給付工程款等
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重上更(一)字,93年度,12號
KSHV,93,重上更(一),12,20060530,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　93年度重上更㈠字第12號
上　訴　人　台灣機械股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　馮明雄律師
被上訴人　　龍泉船舶工程有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　甲○○
　　　　　　沈志祥律師
上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國89年10月
2 日臺灣高雄地方法院88年度重訴字第870 號第一審判決提起上
訴，經最高法院發回更審，本院於95年5 月16日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣肆佰壹拾伍萬捌仟壹佰叁拾伍元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
　　事實及理由
一、上訴人法定代理由起訴時之林義雄變更為廖康雄（93年6 月 9 日聲明承受訴訟，見更㈠字卷一第26頁），再變更為乙○ ○（95年4 月17日聲明承受訴訟，見更㈠字卷三第18頁）， 核無不合，先予敍明。
二、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）83年6 月間向金門縣 政府承攬「金門九宮，水頭碼頭增設浮動碼頭工程，鋼構工 程部分」（下稱系爭工程），並將此工程轉包予被上訴人， 工程款為新台幣（下同）18,960,000元，惟因金門縣政府發 包他人之土木工程部分無法順利施工完成，上訴人即因土木 工程無法配合，拖延工期而發函終止其與金門縣政府之系爭 工程承攬契約，被上訴人已施作完成工程百分之八十，系爭 工程於84年8 月間曾辦理追減工程款1,290,000 元，即降為 17,670,000元。則百分之八十之工程款應為14,136,000元， 但被上訴人總計僅領得9,543,165 元，上訴人尚應給付工程 尾款4,592,835 元。又上訴人因金門縣政府另發包之土木工 程延期及設計變更等因素，致無法受領被上訴人已完工之給 付，被上訴人因而增加保管費，維修費等共計支出6,543,81 0 元（嗣在本院更審前減縮為5,448,551 元），此部分應由 上訴人依民法240 條規定賠償之。原審審理結果依被上訴人



未減縮前之請求，判令上訴人應給付被上訴人11,136,645元 （被上訴人在更審前減縮請求上訴人應給付10,041,386元） 。其答辯聲明：㈠上訴駁回，㈡原判決關於命上訴人給付被 上訴人之金額減為10,041,386元本息。㈢第二審及發回前第 三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：系爭工程並非上訴人向金門縣政府承攬後再轉 包予被上訴人，兩造應係類似合夥關係，必待上訴人與業主 即金門縣政府間之承攬關係結算後，始能核算兩造間之工程 款，且被上訴人所承做之鋼構工程，依約定僅能核付80% 即 10,832,985元，其餘20% 保留款必須待業主正式驗收合格， 辦妥保固切結書及繳清總工程款1%為保固金，始付清尾款。 關於被上訴人請求上訴人給付系爭工程因金門縣政府就土木 工程延期等因素，而增加之保管、維修費用5,448,551 元， 上訴人僅回應被上訴人之要求，向金門縣政府申請辦理而已 ，金門縣政府於88年3 月24日府建字第88008470號函表示 不予同意，被上訴人轉而向上訴人請求賠償，顯然有誤。因 其增加之保管、維修費用，係因金門縣政府就系爭工程有關 之土木工程部分設計發包延期，致無法受領被上訴人已完成 之鋼構部分成品，並非上訴人受領遲延，被上訴人自不得向 上訴人請求賠償此部分費用5,448,551 元。