高雄高等行政法院判決
94年度訴更二字第00027號
原 告 甲○○
丙○○
丁○○
兼上列3人 乙○○
訴訟代理人
共 同
訴訟代理人 謝嘉順律師
被 告 高雄市政府建設局市場管理處
代 表 人 汪順乎 代理處長
訴訟代理人 蔡文興
劉純慧
黃其華
上列當事人間因有關攤販設置取締事務事件，原告不服高雄市政
府中華民國90年5月31日高市府訴三字第21204號訴願決定，提起
行政訴訟，經本院90年度訴字第1593號判決後，原告不服，提起
上訴，經最高行政法院92年度判字第1898號判決廢棄原判決發回
本院更為審理。嗣經本院93年度訴更一字第11號裁定駁回原告之
訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院94年度裁字第1632號
裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理。本院判決如下
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回更審前上訴及抗告審訴訟費用）由原告負擔。 事實
甲、事實概要：
緣原告等所共有坐落高雄市新興區○○○路76號建物（下稱系爭建物）適位於高雄市○○○路攤販臨時集中場區（以下稱六合二路攤販臨時集中場）。該攤販臨時集中場係民國（下同）63年6月11日高雄市議會第8屆第3次大會決議通過並經高雄市政府63年7月2日高市府警行字第54410號公告設立。依被告內部存查之攤位圖面，系爭建物騎樓前道路劃設第104號、106號2個攤位及108號部分攤位。嗣原告於80年6月10日以第104號及第106號攤位營業人謝進泰（許可證：高市市場攤字第2265號）及江陳秀鳳（許可證：高市市場攤證字第2266號）違規營業，向被告提出陳情，經被告查證該2攤位確有供他人營業之事實，適值該2攤位許可證期限屆滿，被告乃未再核發其2人許可證。惟嗣後被告再前往現場查勘，發現該2攤位係屬本人營業，僅係許可證過期，便責令謝進泰及江陳秀鳳儘速辦理換證，該2營業人遂再提出申請，並
於88年8月6日獲被告核發攤販營業許可證；原告不服，於88年9月2日提出緊急陳述書，並數度陳情，以被告核發許可證之第104號及第106號攤位，擺設於原告所有之系爭建物門前，影響原告出入，請求被告撤銷所核發第104號及第106號攤位之高市市場攤證字第2265號及第2266號許可證及攤位，經被告以89年5月31日高市市場三字第1827號函，駁回原告之請求。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，前經本院90年度訴字第1593號判決原告之訴駁回，經原告提起上訴，由最高行政法院92年度判字第1898號判決將原判決廢棄，發回本院更為審判。嗣經本院以93年度訴更字第11號裁定將原告之訴駁回，原告復提起抗告，由最高行政法院以94年度裁字第01632號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應 作成撤銷系爭建物前六合二路攤販臨時集中場編號第104號 及第106號攤位之設置處分。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張：
（一）依高雄市攤販管理自治條例第3條規定，被告負有攤販之 規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場之權責 ，被告亦自承攤販臨時集中場設攤路段是由議會同意，攤 位數量則是由被告規劃，參以最高行政法院92年度判字第 1898號判決理由中所示，當時高雄市攤販管理規則第13條 規定：「原經高雄市議會同意設於道路之攤販臨時集中場 ，其攤數不得增加，位置不得變更。．．．」，似並未限 制攤位不得減少等語（見該判決第8頁），則被告自有權 為攤位減少之行政處分。
