手毆打湯高泳，致湯高泳受有胸壁挫傷、臉頰開放性傷口等傷害（傷害部分，已據湯高泳撤回告訴），以強暴、脅迫致使湯高泳心生畏懼而至完全不能抗拒，而聽任乙○○等人強行取走其放置在皮包內現金二萬餘元，惟乙○○等仍不滿足，於同日十七時許，搭載湯高泳返回其位於桃園縣平鎮市○○里○○鄰○○○○○○○○號住處三樓房間內，乙○○等四人基於前揭強盜犯意
，再強行取走湯高泳所有之萬泰商業銀行現金卡一張（卡號０一○○○○○○○○○○號），並逼令湯高泳告知該現金卡密碼後，即推由甲○○前往自動提款設備提領款項，此際「老么」、「傻豬凡」二人亦隨同離去，惟甲○○因故無法提領款項，而未能得逞；嗣甲○○返回湯高泳前揭住處與乙○○會合後，甲○○以電話卡冒充返還之，而未為乙○○、湯高泳所察覺；隨後湯高泳向乙○○、甲○○二人表示其車輛仍在桃園縣中壢市境內，欲一同搭車前往該處取車，三人乃駕車前去，途中，乙○○因故先行下車，甲○○竟單獨接續前揭強盜犯意，見湯高泳一人可欺，乃向湯高泳表示，看中湯高泳身上金項鍊，希望能主動交出，否則將動手拿取等語，並將手搭放在湯高泳肩上，使湯高泳因害怕再被毆打，又見甲○○座位上放有前揭不明物品，乃心生畏懼至完全不能抗拒，而交付其所有金項鍊一條予甲○○；迨至桃園縣中壢市境內某處，甲○○乃命湯高泳下車後，即逕行駕車離去。而甲○○單獨承上開意圖為自己不法所有詐領他人財物之概括犯意，於同日二十時許，持上開湯高泳所有之萬泰商業銀行現金卡前往桃園縣平鎮市○○里○○○○號自動提款機，分二次接續輸入湯高泳之密碼，使提款機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而分別交付現金二萬元、一萬三千元，共計三萬三千元。㈣、甲○○因其友人趙偉丞與朱明政有債務糾紛，亟需朱明政出面處理，而於獲悉呂俊賢與朱明政間有聯絡往來後，竟基於妨害自由之概括犯意，於九十三年六月二十八日二十一時三十分許，與不知情之趙偉丞（經檢察官為不起訴處分）一同駕駛車牌號碼：00—ＸＸＸＸ號自小客車前往桃園縣龍潭鄉○○路○段○○○號東洋輪胎行，由甲○○持其所有可供兇器使用之疑似藍波刀一把（未扣案）進入該輪胎行內，並以該刀抵住呂俊賢頸部，強押呂俊賢至趙偉丞所駕駛車輛後座，即駕車在桃園縣龍潭附近行駛而剝奪其行動自由，抵達桃園縣中壢市金陵路四段附近後，趙偉丞、呂俊賢均換搭上由甲○○所駕駛之呂俊賢車輛，此際，呂俊賢行動自由仍受甲○○控制；甲○○竟利用呂俊賢行動自由遭剝奪之情況下，意圖為自己不法之所有，單獨基於強盜之犯意，再強迫呂俊賢交付身上所有財物，呂俊賢因先前已遭甲○○前揭持刀強押上車行為，以至心生畏懼至不能抗拒，而任由甲○○強行取走其身上現金八千元。嗣甲○○知悉呂俊賢之友人袁明宏與朱明政亦熟識，乃命呂俊賢以電話邀袁明宏外出，三人隨即於同日二十二時許，駕車至袁明宏桃園縣中壢市○○路○○○○○巷○○號住處前，袁明宏出門之際，甲○○承前妨害自由之概括犯意，下車以左手勒住袁明宏頸部，強押其進入車內，以此非法方法，剝奪被害人袁明宏之行動自由，期間並命袁明宏告知聯絡朱明政之方法，俟於同日二十三時許，甲○○於接獲因案被警查獲之友
人袁有德電話請求辦理交保事宜，即駕駛前開車輛搭載趙偉丞、呂俊賢、袁明宏等人至台灣桃園地方法院檢察署，幫袁有德辦理交保後，始允呂俊賢、袁明宏相繼下車離去等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處乙○○、甲○○成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪（各處有期徒刑捌年）。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，且使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄三認定：乙○○與甲○○、王００、「光頭」及年籍不詳之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於妨害自由及強盜之犯意聯絡，乙○○、甲○○並基於概括犯意，先由王００邀約黃再雄與綽號「健明」者一同至桃園縣台灣桃園女子監獄停車場，再由埋伏該處之乙○○等人，以不明槍枝抵住黃再雄之腰部，押「健明」及黃再雄上黃某所駕駛之汽車，在後座命渠等抱頭屈身並矇住兩人眼睛，乙○○四人在車上以電擊棒輪流毆打黃再雄、「健明」，再將黃再雄與「健明」強行押往桃園縣龍潭鄉○○路○○○號處所後，又以為劉玉芬索賠生活費為由，毆打黃再雄及「健明」，共同以此非法之方法，剝奪「健明」之人之行動自由，而黃再雄遭前揭強押上車、毆打行為後，致使其心生畏懼乃至不能抗拒，聽任乙○○等四人強行取走皮包內現金三十萬元、身上所有勞力士牌手錶一隻及新竹國際商業銀行金融卡一張等物，經黃再雄告知該新竹國際商業銀行金融卡密碼後，即推由甲○○外出，九次接續輸入黃再雄金融卡之密碼，以提款機盜領，共計十九萬元；嗣乙○○、甲○○等四人始將黃再雄與「健明」及車輛棄置於附近之加油站，而逕行離去等情。