臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度簡上字第757號
上 訴 人 己○○
甲○○
2號
選任辯護人 陳旻沂律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 吳艾黎律師
上列上訴人等因賭博案件，不服本院高雄簡易庭94年度簡字第45
11號中華民國94年8 月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號
：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第2352號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、己○○係位於高雄市新興區○○○路47號「佰吉興電子遊藝 場」之負責人（業依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利 事業登記，領有經營電子遊戲場業營業執照），竟不思依法 經營，而與甲○○及丁○○二人，共同基於常業賭博之犯意 聯絡，自93年某日起，在該遊藝場內之公眾得出入之場所， 擺設己○○所有如附表所示之皇冠賓果等電動機具共計167 台，與不特定賭客賭博財物，由甲○○擔任現場經理，負責 現場管理工作，由丁○○負責為客人兌換金錢，並恃以為生 ，資為常業。嗣於民國94年1 月17日15時許，適有賭客丙○ ○（另經檢察官為職權不起訴處分）前往上開遊藝場內打玩 皇冠賓果等賭博性電動機台，經累積至10000 分而由該店不 知情之女店員洗分後，該女店員即交付丙○○4 張200 點、 2 張100 點共1000點之續玩卡，丙○○旋將上開續玩卡交予 丁○○，並經由丁○○指示至高雄市○○○路71巷口換取賭 資，而於94年1 月17日18時5 分許，為警在該處當場查獲丁 ○○正在交付丙○○所贏得之賭金新臺幣（下同）1 萬元， 並於丁○○身上查扣5 萬8000元。警方旋即持本院核發之搜 索票前往上開遊藝場執行搜索，並當場扣得附表所示之物， 始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判中，有死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到或到 庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官
或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159 條之3 訂有明文。查證人丙○○於警詢中之陳述， 雖係審判外之陳述，然其於本院審理時，經本院依法傳拘未 能到庭，而其於警詢中之證詞，距離案發時間較近，記憶較 為清晰，且當時甫為警查獲，較無受外力干擾而為人脫罪之 情形，是其於警詢中之陳述，係具有較為可信之情，且為認 定事實所必要，應有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 訂有明文。查被告甲○○於司法警 察調查中所為有關被告己○○及丁○○二人犯行之陳述，雖 係審判外之陳述，然與其於本院審理時所證述情節不同，而 被告甲○○於本院審理時所為有關己○○及丁○○二人犯行 之證詞，均有避重就輕之情，且有為圖自己及為共犯卸責之 意，是經本院衡酌被告甲○○於警詢中之陳述距離案發時間 較近，記憶較為清晰，且當時甫為警查獲，不及思慮為己或 共犯脫罪，較無受外力干擾之情形，且無理由故意陷害自己 及共犯，是其於警詢中之陳述，自具有較為可信之情況，應 得為證據。
貳、本認實體方面
一、訊據被告己○○固不否認其為「佰吉興遊藝場」之負責人， 並於該遊藝場內擺設前揭電子遊戲機具，且僱用被告甲○○ 為現場經理之事實，惟辯稱：伊有告知員工不可賭博云云； 被告甲○○固不否認其為遊藝場現場經理，惟辯稱：被告丁 ○○並非遊藝場員工，也沒有賭博行為；被告丁○○故不否 認有以金錢和丙○○換取續玩卡，惟辯稱：伊不是遊藝場員 工，且是私下以每10000 元和丙○○換取11000 點之續玩卡 後再賣給其他人，是要賺取差價云云。經查：
（一）對於丙○○前於案發數月前，即聽聞朋友說可以續玩卡向 丁○○換錢，其後並以續玩卡1 分換取1 元之比例，先後 向丁○○換取金錢3 次，前次是7000元，本次被查獲是 1000 0元等情，業據證人丙○○於警詢及偵查中迭次證述 在卷，而證人丙○○與被告三人均無冤仇，且其亦有因該 證詞而遭檢察官追訴公然賭博罪之風險，其應無故意誣陷 自己及被告等人之理，其上開證詞應堪採信。是被告丁○ ○供稱係以10000 元換取11000 點之續玩卡再賣給別人賺 取差價云云，要屬不實。
（二）又被告丁○○確係佰吉興遊藝場之員工，月薪為30000 元
等情，業據被告甲○○於警詢中供承在卷，且經證人即為 甲○○製作筆錄之員警乙○○於本院審理時證稱：因為是 一起抓到甲○○及丁○○，所以只有讓甲○○看一下丁○ ○，並沒有讓他們指認，但甲○○有看到丁○○本人，製 作完筆錄後也讓甲○○和丁○○坐在一起，甲○○於製作 筆錄完畢後，並沒有對丁○○是員工一事有所異議；證人 即員警戊○○於本院審理時證稱：甲○○當時在詢問時很 自然的就說丁○○是員工，並有說出丁○○之薪水數額及 工作性質等語。衡諸上開二位證人與被告等人均無冤仇， 且係依法執行公務，本無誣陷被告之理，是其二人上開證 詞應堪採信。而被告甲○○為遊藝場現場負責人，對於當 時之員工有何人，自應知之甚詳，其既能於警詢中明確陳 述被告丁○○是遊藝場員工，且能說明被告丁○○之薪資 及工作，並當場辯稱換錢應該是被告丁○○自己個人之行 為，則其何有誤認之情，是被告丁○○確係遊藝場員工一 事，亦堪認定，被告甲○○事後翻供及丁○○粉飾之詞， 均因攸關己身利益而有卸責之意，自不足採。
（三）按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要 件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所 謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基 於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同 犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段 皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為 ，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內 ，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團 體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係 何一共犯所實施之必要（最高法院55年度台上字第522 號 、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度 台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判 例意旨參照）。查被告丁○○僅係月領30000 元之員工， 茍若非被告甲○○或被告己○○有所同意或指示，其二人 豈可能冒涉犯賭博罪之風險，任意與來店打玩遊戲機台之 客人，以續玩卡點數兌換現金，且在短短數月之間，即與 證人丙○○換取3 次現金，而自陷於遭刑事訴追風險之中 ，是堪知被告甲○○、己○○及丁○○等人，就上開常業 賭博之犯行，應有犯意聯絡無疑。被告三人辯稱並未合意 公然賭博一事，要屬卸責之詞，不足採信。