（二）查，六合二路攤販臨時集中場之設置及攤位之設置，係對 相對人授益，卻對原告等產生負擔效果之行政處分，而原 告請求被告撤銷攤位之設置，係因被告管理設置之六合二 路攤販臨時集中場編號第104號、第106號及第108號攤位 直接設置於原告系爭建物店面前，影響原告合法商店營業 ，造成原告權利及法律上利益受損害，原告依法申請撤銷 該攤位之設置，被告予以駁回，原告自得依行政訴訟法第 5條提起行政訴訟。
（三）次查，本件被告原提報者，每一店面前只可設兩個攤位， 攤位長度為6台尺，攤位位置在每店左右牆角處各占3台尺 ，使正店門留有6台尺可出入，然由被告所提出製作之攤 販位置圖中，擺設在系爭建物店門前有編號104號、106
號、108號攤位。此有監察院秘書處72年2月2日（72）監 台審字第0248號函影本記載：「一、查該市有按集中攤販 之擺設，依慣例兩店舖間騎樓柱之前面，以便預留店面適 當通道。因此，原則上每一店面前僅有2攤攤販，惟或因 店舖店面寬窄不一，或靠近人行巷道，必須作彈性調整， 才能解決擺設攤販問題。本案檢舉人之店面寬600公分， 左鄰為67巷巷道，右鄰為78號店舖，其店面僅寬413公分 ，如其店面擺設2攤，則其店面即無法通行，故108號攤位 即往檢舉人店面挪移，致有3攤之情形（然108號並非全在 76號店面前）．．．。」可稽。且由被告提示之95年2月 17日之照片可看出原告所共有系爭建物前擺設2攤攤販後 已剩下一狹小通道，如依被告之攤位圖示有3攤攤位（即 就照片現狀再加入1攤位），原告所共有建物前根本無通 路，顯然會影響通常之使用，亦違反每一店面前只可設置 2 攤位之規定，至為明確。按當時高雄市攤販管理規則第 13條中段規定，攤販臨時集中場中部分攤位如影響合法商 店營業，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關 得於3個月前逕行通知協調遷移。則原告等為系爭建物所 有人，因攤販臨時集中場中部分攤位，影響原告合法商店 營業，原告自得請求被告撤銷系爭建物前之攤位設置。二、被告主張：
（一）按道路交通管理處罰條例第83條第2款規定：「有左列情 形之一不聽勸阻者，處所有人新台幣三百元以上六百元以 下罰鍰，並責令拆除：．．．二、未經許可在道路擺設攤 位者。」換言之，攤位如經許可於道路擺設，則依法有據 。查六合二路攤販臨時集中場（中山一路至自立路段）， 係63年6月11日高雄市議會第8屆第3次大會決議通過並經 高雄市政府63年7月2日高市府警行字第54410號公告設立 ，而系爭建物，適位於該攤販臨時集中場區內。針對攤位 之擺設如影響合法商店營業或妨害市容交通者，當時高雄 市攤販管理規則第13條第2項訂有協調機制。本件被告曾 數次通知原告參與協調，然原告均未參加，原告未參加體 制內之協調，卻於行政訴訟中主張系爭建物前設攤使其權 益受損，顯見原告對體制內之規範採選擇性遵行，其權益 受損之主張實無保護之必要。
（二）又六合二路攤販臨時集中場即俗稱之六合夜市；六合夜市 一帶於40年間因大港埔地區（新興區）人口劇增，因應而 生許多攤販，群聚於現今六合二路、民主路附近一塊約 400餘坪的空地上經營地方小吃生意，是時俗稱為「大港 埔夜市」，後因攤販數量急增，攤販從六合路兩旁分佈到
自立路口，逐漸形成「六合夜市」的雛形。參照高雄市政 府警察局高雄市攤販全面清查調查表，系爭建物前，原有 攤商陳林雲嬰、江陳秀鳳、謝進泰等人自51年起分別於該 地點設攤營業，並領有警察局核發之攤販許可證。而原告 等4人係自71年起分別登記為系爭建物及其基地所有權人 ，顯見原告等登記為系爭建物暨土地所有權人前已全然知 悉六合夜市路況。原告等取得系爭建物暨土地10餘年後方 主張系爭建物前設攤對其產生負擔效果，顯見其主張並非 客觀陳述，亦非事實。
