臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第3992號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 王仁聰律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第22
495 、24266 號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
事 實
一、公訴意旨略以：被告丙○○曾受僱於告訴人戊○○為船主兼 船長之「昇福星號」漁船擔任輪機長，於民國90年11月間某 日，因1,000 元之金錢糾紛，被告曾以酒瓶刺傷告訴人之臉 部（未據告訴），雙方遂存有怨隙，嗣於94年10月2 日下午 2 時15分許，被告喝酒後，騎乘機車行經高雄市前鎮區○○ ○○路50號前港邊，見告訴人在「昇福星號」漁船上工作， 乃招手要告訴人下船，並以：「做船長有什麼了不起，晚上 要叫人來砸船，讓你不能出港」等語挑釁，告訴人認為被告 欺人太甚，遂下船與之理論，雙方一言不合，動手互毆，被 告因喝酒體力不支，居下風，遂從其機車椅墊下置物箱內， 取出約20餘公分之尖刀1 把，向告訴人揮舞，當時亦在場告 訴人之妻己○○遂從中勸架，並欲將尖刀奪下，惟不敵被告 ，被告即趁機擺脫己○○糾纏，並基於殺人之犯意，持上開 尖刀猛刺戊○○左頸部1 刀，造成20公分長、3 公分深之傷 口，並導致小血管斷裂，大量流血，經在場目擊之計程車司 機丁○○駕駛其計程車將告訴人送醫急救，始倖免於死。因 認被告係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌 等語。
二、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命 部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參 考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是 否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位 、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之 關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重 ，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予 以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（ 最高法院20年非字第104 號、78年台上字第5216號判例意旨 參照）。
三、本件公訴意旨認被告丙○○涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，係以證人戊○○、己○○、丁○○及林
靖國等人之證述及診斷證明書為其主要論據。然訊據被告固 不否認於上揭時、地與告訴人戊○○發生爭執扭打之事實， 惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當時是戊○○及其他 船員共三人打伊一人，伊並沒有刀，也沒有從機車置物箱內 取出刀子，也沒有持刀殺傷戊○○，伊不知道戊○○是如何 受傷的等語。
四、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文 規定。關於證人戊○○、己○○、甲○○及林靖國於偵查中 所為之陳述、診斷證明書、現場照片、告訴人受傷情形照片 等證據，被告丙○○於本院行準備程序時，均明確表示對於 證據能力不爭執等語（本院卷第37頁參照），且未於本院審 理過程中聲明異議，本院審酌前開證據作成時之情況均屬正 常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據 ，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述均具 有證據能力。
五、事實之認定：
⒈告訴人確遭被告持刀刺傷之事實，業據證人即告訴人戊○ ○於本院審理中結證稱：當時伊是在船上工作，被告騎機 車到伊船邊要伊下船，待伊上岸後，被告就說不讓伊的船 出港，伊與被告發生拉扯，被告就從機車坐墊下的置物箱 內拿出1 把刀，後來伊的脖子左側就被刀子刺中，被告所 持的尖刀長度約18公分等語明確（本院卷第102 、104 、 105 頁參照），核與證人即告訴人之妻己○○於本院審理 中結證稱：伊先生在船上工作，打電話要伊去載他，伊在 船下等伊先生，此時被告就騎車過來，向伊先生表示晚上 要找人來砸船，伊先生聽了很生氣就上岸，二人就開始爭 執拉扯，後來被告從機車後座置物箱中拿出1 把刀子，伊 就要去搶那把刀，但因伊體力不支無法阻擋，刀子就刺向 伊身後，而伊先生就站在伊身後，該把刀的刀刃約20公分 等語情節相符（本院卷第106 、107 、109 頁參照），亦 與證人即現場目擊者丁○○於本院審理中結證稱：伊當時 開車經過，看到戊○○及被告在口角爭吵，伊就停下來看