況且被上訴人所 施作之鋼構品遲至84年7 月25日始由業主即金門縣政府完成 查驗核符，計遲延200 天，依兩造合約書第19條逾期罰款之 規定，每日罰18,960元，200 天罰款為3,792,000 元，上訴 人主張抵銷（此部分，在本院更審中主張為金門縣政府結算 其遲延28天，扣除逾期罰款為530,880 元）。原審為上訴人 敗訴之判決，顯有未合。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟 費用由被上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈兩造於83年5 月27日簽訂協力廠商合作協議書，83年6 月 2 日兩造簽訂系爭工程合約書，上訴人與金門縣政府間則 於83年6月10日簽訂系爭工程合約書。
⒉被上訴人承作之系爭工程鋼構部分總工程款為18,960,000 元，被上訴人已施作80% 工程，嗣於84年8 月間追減工程 款1,290,000 元。被上訴人已領工程款為9,543,165 元， 工程尾款未領部分為4,334,835 元。其計算方式為：（18 ,960,000 元 0.8）-1,290,000 元-9,543,165元＝4,33 4,835 元。
㈡爭執部分：




⒈上訴人尚未與定作人即業主金門縣政府結算系爭工程款之 前，被上訴人得否請求上訴人給付上開工程尾款4,334,83 5 元之本息。
⒉被上訴人已完成之系爭工程鋼構品受領遲延，上訴人應否 賠償被上訴人因此增加之保管、維修費共計5,448,551 元 。
⒊被上訴人逾期完工28天，罰款530,880 元，上訴人可否主 張抵銷。
五、上訴人雖迄今尚未與業主即定作人金門縣政府結算系爭總工 程款，被上訴人仍得向上訴人請求給付被上訴人已完成之工 程尾款4,158,135之本息，理由分論如下： ㈠兩造間工程契約第5 條付款辦法約定⑴「開工後每月由甲方 （台機公司）按工程完成數量予以估驗計價工程款核付80% 」。⑵全部完工經業主（金門縣政府）正式驗收合格辦妥保 固切結書及繳清總工程款1%為保固金，始付清尾款。⑶以上 每期付款俟甲方收到業主付款後始付給。（見兩造工程合約 書，一審卷10頁），由上開約定，雖然每月估驗完工數量僅 能給付80% ，另20% 則為保留款，且尾款之給付，必待全部 完工，並經業主正式驗收合格辦妥保固切結書及繳清總工程 款1%為保固金，始得請求給付尾款，固有上開工程合約書可 稽。
㈡惟查系爭工程合約，業據上訴人於86年2 月11日以機總船 字第0327號向金門縣政府表示擬終止契約。而金門縣政府則 於87年5 月15日以府建字第09195 號通知上訴人表示終止 系爭工程合約（見一審卷55-57 頁），則系爭工程合約，已 於87年5 月間上訴人收受定作人金門縣政府終止之通知後， 已告終止，足堪認定。
㈢按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之 清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期 屆至之時。（最高法院28年上字第1740號⑵判例參照），本 件工程尾款依上揭契約書之約定，係預期以將來金門縣政府 正式驗收合格，辦妥保固切結書及繳清總工程款1%為保固金 之事實發生，並以該事實之發生，為既存工程尾款債務之清 償期，倘該事實發生已不能時，即應認其清償期屆至。依上 開事證，系爭工程被上訴人雖已完成80% ，但因金門縣政府 就系爭工程相關之土木工程之設計、發包及兩造就系爭工程 鋼構品部分有遲延完成等諸多因素，而終止系爭工程合約， 則系爭合約所預期之工程全部完工並經金門縣政府驗收合格 ，已屬不可能，則依上揭判例意旨，應認兩造間工程尾款之 清償期早在87年5 月間屆至，被上訴人據以請求上訴人給付



系爭工程尾款，自屬依法有據，應予准許。