（三）至原告等主張系爭建物前攤位之設置係對其產生負擔效果 之行政處分，被告應撤銷系爭建物前攤位之設置乙節，惟 參照被告於95年2月17日夜間於系爭建物前拍攝之照片， 系爭建物前現仍有設攤營業情事，惟未見原告等因其權益 受損而向相關主管機關舉發並請求排除，除證實原告之主 張與其行為並無一致性外，其陳稱於系爭建物前攤位之設 置對其產生負擔效果亦非實情。
（四）六合夜市係一素有盛名的國際級觀光夜市，提供中外南北 各式精緻小吃供民眾消費，同時又兼具購物休閒功能，高 雄市政府為提升六合夜市的整體景觀，改善其交通、衛生 等民眾所詬病的問題，自94年5月15日起，將六合夜市營 業時間規劃為行人徒步區，讓消費者有一個輕鬆、自在、 整潔、安全的消費購物環境。行人徒步區設置後為瞭解各 方的反映，經採問卷調查結果有近9成的民眾對政府此一 政策表示贊同及肯定，同時徒步區設置後，日本、香港、 新加坡等多家電視台均有至六合夜市拍攝徒步區場景，使 六合夜市的名聲更為遠播。六合夜市不但提供了民眾一個 優質消費環境，亦吸引國外觀光客至高雄觀光，從適法性 、行銷、觀光、商機、民眾的多方面角度觀之，六合夜市 的存在不但適法，且具正面價值。
理 由
一、本件被告代表人已由趙志強處長變更為汪順乎處長，茲由汪 順乎處長具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按「攤販管理之主管機關為本府建設局，管理機關為本府建 設局市場管理處 (以下簡稱市場管理)，協辦機關為本府警 察局、衛生局、環境保護局、財政局、社會局、工務局、地 政局、高雄市稅捐稽徵處 (以下簡稱稅捐處)、區公所；其 權責劃分如左：．．．二、市場管理處：攤販之規劃、登記 、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場。三、警察局：無證 違規營業暨妨害交通、市容觀瞻、安寧秩序攤販之取締。」 「原經高雄市議會 (以下簡稱市議會)同意設置於道路之攤
販臨時集中場，其攤數不得增加，位置不得變更。新設攤販 臨時集中場，不得設置於現有道路及未開闢之道路預定地上 。攤販臨時集中場中部份攤位如影響合法商店營業，或路鄰 接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關得於三個月前逕 行通知協調遷移。其經市議會同意設置者，全場之遷移或撤 銷應送市議會同意。」高雄市攤販管理自治條例第3條及第 13條分別定有明文。
三、本件原告共有之系爭建物位於六合二路攤販臨時集中場；該 攤販臨時集中場係63年6月11日經高雄市議會第8屆第3次大 會決議通過並經高雄市政府63年7月2日高市府警行字第5441 0號公告設立。依被告內部存查之攤位圖面，系爭建物騎樓 前道路劃設第104號、106號2個攤位及108號部分攤位。嗣原 告於80年6月10日以第104號及第106號攤位營業人謝進泰（ 許可證：高市市場攤字第2265號）及江陳秀鳳（許可證：高 市市場攤證字第2266號）違規營業，向被告提出陳情，經被 告查證該2攤位確有供他人營業之事實，適值該2攤位許可證 期限屆滿，被告乃未再核發其2人許可證。惟嗣後被告再前 往現場查勘，發現該2攤位係屬本人營業，僅係許可證過期 ，便責令謝進泰及江陳秀鳳儘速辦理換證，該2營業人遂再 提出申請，並於88年8月6日獲被告核發攤販營業許可證；原 告不服，於88年9月2日提出緊急陳述書，並數度陳情，以被 告核發許可證之第104號及第106號攤位，擺設於原告所有建 物門前，影響原告出入，請求被告撤銷所核發第104號及第 106號攤位之高市市場攤證字第2265號及第2266號許可證及 攤位，經被告以89年5月31日高市市場三字第1827號函，駁 回原告之請求等情，分別為兩造所自陳，並有各該函文附卷 可稽，自堪認定。又依前述高雄市攤販管理自治條例第3條 及第13條規定可知，攤位之設置與攤販許可證之核發係屬二 不同層次之問題，本件因被告上開核發予謝進泰、江陳秀鳳 之攤販許可證已逾有效期限而處於無人申請核發許可之狀態 ，故原告提起本件訴訟乃係不服被告否准其請求撤銷系爭建 物騎樓前道路有關第104號、106號攤位設置之申請，提起課 予義務訴訟等情，業據原告訴訟代理人陳述甚詳（見本院95 年2月16日準備程序筆錄及95年5月10日言詞辯論筆錄），先 此敘明。
