臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第784號
原 告 高雄縣鳳山市農會
法定代理人 壬○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 乙○○
丁○○
戊○○
兼上 三人
訴訟代理人 丙○○
被 告 己○○
辛○○○○○
庚○○○○○
上列當事人間清償借款事件，本院於民國95年4月28日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告己○○、辛○○○○○○、庚○○○○○○均經合 法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，此部分爰依原告聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、原告起訴主張訴外人潘林玉英於85年8 月19日邀約被告己○ ○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）600,000 元， 約定利息原告基本放款利率8.7%加碼計算 (借款時為9.15%) ，並約定應按月攤還本息，借款期間自87年9 月2 日起至88 年9 月2 日止，如未按期履行即喪失期限利益，全部債務視 為到期，除按約定利率計算遲延利息外，其逾期清償在6 個 月以內者，按上開利率10% 、逾期清償在6 個月以上者，就 超過6 個月部分，按上開利率20% 計算違約金。詎訴外人潘 林玉英僅繳納部分本息，自88年6 月2 日起即未再依約清償 ，依約已喪失期限利益，全部債務視同到期；而潘林玉英於 85年9 月21日死亡，被告己○○、乙○○、辛○○○○○○ 、丁○○、戊○○、庚○○○○○○、丙○○為其繼承人，
應負連帶賠償責任；又本件借款為借新還舊，故原告僅核對 印鑑相符即貸款，原告已將舊借據交還借款人，故無法提出 舊借據；又經核算結果，尚有如主文第一項所示之本金及利 息並違約金未為清償，屢向被告催討，均無結果。爰本於消 費借貸、連帶保證、繼承之法律關係，提起本訴。並聲明： 被告應連帶給付原告600,000 元及自民國88年6 月2 日起至 清償日止，按週年利率8.45% 計算之利息；暨自民國88年7 月2 日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率 10% 、逾期超過6 個月以上者，就超過部分按上開利率20% 計算之違約金。
三、被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○則以：被告4 人確為 潘林玉英之子女，惟潘林玉英在50幾年間即離開被告等人， 改嫁己○○，並未與被告等人共同生活，被告等人並不知有 關潘林玉英之事，故沒有想到拋棄繼承或限定繼承；又潘林 玉英在死亡前2 年已中風，又不識字，不可能與原告訂立借 款契約，借據上借款人簽名應為己○○之筆跡，原告應向己 ○○請求；本件新借據係在潘林玉英死亡2 年之後始簽訂， 原告仍請求被告等人連帶賠償，並無理由等語。並聲明：原 告之訴駁回。
四、原告主張其持有以訴外人潘林玉英名義為借款人，由被告己 ○○擔任連帶保證人，於85年8 月19日向原告借款600,000 元之借據一紙，而潘林玉英已於85年9 月21日死亡，被告己 ○○、乙○○、辛○○○○○○、丁○○、戊○○、庚○○ ○○○○、丙○○為其繼承人等事實，業據提出借據、戶籍 登記謄本、授信約定書等為證，且為被告所不爭執，此部分 自應認為真實。
五、兩造爭執事項：被告就系爭借款應否負連帶清償之責任? 本 院判斷意見如下：
㈠按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意 思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第 320 條定有明文。又「上訴人既自願照額訂立分期撥付據付 與被上訴人收執，以清償從前之債務而負新擔債務，被上訴 人並將以前借據作廢退還上訴人，其有消滅舊債務之意思表 示毫無疑義，自不得再事主張。」 (最高法院40年台上字第 1068號判例意旨參照)。 本件原告自陳係借新還舊，初貸日 期是85年8 月19日 (95年4 月4 日言詞辯論筆錄)， 且於新 借款時已將舊借款之借據返還予借款人，本件係請求請新借 款部分之款項 (95年4 月28日言詞辯論筆錄)， 參照上開最 高法院判例意旨，足認原告確有消滅舊債務之意，況原告亦 自陳係請求新借款，足認85年8 月19日之原有舊債務已消滅
。
㈡另稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文；又同法第153條規定 ，契約之成立，須當事人就契約必要之點，互相為一致之意 思表示。原告主張與被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○ 等人之被繼承人潘林玉英成立消費借貸契約，自應就約定借 用物之內容、範圍、面積，約定使用方式、借貸期限起迄時 點、及雙方如何為合致之意思表示等契約成立必要之點，舉 證以實其說；惟原告自陳潘林玉英已於85年9 月21日死亡， 並有戶籍謄本可參，而原告所提借據訂立之日期為87年9 月 2 日，當時借款人潘林玉英已死亡近2 年，顯然不能再與原 告就另立新借據成立消費借貸契約之意思表示達成合致，況 原告亦不否認僅以核對印文方式即准予核貸87年9 月2 日之 借款 (95年4 月28日言詞辯論筆錄)， 是原告與潘林玉英於 87 年9月2 日並未成立消費借貸應可認定。
㈢原告與潘林玉英既未在87年9 月2 日成立消費借貸契約，而 潘林玉英之舊債務已視為消滅亦如前述，則原告本於消費借 貸、繼承之法律關係，請求潘林玉英之繼承人即被告乙○○ 、丁○○、戊○○、丙○○、己○○辛○○○○○○、庚○ ○○○○○等人就潘林玉英之債務負連帶給付之義務，為無 理由，不應准許。
㈣又民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約，保證契約 須債權人與保證人雙方互相表示意思一致而成立，而消費借 貸契約，則係借款人與貸與人雙方意思表示一致而成立，連 帶保證人係就借款人所借之債務，負連帶清償責任，保證契 約以主債務有效存在為前提，被保證之主債務原則上應於保 證契約成立前發生；本件主債務人潘林玉英與原告間就87年 9 月2 日之新借款並無消費借貸契約之意思表示之合致，主 債務並不成立已如前述，則己○○擔任連帶保證人與原告訂 立之保證契約亦無從成立至明，原告依保證之法律關係，請 求被告己○○連帶給付，亦無理由。
六、綜上所述，原告本於消費借貸、連帶保證、繼承之法律關係 ，請求被告己○○、辛○○○○○○、庚○○○○○○乙○ ○、丁○○、戊○○、丙○○等七人應連帶給付原告 600,000 元及自88年6 月2 日起至清償日止，按週年利率 8.45% 計算之利息；暨自88年7 月2 日起至清償日止，逾期 在6 個月以內者，按上開利率10% 、逾期超過6 個月以上者 ，就超過部分按上開利率20% 計算之違約金部分，均無理由 ，應予駁回。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 12 日 民事第一庭 法 官 林玉心
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日 書記官 陳家宏