，當時距離被告及戊○○約30公尺，後來被告有攔伊的車 子要離開，但又退回去爭吵，之後被告走到他的機車旁， 因為被告擋住機車，伊只有看到被告的背，伊沒有看到被 告在作什麼，後來伊看到二人揮來揮去時，就看到1 把刀 子，之後看到他們二人身上都有血，己○○就要伊將戊○ ○送去醫院等語互核一致（本院卷第114 、115 、117 頁 參照）。此外，復有沾染血跡之雨衣2 件及長褲1 件扣案 可佐，亦有診斷證明書2 紙（警卷第7 頁、94年度偵字第 24266 號卷【下稱偵一卷】第8 頁參照）、現場照片7 幀 （警卷第11至14頁參照）及告訴人受傷情形照片2 幀（偵 一卷第10頁參照）附卷足資佐證，應堪認定為真實。 ⒉又告訴人因遭被告持刀刺傷，造成左側頸部撕裂傷併肌肉 及血管損傷，固有高雄市立小港醫院診斷證明書2 紙在卷 可稽（偵一卷第8 、9 頁參照），且證人即小港醫院醫師 林靖國於偵查中雖亦結證稱：戊○○之受傷部位係從左耳 下至頸部約20公分，深約2 至3 公分，傷口可見肌肉層， 小血管亦有斷裂，如果沒有馬上處理，可能會因失血性休 克而死亡等語（94年度偵字第22495 號卷【下稱偵二卷】 第52頁參照）；然參以證人戊○○於本院審理中證稱：「 …我看被告拿刀子出來，我以為他要嚇唬我而已，我太太 有在場勸架，我突然被刀子刺中，我就不省人事，…」、 「（問：你有無要向被告搶刀子？）沒有，我以為他要嚇 唬我。」、「（問：被告持刀砍向你，你為何都沒有抵擋 ？）我以為他在嚇唬我，所以我才沒有抵擋。」等語（本 院卷第102 、103 頁參照），另證人己○○於本院證稱： 「…，我有看到被告拿出刀子，我就要去搶那把刀，後來 我體力不支無法阻擋，刀子就刺向我身後。」、「我與被 告面對面搶刀子，戊○○在我後面，…」等語（本院卷第 106 、107 頁參照），則依證人戊○○、己○○上開證述 情節客觀判斷，倘被告係基於故意殺人之犯意持刀殺害告 訴人，被告必然殺氣兇狠，且持刀猛力攻擊，以達告訴人 死亡之目的，告訴人豈有誤認被告僅意在嚇唬，而全然無 防備抵抗之行為，且任憑其妻己○○居間與被告拉扯，顯 與一般常情不合。再被告苟有致告訴人於死之故意，或縱 告訴人發生死亡結果，亦不違背其本意，則被告持刀刺殺 告訴人，衡情當有意朝告訴人之身體要害持續攻擊，但被 告與告訴人發生爭執時，即因之前喝酒致步履不穩之情， 均經證人己○○、甲○○、丁○○、郭同志在本院結證明 確（本院卷第108 、113 、116 、119 頁參照），則被告 得否確實掌握其刺擊部位，尚非無疑，況證人己○○證稱
其居間與被告拉扯，其後因體力不支，被告之刀子始向後 刺去等語，證人戊○○證稱係突然被刀子刺中等語，均業 如前述，則被告持刀刺中告訴人頸部，似屬突發狀況，尚 非被告有意刺擊所致，故被告有無蓄意殺告訴人致死，非 無可疑。另被告僅刺告訴人1 刀乙情，業據證人己○○於 偵查中結證在卷（偵二卷第28頁），亦有告訴人受傷照片 1 幀在卷可參（偵一卷第10頁參照），衡情當時證人己○ ○因阻擋被告且與之奪刀早已體力不支，復他人均僅在旁 圍觀而未加勸阻，則當時並無立即可阻止被告繼續攻擊告 訴人之客觀情狀，倘若被告確有致告訴人於死之犯意，當 可於刺傷告訴人頸部後，趁告訴人無力防禦阻擋之際，繼 續以所持尖刀猛力接續攻擊告訴人其他身體重要部位至死 ，然被告未如此為之，益徵被告辯稱並無殺人犯意乙節， 尚非全然不足採信。末參以被告前曾受僱於告訴人，而於 90 年11 月間某日，雙方曾因故發生糾紛，被告遂以破碎 之酒瓶劃傷告訴人之臉部，致告訴人受有臉部多處割傷併 大量出血之傷害，然告訴人並未加以追究，亦未提出告訴 之事實，業據證人己○○於偵查中結證稱：之前被告就曾 將酒瓶打破刺傷伊先生，伊先生縫了32針，但伊先生並有 跟被告計較，也沒有對被告提出告訴等語明確（94年度偵 字第22495 號卷第28頁參照），亦據證人戊○○及甲○○ 結證在卷（同上偵卷第29、41頁參照），復有診斷證明書 1 紙在卷可稽（同上偵卷第44頁參照），則被告雖曾以破 酒瓶劃傷告訴人之臉部，致告訴人臉部受有前述嚴重傷害 ，然告訴人並未對被告提出告訴，且全然不予追究，衡諸 常情，實難認被告對告訴人有何殺害並欲致告訴人於死之 動機。
⒊綜上所述，本院審酌被告並無殺害告訴人之動機、被告並 非蓄意下手且無接續之攻擊行為等一切情狀，認被告自始 至終均無致告訴人於死之意，被告關於其並無殺人犯意之 所辯，合於真實，可堪採信。此外，本院復查無其他積極 證據足資認定被告有殺人犯意，則被告殺人未遂犯行，尚 屬不能證明。
⒋末查，被告明知長度約20公分之鋒利尖刀，客觀上足以對 人之身體造成相當程度傷害，顯然具有高度危險性，竟於 其與告訴人爭吵拉扯間，持上開尖刀揮舞，則被告主觀上 具有傷害告訴人身體之故意乙情甚明，復告訴人確因被告 之持刀刺傷而受有左側頸部撕裂傷併肌肉及血管損傷之傷 害，已如前述，從而，被告之故意傷害犯行，堪予認定。六、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項，及第303 條第3 款分別定有明文。又刑 事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法 條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴 ，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告 訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第 3 款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300 條之餘地（ 最高法院41年度台上字第567 號、71年度台上字第6600號判 決意旨參照）。查本件被告經檢察官提起公訴，認被告係犯 刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，惟本院認被 告所為，係犯同法第277 條第1 項之普通傷害罪，業如上述 ，是檢察官認被告所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺 人未遂罪嫌，容有誤會，而該罪依同法第287 條前段規定， 須告訴乃論，今告訴人業於第一審言詞辯論終結前之95年3 月29日具狀撤回告訴，並當庭表示已與被告達成和解，不要 再告被告等語，有刑事撤回告訴狀及本院95年4 月25日審判 筆錄各1 份在卷可按（本院卷第135 、136 、173 頁參照） ，揆諸上開法條規定及說明，自應由本院諭知不受理之判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳明呈
法 官 陳振嘉
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日 書記官 顏宗貝