㈣兩造就系爭工程尾款金額為4,334,835 元不爭執，已如前述 ，惟查一般工程承攬契約於完工並經定作人驗收合格，受領 給付後，因施工是否完全無瑕疵，有無後續維修、保固等必 要之費用，通常定作人均要求承攬人按工程總價之一定比率 繳清保固金，保固期滿如無維修等費用之支出，始退回保固 金，此為一般工程承攬契約之慣例，本件工程合約第5 條即 約定工程尾款應繳清總工程款1%為保固金，則被上訴人承攬 系爭工程鋼構部分其總工程款原為18,960,000元，嗣因追減 工程1,290,000 元，故被上訴人承攬部分之總工程款為17,6 70,000元，其1%之保固金為176,700 元，此保固金應於領取 工程尾款時繳清（參見上訴人95年4 月27日爭點整理摘要狀 所載），則被上訴人請求上訴人給付之尾款4,334,835 元， 扣除176,700 元保固金後，上訴人應給付被上訴人之工程尾 款應為4,158,135 元及法定遲延利息（按系爭工程尾款依上 開論述，應自87年5 月間業主終止工程承攬契約時，即有清 償義務，被上訴人請求自一審起訴狀繕本送達後之88年10月 13日起算遲延利息，附此說明）。上訴人抗辯系爭工程尾款 必待其與業主金門縣政府之承攬關係結算後，才能給付云云 ，惟查，兩造之工程尾款其清償期已在業主終止系爭合約時 ，其清償期即已屆至，詳如前述，上訴人之抗辯，不足採。六、關於被上訴人已完成之80% 系爭工程鋼構品，是否由上訴人 受領？上訴人應否賠償被上訴人因此支付之保管、維修費共 計5,448,551 元及上訴人得否以被上訴人遲延完工28天，應 付罰款530,880 元抵銷部分：
㈠系爭金門縣金門九宮，水頭碼頭增設浮動碼頭工程之簽訂過 程，有其特殊型態，83年5 月27日兩造先行簽訂協力廠商合 作協議書（一審卷90頁），嗣於83年6 月2 日兩造即簽訂系 爭工程合約書（一審卷10-12 頁），此時，上訴人尚未與定 作人即業主金門縣政府簽訂系爭工程契約書，何來由上訴人 向金門縣政府承攬系爭工程後，再轉包予被上訴人？上訴人 係在與被上訴人簽訂兩造間之系爭工程合約書後之83年6 月 10 日 始與金門縣政府簽訂系爭浮動碼頭工程合約書（本院 上字卷133-147 頁）。則兩造間之系爭工程合約其性質並非 轉承攬關係，應係共同承攬而分別訂立承攬契約，則就此二 契約之特殊形態言之，關於工程完工或終止契約就已完工部 分之驗收，有無逾期完工，應否受契約約束處以逾期罰款， 及有無受領遲延，如有受領遲延其責任之歸屬，均應就二個 承攬契約之約定總體認定，始不失其契約之精神所在。 ㈡本件被上訴人承作之系爭工程係鋼構部分，其工程總金額原



訂為18,960,000元（嗣於84年8 月間辦理追減1,290,000 元 ），而上訴人向業主金門縣政府承攬之總工程款則為23,773 ,260 元 （見前述2 份合約書）。亦即被上訴人負責承攬較 大部分之鋼構品部分，而上訴人則負責其餘部分工程，亦即 兩造間系爭之工程合約加上訴人與金門縣政府之另份系爭工 程合約相互結合才能完成整個「金門九宮、水頭碼頭增設浮 動碼頭工程」契約，是以二個工程合約有密不可分之關聯性 。而整個工程之業主即定作人為金門縣政府，且系爭承攬之 工作物，係浮動碼頭之設施，則承攬人已完成之工作物，自 應係由業主即定作人金門縣政府驗收受領給付，且其受領給 付之場所應係在金門九宮、水頭碼頭，此為系爭工程合約之 特性。
㈢另依兩造於83年5 月27日訂立之「協力廠商合作協議書」及 「協力廠商聯合報價共同爭取業務案件申請表」及「台灣機 械股份有限公司協力廠商聯合報價共同承攬業務作業要點」 （見一審卷87-90 頁）之約定，系爭工程係由合作廠商即被 上訴人主動邀請上訴人聯合報價，共同承攬業務者。依上段 論述，系爭之工程已完成之工作物應由定作人即業主金門縣 政府受領，則在金門縣政府與上訴人之系爭工程合約經金門 縣政府依法終止後，就兩造已共同完成之工作物是否有受領 遲延，遲延期間多久，被上訴人因保管、維修系爭已完工之 工作物即浮動碼頭鋼構部分等支付之費用，應由受領遲延之 金門縣政府負責賠償之，此觀民法第240 條之規定自明。被 上訴人已完工之系爭工程鋼構品，因業主關於土木部分之設 計發包等項目，因金門縣政府之延誤致無法如期按裝，而需 支付保管、維修等費用，乃於86年12月12日函請上訴人，要 求上訴人向金門縣政府辦理追加，上訴人基於共同承攬關係 ，具函向金門縣政府辦理追加（同時基於承攬人與定作人之 契約關係，於87年1 月及9 月分別致函金門縣政府，見一審 卷121-125 頁）。但遭金門縣政府於88年3 月24日以府建 字第88008470號函表示不予同意追加（見更㈠字卷㈡第47頁 ，上訴人公司函，一審卷52頁金門縣政府上開函影本及上訴 人95年4 月24日書狀）。