四、而原告提起本件訴訟，無非以被告在原告系爭建物店門前設 置編號第104號、106號、108號3個攤位，違反店面祇能設置 2個攤位之規定，且原告系爭建物店門前因設置3個攤位致店 門前無通路，影響其合法商店之營業權利，依高雄市攤販管 理自治條例（地方制度法施行前原名稱『高雄市攤販管理規
則』）第3條及第13條規定，被告應撤銷第104號、106號攤 位之設置等語，資為論據。經查：
（一）六合二路攤販臨時集中場即俗稱之六合夜市；其沿革源自 40年間因大港埔地區（新興區）人口劇增，因應而生許多 攤販，群聚於現今高雄市○○○路、民主路附近約400餘 坪的空地上經營地方小吃生意，是時俗稱為「大港埔夜市 」，後因攤販數量急增，攤販從六合路兩旁分佈到自立路 口，逐漸形成「六合夜市」的雛形。嗣高雄市政府為管理 該市集攤販，乃經高雄市議會63年6月11日第8屆第3次大 會決議通過得合法設攤之路段為高雄市○○○路至自立路 之六合二路路段，並經高雄市政府63年7月2日高市府警行 字第54410號公告設立，預估容納攤販數150攤，此有本院 卷附高雄市臨時攤販集中場勘查決定明細表附卷可憑。至 於經高雄市議會通過核准設攤之路段內，其攤位規劃管理 原係由高雄市政府警察局負責，嗣由被告承接該部分業務 ，則經被告訴訟代理人於本院審理時陳述甚明（見本院94 年11月14日準備程序筆錄）。而本件原告所爭執之攤位平 面圖雖顯示系爭建物騎樓前道路劃有第104號、106號2個 攤位及第108號部分攤位；然而，圖面上之第108號攤位主 要仍係設於六合二路78號建物前，況此僅為圖面例示之草 圖而已，按「攤販營業應保持整潔、清潔、美觀及衛生； 其應遵守事項及攤架設備標準等規定如左：．．．三、攤 架設備：㈠一般攤位之規格不得超過橫寬一．五公尺、縱 深二公尺，飲食攤位之規格不得超過橫寬三公尺、縱深二 公尺。攤棚不得隔間設室，按裝門窗。如因交通及市容衛 生之實際需要，攤位之規格本府得酌予增減。」為高雄市 攤販管理自治條例第17條第3款所規定。經查，依被告先 後於89年10月6日、89年12月16日、90年4月21日及90年5 月16日至現場查證拍攝之照片顯示，系爭建物騎樓前道路 僅設置第104號及第106號2個攤位，該2個攤位間留有通道 ，當時均屬合法營業；至第108號攤位則係設於六合二路 78號建物騎樓前道路（設攤販售眼鏡），其並未橫跨至系 爭建物騎樓前，此有各該照片附原處分卷可稽；換言之， 被告於系爭建物騎樓前道路地段規制設置之攤位，實則僅 有第104號及第106號二個攤位，並不包括第108號攤位在 內，此觀原告提出於訴願卷之90年2月1日拍攝之照片，益 徵明瞭。衡諸上開於第104號及第106號攤位設攤之攤販， 已屬高雄市攤販管理自治條例第17條所稱攤架規格較大之 飲食攤，則系爭建物前實無容納第3攤之餘地，尤其第108 號攤位又係設於六合二路78號建物前，足見第108號攤位
之位置相較於圖面，其位置已有調整，要無橫跨至系爭建 物前營業之問題，是原告徒以被告內部存查之前揭攤位設 置之草圖爭執系爭建物前遭被告設置3個攤位致阻絕其對 外通路云云，顯非可採。
