臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第377號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 劉嘉裕律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第
3389號中華民國95年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署94年度偵字第21392 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國91年間，因贓物案件，經法院以91年度易字 第3607號判處有期徒刑4月確定，又於同年間，因竊盜案件 ，經法院以91年度易字第2702號判處有期徒刑8月確定，另 於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院以92年度 簡字第3008號判處有期徒刑5月確定，上揭贓物案件有期徒 刑4 月之宣告刑及竊盜案件有期徒刑8月之宣告刑，並據本 院裁定應執行有期徒刑11月確定，併前開宣告有期徒刑5月 之毒品案件接續執行完畢後，再接續執行另案罰金3千元易 服勞役10日，於94年1月7日執行完畢出監。甲○○於94年9 月18日1時20分許，騎乘車牌號碼OMU-138號重型機車搭載蔡 弘志，途經高雄縣岡山鎮○○路101巷附近，見乙○○所有 之車牌號碼2W-6021號自小客車停放該處且車內無人，有機 可趁，甲○○與蔡弘志（由原審法院審理中）即共同基於意 圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，推由蔡弘志先持路旁之 石塊砸毀上開自小客車右後車窗（毀損部分未據告訴），再 由甲○○開啟車門進入該車，徒手竊取汽車音響1部、MP3隨 身音響1個、音樂CD片21片、女用黑色皮包1個（內有女用化 粧品），蔡弘志則在一旁未熄火之機車上把風及準備隨時接 應，甲○○得手後，將上開竊得之物置放於蔡弘志騎乘之機 車腳踏板上及車籃內之際，恰為阮泰祥、乙○○發現而上前 察看，甲○○見有人走近，即欲迅速自車內離去之際，為乙 ○○抓住，雙方經拉扯後，甲○○旋即掙脫，乙○○在後追 逐約50公尺，又抓住甲○○之手，甲○○為掙脫而與其發生 拉扯，甲○○為脫免逮捕，竟隨手拾起停放路邊之他人機車 上的機車大鎖，朝乙○○頭部前額處敲擊數下而施以強暴行 為，致乙○○受有額頭部位3 處撕裂傷（分別為2 Ｘ1 公分 、1 Ｘ0.2 公分、2.5 Ｘ1 公分）之傷害（傷害罪部分未經 告訴），阮泰祥雖受此傷害，仍奮力將甲○○壓制於地，嗣 經警據報於同日1 時30分許，趕至現場而查獲。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人阮泰祥、乙○○及共犯蔡弘志於警詢中之證述有證據能 力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4）之 規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案檢察官及 被告、辯護人對於證人阮泰祥、乙○○及共犯蔡弘志於警詢 之陳述，明知為被告以外之人於審判外之陳述，於言詞辯論 終結前，均未聲明異議，依法自應視為當事人均同意上開證 人於審判外之陳述得作為證據，本院審酌上開證人於警詢時 所為陳述作成時之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項、第1 項之規定，為有證據能力。
二、證人乙○○、阮泰祥、證人即共犯蔡弘志於偵查中之證述有 證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。被告以外之人向檢察官所為之陳述，性質上屬 傳聞證據。惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高。本件公訴檢察官、被告及辯護人就證人乙 ○○、阮泰祥、證人即共犯蔡弘志於檢察官偵查中所為之證 述，均未曾提及有何不法取供之情形，或其他顯不可信之情 況，依上開說明，此等證人於偵查中向檢察官所為之陳述自 均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦承有與蔡弘志共同竊取乙○○上開自小 客車內之物品，惟矢口否認有為脫免逮捕，而當場故意以機 車大鎖對乙○○施以強暴，致乙○○受有額頭部位3 處撕裂 傷之犯行，辯稱：伊在車內行竊，見有人走近，乃要迅速離 開，為仍被乙○○抓住，雙方經拉扯後，伊隨即掙脫逃跑， 乙○○則在後追逐約50公尺，又抓住伊，並發生拉扯，乙○ ○從伊正面以單手抓住伊脖子，致伊幾乎無法呼吸，伊乃隨 手拿起機車大鎖不經意揮動要掙脫，不小心機車大鎖才打到
乙○○額頭等語（見警卷第8 頁、本院卷第41頁）。二、惟查：