（四）按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社
會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃 此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業 ，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第 51 0號判例參照）。查本案扣案之電子遊戲機台高達167 台之多，而案發當時查獲在場之員工人數即多達二十幾人 ，且有雇用員工與不特定客人換取賭資，並有每日客人人 數表、員工輪休表、續玩卡、開分表、客人借卡簿等物扣 案足憑，堪認該經營賭博之遊藝場係有相當之規模，是被 告三人顯均係藉此經常反覆與人賭博從中獲利並恃以維生 ，而以之為常業，甚為明確。
（五）證人辛○○固於本院審理時證稱：員工打卡表中記載「勳 」字者係伊本人之打卡表等語。然該打卡表本係由員工自 行填寫，連被告甲○○都不甚清楚，無法指出被告丁○○ 之打卡表為何等情，業據被告甲○○於警詢中陳述明確， 堪知被告甲○○並非因該打卡表而誤認被告丁○○係遊藝 場員工，是該證人辛○○上開證詞及員工打卡表之記載為 何，自均不影響本院之認定。
（六）綜上所述，本件被告上開辯解，均係卸責之詞，委無足採 。本件事證明確，被告三人犯行洵堪認定，應予依法論科 。
二、核被告三人所為，均係犯刑法第267 條之常業賭博罪，被告 三人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告三人犯罪事證既已明確，原審引依刑法第28條、第267 條、第41條第1 項前段、第266 條第2 項、第38條第1 項第 2 款、第3 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條 之規定，審酌被告己○○不思正當經營電子遊戲場業，卻以 擺設之賭博性電玩與不特定人對賭財物，足以敗壞社會善良 風氣，且被告三人犯後均否認犯行，犯罪後態度不佳，惟念 被告三人均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按，而被告己○○為該遊藝場之負責人，就上揭犯行處 於主導地位，被告甲○○及丁○○則係受僱人，係處於協助 地位，及其等犯罪期間之長短及擺設機台之數量等一切情狀 ，被告己○○量處有期徒刑5 月，被告丁○○甲○○均量處 有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準，復敘明如附 表所示之物品之沒收理由及認定依據，經核認事用法均無違 誤，量刑亦稱妥適，被告三人上訴否認犯行，空言指摘原判 決不當，上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第364 條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日 鳳山刑事第一庭 審判長 法 官 陳志銘
法 官 林芳華
法 官 林勇如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日 書記官 吳俊達附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第267條
以賭博為常業者，處2年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。附表：
┌───┬──────────┬────┬──────────────┐
│編號 │ 品 名 │ 數 量 │ 備 註 │
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│(一) │皇冠賓果（各含IC板壹│壹百伍拾│係當場賭博之器具，依刑法第二│
│ │塊） │柒台 │百六十六條第二項規定沒收 │
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│(二) │大榔頭（各含IC板壹塊│貳台 │同上 │
│ │） │ │ │
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│(三) │奧林匹克（各含IC板壹│柒台 │同上 │
│ │塊） │ │ │
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│(四) │超級賽艇（各含IC板壹│壹台 │同上 │
│ │塊） │ │ │
├───┼──────────┬────┼──────────────┤
│ │現金新臺幣貳萬玖仟伍│ │在櫃臺內查獲，係賭檯之財物，│
│(五) │佰元 │ │依刑法第二百六十六條第二項規│
│ │ │ │定沒收 │
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│(六) │現金新臺幣壹萬元 │ │已交付予賭客丙○○，不予沒收│
├───┼──────────┼────┼──────────────┤
│(七) │現金新臺幣伍萬捌仟元│ │犯罪所得之物，依刑法第三十八│
│ │ │ │條第一項第三款規定沒收 │
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│(八) │員工輪休表 │拾壹台 │供犯罪所用之物，依刑法第三 │
│ │ │ │八條第一項第二款規定沒收 │
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│(九) │每日客人人數表 │壹張 │同上 │
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│(十) │超級賽艇貴賓送分卡 │壹張 │同上 │
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│(十一)│超級賽艇開分表 │參張 │同上 │
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│(十二)│超級賽艇倍數、時間簿│貳本 │同上 │
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│(十三)│客人借卡簿 │貳本 │同上 │
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│(十四)│員工打卡表 │貳拾柒張│同上 │
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│(十五)│錄影帶 │玖捲 │同上 │
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│(十六)│續玩卡（五百點） │拾陸張 │同上 │
├───┼──────────┼────┼──────────────┤
│(十七)│續玩卡（二百點） │肆拾壹張│同上 │
├───┼──────────┼────┼──────────────┤
│(十八)│續玩卡（一百點） │參拾捌張│同上 │
└───┴──────────┴────┴──────────────┘