（二）況且，系爭建物設有騎樓，其左側為六合二路78號建物， 右側則連接六合二路76巷巷道，換言之，系爭建物為毗連 騎樓建築之邊間店面，目前原告將之出租他人經營知名之 「萊爾富便利商店」連鎖店，此為原告所不爭；又104號 、106號攤位於謝進泰、江陳秀鳳設攤期限屆滿後，並無 人申請營業，故目前係遭他人違規設攤，然依其設攤情形 ，系爭建物店面前亦係設置2個攤位，並無第3攤，且設2 個攤位並未占用騎樓，復為原告所是認（見本院95年2月 16日準備程序筆錄），並該2攤位中間留有通道足供機車 、行人出入「萊爾富便利商店」，且除此通路外，「萊爾 富便利商店」尚可藉其店面騎樓自76巷巷道進出等情，亦 有系爭建物及其門前設攤照片（95年2月17日拍攝）附本 院卷可憑。加以六合夜市之營業時間為每日下午5時至凌 晨2時，並非全日營業，為高雄市攤販管理自治條例第12 條所規定，復據被告訴訟代理人陳述甚明（見本院95年2 月16日準備程序筆錄）。是以綜上各情，足見被告於系爭 建物騎樓前規劃之第104號、106號攤位，不致妨礙系爭建 物之對外交通及其營業甚明。至於目前之違規攤販，依前 述高雄市攤販管理自治條例第3條規定，係警察機關取締 無證違規營業之範疇，與被告攤位之規劃設置無涉。尤其 ，依高雄市政府警察局新興分局前曾進行之攤販普查結果 ，第104號、106號及108號攤位分由謝進泰、江陳秀鳳及 陳林雲嬰自68年11月、66年6月及51年1月起設攤營業，此 有本院卷附高雄市攤販全面清查調查表可憑。至系爭建物 及其基地則係原告於71年間興建取得等情，則經被告提出 各該土地及建物登記簿謄本附卷可憑。足見第104號、第 106號及第108號攤位於系爭建物建築完成前早已設置，自 堪認定。衡諸六合夜市為高雄市著名之觀光夜市，其提供 中外南北各式小吃供民眾消費，為高雄市政府重點建設之 一；又高雄市政府為提升六合夜市的整體景觀，自94年5 月15日起，將六合夜市營業時間規劃為行人徒步區，以提 高其購物休閒功能，業據被告訴訟代理人於本院審理時陳 述甚詳，並有其提出之照片附卷可憑。再依被告於95年5 月9日拍攝之現場照片顯示，六合夜市之攤販均設置於商 店騎樓前道路，並因攤販商店林立，營業氣氛熱絡，足見 該夜市乃源自前述之攤販之聚集，帶動逛街人潮，從而商
圈形成，夜市內攤販、商店因此互蒙其利；復因群眾消費 之結果，對於高雄市經濟成長非無助益。是被告審酌六合 夜市形成之歷史背景，並其已為知名之觀光夜市，具有提 供國人休閒、觀光、消費之功能，及原告於興建系爭建物 前應已知悉其門前道路為六合夜市○○路段暨第104號、1 06號攤位業已設置在先之情形，加以第104號、106號攤位 並不致妨礙原告系爭建物店面之交通及營業利益等情形， 認為第104號、106號攤位仍有保留之必要，因而否准原告 請求撤銷該2攤位設置之申請，揆諸高雄市攤販管理自治 條例第3條及第13條規定，並無不合。原告請求撤銷該2攤 位之主張，並非可採。
五、綜上所述，原告主張並不可採。從而，被告以89年5月31日 高市市場三字第1827號函，否准原告請求撤銷系爭第104號 、106號攤位設置之申請，揆諸高雄市攤販管理自治條例第3 條及第13條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合 。原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應作成撤銷系爭第 104 號及第106號攤位之設置處分，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日 第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明
法 官 簡慧娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。中 華 民 國 95 年 5 月 24 日 書記官 楊曜嘉