（一）被告騎乘車牌號碼OMU-138 號重型機車搭載蔡弘志，於上 開時地，見阮泰祥所有2W-6021 號自小客車停放該處且車 內無人，即與蔡弘志共同基於意圖為自己不法所有之竊盜 犯意聯絡，由蔡弘志先持路旁之石塊砸毀上開自小客車右 後車窗，甲○○再開啟車門進入該車，徒手竊取汽車音響 1 部、MP3 隨身音響1 個、音樂CD片21片、女用黑色皮包 1 個（內有女用化粧品），蔡弘志則在一旁未熄火之機車 上把風及準備隨時接應，甲○○得手後，將上開竊得之物 置放於蔡弘志騎乘之機車腳踏板上及車籃內之際，恰為阮 泰祥、乙○○發現而上前察看等情，業據被告供承不諱（ 見警卷第8 頁、偵查卷第5 頁、原審卷第20頁），核與證 人乙○○於警詢及原審審理中（見警卷第16、17頁、原審 卷第134 、139 頁）、阮泰祥於警詢中（見警卷第20頁） ，及共犯蔡弘志迭於警詢、偵查時證述之情節相符（見警 卷第12、13頁、偵查卷第4 頁），並有扣押筆錄、扣押物 品目錄表、贓物認領申請單、照片10張在卷可證（警卷第 26-29 、35、41-45 頁），被告此部分犯罪事實，事證明 確，堪可認定。
（二）阮泰祥、乙○○發現被告與蔡弘志之竊行後，立即上前察 看，被告見有人走近，迅速自車內離去之際，為乙○○抓 住，雙方經拉扯後，甲○○旋即掙脫，乙○○在後追逐約 50公尺，又抓住甲○○之手，2 人發生拉扯，甲○○為脫 免逮捕，竟隨手拾起停放路邊之他人機車上的機車大鎖， 朝乙○○頭部前額處敲擊數下而施以強暴行為，致乙○○ 受有額頭部位3 處撕裂傷（分別為2 ×1 公分、1 ×0.2 公分、2.5 ×1 公分）之傷害，業據證人乙○○於偵查中 證稱：伊追到甲○○後，因為該處一旁有停放機車，甲○ ○就隨手拿起機車的大鎖往伊的頭上敲，伊因而受有額頭 撕裂傷等語（見偵查卷第29頁），並於原審審理中證稱： 當時伊與阮泰祥發現被告將竊取之上開物品放置於機車踏 板上，正欲離開現場，伊要抓被告，被告就跑，伊一直追 ，大約追了50公尺左右才追到，伊抓住被告，被告好像看 到旁邊有機車大鎖，他開始要逃脫，就以機車大鎖敲伊額 頭，打了好幾下，我也不知道幾下，我有縫了1 、20針等 語綦詳（見原審卷第134-138 頁），核與被告與警詢時供 稱：伊從本件汽車後座侵入竊取該車車內之物品，竊得之 物放在蔡弘志騎乘之機車腳踏板上，伊發現有人朝伊方向 走過來，因怕被人發現，而快速從車內離開時被車主發現
，並被車主抓住，雙方拉扯被伊掙脫，車主追伊約50公尺 ，伊被抓到，且因害怕，乃隨地持機車大鎖朝車主頭部攻 擊等語大致相符，而告訴人遭被告持機車大鎖朝其攻擊後 ，受有額部3 處撕裂傷（分別為2 ×1 公分、1 ×0.2 公 分、2.5 ×1 公分）之傷害，並有高雄縣立岡山醫院94年 9 月18日醫字第13366 號診斷證明書及急診病歷各1 份附 卷可稽（見警卷第34頁、原審卷第67、68頁）。被告此部 分犯罪事實亦已明確。
（三）被告雖辯稱：乙○○在後追逐伊約50公尺後，抓住伊，並 發生拉扯，乙○○從伊正面以單手抓住伊脖子，致伊幾乎 無法呼吸，伊乃隨手拿起機車大鎖不經意揮動要掙脫，不 小心機車大鎖才打到乙○○額頭等語（見警卷第8 頁、本 院卷第41頁）。惟被害人乙○○在後追躡被告約50公尺後 抓住被告之手，被告另外1 隻手即拿旁邊的機車大鎖打乙 ○○頭部，乙○○因頭部流很多血，又怕被告逃逸，乃以 手掐住被告，並用手肘將被告壓制於地上一節，業據乙○ ○於原審審理中證述明確（見原審卷第10頁）。且乙○○ 乃本件被害人，其為逮捕為竊盜現行犯之被告，遭遇被告 抗拒拉扯，而出手掐住被告脖子，並以手肘將被告壓制於 地以制伏被告，足見被害人壓住被告脖子之時間尚短，乃 屬正當之行為，且未逾必要之程度，其就被告以機車大鎖 攻擊其額頭前，是否先以手掐住被告之脖子一節，實無甘 冒偽證罪責隱匿實情之必要，其證言應屬可信。且被告若 係遭乙○○從正面單手掐住脖子，以乙○○當時32歲，以 廚師為業，身高180 公分，體重74-75 公斤（依乙○○於 原審所述為準，見原審卷第138 頁）；被告28歲，身高 165 公分，體重65公斤（依被告於原審所供，見原審卷第 168 頁），兩人均屬壯年男子，乙○○身高雖較高，且體 重較重，然被告體格仍非瘦小，乙○○若以單手掐住被告 脖子，被告仍有雙手可資抵禦，且頭部、頸部及身軀之扭 動力量，更非單手所可控制，被告所辯乙○○以單手正面 掐住其脖子，幾致其不能呼吸云云，顯與事理有違，不足 採信。
（四）被告遭被害人乙○○、阮泰祥兄弟發覺竊盜犯行後逃逸， 至被乙○○抓住後，與乙○○拉扯間，又隨手撿取機車大 鎖攻擊乙○○額頭數下，造成3處撕裂傷，其脫免逮捕之 意圖彰彰明甚，被告雖辯稱其拿機車大鎖不經意亂揮，不 小心打中乙○○云云，然其若無持以攻擊乙○○之意圖， 又何須拾取該機車大鎖，被告所辯洵屬卸責之詞，並無足 採。又被告遭乙○○發現竊行時，及遭乙○○追躡抓住時