㈣上訴人與案外人即系爭工程之定作人金門縣政府間請求給付 工程款事件（金門地方法院89年訴字第16號、金門高分院90 年度上字第7 號、最高法院93年台上字第481 號、各審級判 決影本參見重上更㈠字卷㈠第106-109 頁、259-275 頁）。 關於上訴人公司向金門縣政府請求賠償增加之保管、維護及 管理鋼構品費用8,743,604 元（此項金額除上訴人請求部分 ，另含被上訴人請求之6,543,810 元，嗣被上訴人就此費用



賠償金額在本院前審審理中，減縮為5,448,551 元見本案一 審判決及本院重上字號判決所載）。上訴人對金門縣政府上 開賠償之請求，雖經金門地方法院及金門高分院駁回，惟嗣 經最高法院廢棄發回金門高分院審理中（見上述最高法院93 年台上字第481 號判決影本，附本案重上更㈠字卷㈠第109 頁）。上訴人既已就此項定作人受領遲延所生費用，依民法 240 條規定積極向定作人請求賠償中，除有上開金門地方法 院、金門高分院及最高法院一、二、三審判決影本在卷可稽 外，上訴人並於89年7 月27日以機總營字第01303 號函被 上訴人促請被上訴人速提供「金門浮動碼頭鋼構工程」關於 費用增加明細表所列項目之相關憑證（該項目多屬貴公司所 提出工程追加單款項），以利訴訟爭取權益。（該函影本附 本院重上更㈠字卷㈢47頁）。
㈤依上所述，系爭工程之定作人即業主有受領遲延之賠償責任 ，而兩造就共同承攬之系爭工程，定作人亦主張有遲延給付 ，依契約所訂，應受有逾期罰款之請求權，惟就遲延期日若 干？依約應受罰金額若干，在另案上訴人與金門縣政府上揭 請求給付工程款暨增加費用事件中，為審理之對象，有前述 該案歷審判決影本可參。
綜據上敍，系爭工程之定作人即業主為金門縣政府而非上訴 人，上訴人與被上訴人僅係系爭工程之協力承攬人，應負受 領遲延責任者，既為定作人，則關於債權人受領遲延之損害 賠償責任之請求，及債務人有無給付遲延之違約罰款，債權 人可否主張抵銷（即兩造爭執⑵⑶部分），自應在上訴人與 金門縣政府間前揭訴訟案件加以審理，被上訴人與上訴人為 協力承攬人，共同完成系爭工程部分工程，就上訴人與金門 縣政府間前揭訴訟自屬民事訴訟法第58條第1 項所稱：就兩 造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於 該訴訟繫屬中，得為參加。且同條第2 項規定：參加，得與 上訴或其他訴訟行為，合併為之。上訴人既在其與金門縣政 府之訴訟進行中函請被上訴人就此部分之費用損失提出相關 憑證，以利訴訟爭取權益。則被上訴人自應依上開法條所定 ，參加訴訟，與上訴人共同向金門縣政府求償，其捨此不由 ，向上訴人為此項損害之賠償請求，為無理由，不應准許。 上訴人主張被上訴人逾期完工之罰款抵銷工程尾款，本院亦 不應加以審酌。
綜上所述，上訴人應給付被上訴人工程尾款扣除總工程款1% 之保固金後，其數額為4,158,135 元及遲延利息，被上訴人 超過部分之請求為無理由，原判決命上訴人給付部分，在上 開金額之本息部分，核無不合，上訴意旨就此部分指摘原判



決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於超過部 分，被上訴人之請求不應准許，上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，為有理由，應廢棄該部分，並駁回被上訴人在第一 審之訴。兩造其餘攻擊與防禦及舉證，核與判斷之結果不生 影響，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條但書判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　30　　日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　2 　　日 書　記　官 劉金萍
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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