惟其理由欄說明上訴人等上開行為，僅對「健明」者，犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，對黃再雄則犯刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第四款之加重強盜罪之單純一罪與同法第三百三十九條之二第一項之以不正當方法由自動提款設備詐欺罪（乙○○部分見原判決正本第二四頁、甲○○部分見原判決正本第二六頁至二七頁），復又稱：「其中所犯二次強盜犯行應論以情節較重之於如事實欄三（即上開事實㈡部分）所示之結夥三人以上加重強盜罪，且一行為而妨害二人（指黃再雄與『健明』）之自由，為想像競合犯，應從一重處斷」等語（乙○○部分見原判決正本第二五頁、甲○○部分見第二九頁），其事實之記載與理由之說明並不相符，自有判決理由矛盾之違誤。㈡按強盜罪係以強暴、脅迫等方法，至使被害人不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人
之全部犯罪行為實施過程加以觀察；倘妨害自由行為時，強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，固無另行成立刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪之餘地；惟行為人妨害被害人行動自由時，雖有強盜之目的及犯意，若尚未著手實施強盜之犯行，仍應論以強盜罪與妨害自由罪之牽連犯。原判決事實欄三（強盜黃再雄財物）部分及事實欄四所認定：乙○○因與湯高泳向其友人購買毒品產生糾紛，而對湯高泳不滿，與甲○○與綽號「老么」、「傻豬凡」四人，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於九十三年四月五日十六時許，由「老么」進入桃園縣中壢市中美路卜派遊藝場內，將湯高泳叫出後，「老么」、「傻豬凡」強行將湯高泳押上甲○○所駕駛自小客車後座，「老么」、「傻豬凡」分坐湯高泳二側，防止湯高泳逃離，剝奪其行動自由，並快速駕車離去，在車上乙○○即出示不明物品指向湯高泳，向其脅迫恫嚇稱：「不知死活，自己幹什麼都不知道」等語，並命令湯高泳抱頭屈身，隨後四人輪流毆打湯高泳，致湯高泳受有傷害，以強暴、脅迫致使湯高泳心生畏懼至完全不能抗拒，聽任乙○○等人強行取走其放置在皮包內現金二萬多元，惟乙○○等仍不滿足，於同日十七時許，搭載湯高泳返回其桃園縣平鎮市○○里○○鄰○○○○○○○○號住處三樓房間內，乙○○等猶基於前揭強盜犯意，再強行取走湯高泳所有之萬泰商業銀行現金卡一張，並逼令湯高泳告知密碼後，由甲○○前往自動提款設備提領款項，惟因故無法提領，甲○○即返回與乙○○會合，以電話卡冒充返還湯高泳，隨後乙○○、甲○○與湯高泳一同離去外出取車，途中，乙○○先行下車離去，甲○○竟單獨接續前揭強盜犯意，脅迫湯高泳交付其身上金項鍊一條；嗣湯高泳下車後，甲○○單獨於同日二十時許，持上開湯高泳之現金卡前往自動提款機，分二次接續共盜領三萬三千元等情。倘若無訛，上訴人等以強盜之犯意，分別強押被害人黃再雄、湯高泳上車，載往他處之時，是否已經著手實施各該次之強盜行為？如其於強押被害人上車駛往他處時，若尚未著手強盜行為，其妨害自由之行為即難謂當然為強盜罪所吸收，原判決理由置妨害自由罪於不論，而論以加重強盜罪之單純一罪（乙○○部分見原判決正本第二四頁、甲○○部分見第二六至二七頁），未說明論斷之理由，即有判決理由不備之違誤。㈢按刑法第五十五條之牽連犯，係指行為者意念中欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的或原因行為以外之其他罪名而言，即以數行為間，主觀上其犯意應連貫，在客觀上可認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為或原因行為，有不可分離之直接密切關係，始克當之；如行為人於犯罪之目的或原因行為外，另行起意犯他罪，則屬數