，雖均與乙○○有拉扯行為，然此乃單純掙脫，與積極攻 擊行為尚屬有間，是難認係施強暴行為，併此敘明。（五）所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只需行為 時攜此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行 兇之意圖為必要。經查，被告隨手拾得之機車大鎖之外型 、材質為一般機車鐵製大鎖，業據被害人乙○○人陳明在 卷，並有告訴人所繪製之圖案1紙在卷可稽（見原審卷第 176頁），被告所持本件機車大鎖，客觀上足以危害人之 生命身體，自屬兇器。
（六）綜上所述，被告與蔡弘志共犯本件竊盜犯行，遭被害人乙 ○○、阮泰祥兄弟發現，被告為脫免逮捕，而隨手撿拾機 車大鎖之兇器攻擊乙○○而施強暴之犯罪事實，事證明確 ，堪予認定。
三、按刑法第329條之「以強盜論」，即以強盜罪條文處罰之意 ，並非專以第328條第1項之強盜罪論，故第330條所謂犯強 盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論 者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一 ，自應依第330條論處（最高法院25年上字第6626號判例參 照），再所稱犯準強盜而有刑法第321條第1項第3款之情形 ，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為 時始臨時起意持有兇器，二者對人之生命、身體、安全構成 威脅並無二致，且刑法第330條第1項：「犯強盜罪而有第 321條第1項各款情形之一者，處…」之規定，於攜帶兇器之 情形，即指於強盜過程攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質之 所以由竊盜轉為強盜，關鍵在於為脫免逮捕或防護贓物而施 以強暴、脅迫，其強盜罪質主要顯於強暴、脅迫行為之危害 性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器 ，該強暴、脅迫所生危害即顯然加重，此情形依刑法第330 條第1項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符。 。被告於竊得本件自小客車車內物品後，因遭被害人發現急 追，當場為脫免逮捕，乃持客觀上足以對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之機車大鎖1支，敲擊被害人之 前額頭部，核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而 有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，應依刑法第330 條第1項之規定論以加重準強盜罪。本件被告竊取被害人車 內之財物，已搬至上開機車腳踏板與前置物欄等事實，業經 認定如前，被告與共犯蔡弘志自已取得對該等財物之實力支 配，彼等竊盜行為即屬既遂，辯護意旨以本件竊盜行為尚在 拆搬被害人財物之際即遭被害人發現，應係未遂等旨為辯，
自無可採。起訴書雖認被告犯刑法第329條之準強盜罪，惟 公訴人於原審論告時已當庭變更以刑法第330條第1項加重強 盜罪論，是本院無庸變更起訴法條。被告前於91年間，因贓 物案件，經法院以91年度易字第3607號判處有期徒刑4月確 定，又於同年間，因竊盜案件，經法院以91年度易字第2702 號判處有期徒刑8月確定，另於92年間，因違反毒品危害防 制條例案件，經法院以92年度簡字第3008號判處有期徒刑5 月確定，上揭贓物案件有期徒刑4月之宣告刑及竊盜案件有 期徒刑8月之宣告刑，並據本院裁定應執行有期徒刑11月確 定，併前開宣告有期徒刑5月之毒品案件接續執行完畢後， 再接續執行另案罰金3千元易服勞役10日，於94年1月7日執 行完畢出監。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可 憑（見本院卷第20-23頁），其前受有期徒刑之執行完畢後 ，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條之規定，加重其刑。原審因而引用刑法第329條、第330 條第1項、第47條之規定，並審酌被告年輕體健，竟不思以 正常工作賺取金錢，於上開竊盜犯行為人發覺之際，為脫免 逮捕而持兇器傷人，危害被害人財產、身體、及社會治安甚 鉅，且犯後否認加重準強盜犯行，毫無悔意，態度非佳等一 切情狀，量處有期徒刑柒年拾月，並說明未扣案之機車大鎖 1 支，為被告自一旁機車踏板上拾得，並非被告所有之物， 不予宣告沒收等旨，認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應 予維持，被告上訴仍執前詞否認加重準強盜犯行，並無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 5 月 11 日 書記官 翁心欣
附錄本案論罪科刑法條
刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。