宣 示 判 決 筆 錄
原 告 乙○○
訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師
被 告 甲○○
上當事人間94年度店簡字第1137號塗銷抵押權登記事件於中華民
國95年4月8日下午4 時在本院新店簡易庭第一法庭公開宣示判決
，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到。
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下︰
主 文
確認被告對於原告所有如附表所示不動產於民國九十二年十月十六日以台北市古亭地政事務所文山字第二四六八八號收件設定登記之本金最高限額新台幣肆拾伍萬元抵押權擔保之債權不存在。被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
訴訟標的及理由要領：
一、原告起訴主張其於民國92年初應被告之邀從事期貨交易，完 全委由被告操作，其間並陸續匯款保證金新台幣（下同）70 餘萬元至被告指定之帳戶，詎至同年10月間，被告突來電表 示虧損30餘萬元，要求原告匯款，並不斷放話騷擾，原告無 法籌出該款，只得將所有如附表所示不動產於92年10月16日 以台北市古亭地政事務所文山字第24688 號收件設定本金最 高限額450,000 元抵押權登記予被告，約定抵押權存續期間 自92年10月16日起至93年1月16 日止，足見原告並未向被告 借得任何款項，迄今抵押權存續期間已屆滿，被告亦未提出 對原告有何債權存在，爰訴請確認前開抵押權擔保之債權不 存在，並依民法第767 條所有權妨害除去請求權之規定，訴 請塗銷前開抵押權登記等語。
二、被告則以伊於92年10月間借款450,000 元給被告，故被告設 定前揭抵押權登記予伊，借款是分兩次將現金交付原告，第 1次是於設定前在原告家巷口的永和豆漿店，第2次是於設定 後在景美愛買百貨旁公園內交付，原告尚未返還借款，是應 駁回原告之訴等語置辯。
三、本件原告主張之上揭其將所有如附表所示不動產設定存續期 間自92年10月16日起至93年1月16日止，本金最高限額450,0 00元抵押權登記予被告之事實，業據其提出與所述相符之土 地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、土地暨建築 改良物抵押權設定契約書等件為證，並為被告所不爭執，自
堪信為真實。惟原告主張之前揭抵押權擔保之債權不存在， 並應塗銷該抵押權登記等情，則為被告所否認，並以前揭情 辭置辯。是本件兩造間之爭點在於，系爭抵押權擔保之債權 即被告對原告有無借款債權存在。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事 訴訟法第277 條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如 被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法 院42年台上字第170 號判例參照）。且最高限額抵押與一般 抵押不同，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後 抵押權始得成立，而最高限額抵押，係指所有人提供抵押物 ，與債權人訂立在一定金額限度內擔保現在已發生及將來可 能發生債權之抵押權設定而言。本件原告訴請確認債權不存 在，係屬消極確認之訴，且訴請塗銷之抵押權係最高限額抵 押權，非必須債權已存在始得成立，是應由被告就其抵押權 擔保之債權存在負舉證責任。查被告所舉證人阮秋雲到院， 證稱：「沒有（看到被告借錢給原告），我只有聽到他們電 話聯絡，我聽到被告在打電話，當天我沒有跟原告講電話， 我有聽到被告在電話中叫甲○○名字」等語（參見本院95年 2月23日筆錄），並不足以證明被告確有借款給原告之事實 存在，此外，被告陳明其以現金借給原告，別無其他證據提 出，是不足認被告抗辯之借款債權存在等情為真，應認兩造 間系爭抵押權設定並無所擔保之債權存在。
五、次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的，顯 在擔保存續期間內發生之債權，是凡在此期間發生之債權， 皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押 人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止契約而享有請求塗銷 抵押權設定登記之權利（最高法院92年台上字第2430號判決 參照）；反之，該存續期間內發生之債權，若因清償或其他 事由而消滅，或所擔保之存續期間內所可發生之債權，已確 定不存在而無既存之債權，抵押權存續期間屆滿後，已確定 不再發生債權者，依抵押權之從屬性，自應許抵押人訴請抵 押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號 判例參見）。本件最高限額抵押權存續期間，迄93年1 月16 日已屆滿，該存續期間內並無既存之債權存在，已如前述， 是可確定不再發生債權，揆諸前開說明，依抵押權之從屬性 ，原告訴請塗銷抵押權設定登記，自屬有據。
六、從而，原告訴請確認被告對原告所有如附表所示不動產之本 金最高限額450,000 元抵押權擔保之債權不存在及被告應將 該抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件雖係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，惟依土地登記規則第7條、第27條第4款、 第30條、第33條第2項第2款、第35條第2款及第143條第1 項 規定，土地及建築改良物抵押權之塗銷登記，須依法院確定 判決始得為之，是本件性質上不能宣告假執行，爰不另依職 權為假執行之宣告，附此敘明。
中 華 民 國 95 年 4 月 8 日 臺灣臺北地方法院新店簡易庭 法院書記官 林寶春
法 官 劉台安
上筆錄正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（臺北縣新店市○○路○段248號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 8 日 法院書記官 林寶春