罪併罰。原判決於事實欄六認定：甲○○因其友趙偉丞與朱明政有債務糾紛，獲悉呂俊賢與朱明政間有往來後，竟基於妨害自由之概括犯意，於九十三年六月二十八日二十一時三十分許，與不知情之趙偉丞一同駕車，前往桃園縣龍潭鄉○○路○段○○○號東洋輪胎行呂俊賢處，甲○○即持刀進入，以刀抵住呂俊賢頸部，強押呂俊賢上趙偉丞所駕車輛後座，駛往桃園縣龍潭附近，而剝奪其行動自由，行抵桃園縣中壢市金陵路四段附近後，換搭由甲○○所駕之呂俊賢車，此際，甲○○利用呂俊賢行動自由仍受控制下，意圖為自己不法之所有，單獨基於強盜之犯意，再強迫呂俊賢交付身上所有財物，呂俊賢因先前已遭甲○○前揭持刀強押上車行為，以致心生畏懼至不能抗拒，而任由甲○○強行取走其身上現金八千元等情。倘屬非虛，原判決既認此部分甲○○之強盜犯意係在妨害自由當中，「另行起意強盜」，即認非在原妨害自由之主觀犯意連貫內，則似認係屬數罪併罰（見原判決正本第二八頁至二九頁），卻於理由內竟又論述甲○○此部分係牽連犯妨害自由罪及加重強盜罪（見原判決正本第二九頁倒數第六行以下），究竟甲○○此部分係另行起意？或以犯一罪之方法行為而犯他罪？原判決未予究明，且理由論述矛盾，均有違誤。㈣按刑法上之同謀共同正犯，並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯不同，從而同謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有違誤。原判決於事實欄三認定：乙○○，因認劉玉芬入獄係遭黃再雄陷害，而與劉玉芬之子王００、甲○○、「光頭」及一不詳姓名之人五人，共同意圖為自己不法之所有，基於妨害自由及強盜之犯意聯絡，先由王００約黃再雄至桃園縣龍潭鄉○○路○○段○○○○○號女子監獄停車場，再由已事先埋伏於該停車場之乙○○、甲○○等四人出面，將黃再雄與在場之「健明」押至黃再雄所駕駛車輛後座，駛往他處，而強取黃再雄之財物，王００並於事後分贓等情；如果無訛，則能否謂王００已有參與加重強盜罪之犯罪構成要件行為？又王００與乙○○等若事前參與謀議，其謀議之範圍，究竟有無包括妨害在場之「健明」之自由在內？均有疑問。原判決未詳加審認，即於理由中論述：「被告乙○○與被告甲○○、王００、綽號「光頭」之人、姓名、年籍不詳之人間或與綽號「光頭」之人、姓名、年籍不詳之人間就上開三罪（即妨害自由罪、加重強盜罪及以不正方法由自動提款機詐欺罪）分別有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯，應就各共犯之所為負全部責任」等語（乙○○部分見原判決正本第二四頁、甲○○部分見原判決正本第二七頁），即嫌速斷。㈤為保障被
告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書等，在兼具公示性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決引用桃園縣警察局中壢分局仁愛派出所受理各類案件紀錄表、桃園縣警察局刑警隊受理刑事案件三聯單等為甲○○之犯罪證據（見原判決正本第二一頁），但均未說明上開證據是否係於例行性之公務或業務過程中，當場即時之記載，及是否顯有不可信之情形，即遽採為甲○○之犯罪證據，自與證據法則未合。㈥審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實；且有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。本件乙○○之辯護人於九十四年七月七日在原審當庭以書狀聲請傳喚證人王姓少年，以查明事先是否有參與謀議強盜黃再雄部分及究如何參與犯行及事後有無分得贓款？（見原審卷㈠第八一頁），原審未予傳喚，亦未說明毋庸傳喚之理由；且原判決對王姓少年在偵查中曾供稱：伊未與上訴人討論探監之事等語（見第一審卷㈡第一一五頁），及黃再雄在第一審曾供稱：當日應係伊約王姓少年前去（桃園女監探監）等語（見第一審卷㈢第一三七頁）等有利上訴人等之供詞，未說明何以不採之理由，自有調查職責未盡及判決不備理由之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。另原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、駁回上訴部分（即違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：本件上訴人乙○○上訴狀並未聲明僅對原判決加重強盜罪部分提起上訴，應視為對於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，亦提起上訴。但查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。乙○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不服原審判決，於九十四年十一月二十九日提起上訴，惟其上訴書內並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，
依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 何 菁 莪
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十 日
Ｙ