臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度重上更(六)字第76號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院86年度訴字第
206號中華民國87年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東
地方法院檢察署86年度偵字第386、1782、2039號），提起上訴
，經判決後，最高法院第6次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。
事 實
一、丙○○係臺東縣成功鎮新港國民中學（下稱新港國中）總務 主任，甲○○（另由檢察官為不起訴處分）係該校校長，均 為依據法令從事公務之人員，民國（下同）84年4月間行政 院文化建設委員會，為推動鄉鎮展演設施計劃，核定補助新 港國中「表演空間改善工程」新台幣（下同）1125萬元，臺 東縣政府及成功鎮公所亦各編列0000000元配合款，煌代有 限公司負責人林炳煌預計若得標將有利益，有意承包施作， 乃邀謝英俊建築師事務所負責人謝英俊經由黃建欽引薦，共 同前往新港國中找承辦人丙○○洽談該工程事宜，嗣與甲○ ○、丙○○、謝英俊、及黃建欽等人分別多次在新港國中校 長甲○○辦公室商談，嗣分別於84年7月5日、6日，由林炳 煌出資8370元至臺東市淺草日本料理店、成功鎮富祥海產店 等地方與甲○○、丙○○、謝英俊商議如何由謝英俊將林炳 煌進口的產品列在參考廠牌中等事宜。甲○○、丙○○基於 共同對於主管之事務，直接圖利廠商林炳煌之犯意聯絡，遂 決意將該工程之設計部分委由謝英俊建築師設計規劃，工程 施工部分擬由林炳煌之煌代公司承包施作。林炳煌為順利承 攬本件工程，事先分別向環陽公司吳岳圜、中陞公司尤吉春 、大申公司李德明等人借牌，由林炳煌以各該公司名義填寫 投標價格、投具標單並支付押標金投標本件工程。工程原定 於84年7月31日下午2時30分許開標，因遭人檢舉該投標有指 定廠商之情形，經臺東縣政府電傳指示暫停招標，新港國中 不得已遂以招標文件不全為由停止開標，嗣臺東縣政府於84 年8月5日以 (84）府教國字第83742號函令新港國中以「據 報貴校活動中心表演空間改善工程顯有瑕疵，請確實檢討後 ，再續辦招標事宜」，並指示裝璜、電器請分類決標，丙○ ○乃於84年10月27日簽擬新港國中總字第1887號函由校長甲
○○核准後，將檢討後之預算書暨招標公告等相關文件報至 臺東縣政府，因該府承辦人員鄭銘捷將預算書交校長甲○○ 帶回，並附紙條指示「請學校自理」、「本表有關音響方面 請參考（內含製造音響廠商有關信用問題，品質及價格偏高 等項）」等語。丙○○遂依該紙條指示，行文謝英俊建築師 事務所參辦修正，經函復稱再次檢討並無不當，又經校長甲 ○○裁示依教育局主辦單位指示儘早辦理發包。丙○○乃簽 請校長甲○○同意於84年12月29日續行辦理工程招標，並將 工程分為「活動中心音效裝修設施工程」以及「活動中心燈 光吊具音響設施工程」兩標，分別於84年12月29日上午9時 辦理「活動中心音效裝修設施工程」招標，11時辦理「活動 中心燈光吊具音響設施工程」招標，經依法公告，並報請臺 東縣政府派員監標，該府以84年12月20日（84）府教國字第 133579號函表示不派員監辦請確實依規定辦理。同年12月29 日開標日，9時開標之「活動中心音效裝修音效設施工程」 部分因有廠商抗議而流標，11時開標之「活動中心燈光吊具 音響設施工程」部分，甲○○為配合使林炳煌得標，竟於同 日利用其訂定底價之職權，訂定高於市價行情高達260萬元 之高價，即定底價為550萬元，同日11時開標時，由甲○○ 主持會議，而廠商資格及投標單及分項報價單等投標文件， 丙○○則負責啟封、審核、看管，林炳煌仍再以環陽公司、 中陞公司、大地公司、煌代公司等名義投標，惟因另有廠商 東威振亞公司、佳明公司參與投標，且於開標時提出甚多問 題，甲○○、丙○○唯恐該二家廠商報價較煌代公司低而得 標時，會與當初決意由煌代公司得標之情不符，為達其圖利 林炳煌得標之初衷，於尚未開價格標之前，遂藉當時已接近 中午用餐時間為由，宣佈暫停開標休息、吃便當，讓林炳煌 藉機將佳明公司之宋振光與東威振亞公司負責人許世賢請出 標場外商議，並探悉東威振亞公司、佳明公司之投標價格各 為420萬及290萬元，皆低於煌代公司之投標金額0000000元 ，嗣林炳煌、宋振光、許世賢3人即共同達成由林炳煌支付 50萬元予宋、許2人，佳明公司、東威振亞公司同意退出該 次投標，由煌代公司標得本件之工程之協議。丙○○隨即在 開價格標時，利用其負責啟封、審核、看管職務之便，趁他 人不注意，在開標會場內接續在佳明公司標單所附分項報價 清單某項附價部分劃一道橫線表示刪除而未另寫金額、在東 威振亞公司之標單上投標金額之阿拉伯數字最後一個零字加 以塗黑，再以該2標單因經塗改且未蓋有公司大小章為由提 由甲○○決定宣佈該2家公司之標單無效，並將之交由宋振 光、許世賢2人確認，宋、許2人則本於與林炳煌在標場外共
同達成之協議，在開標記錄上簽字確認，而使其標單無效， 藉以使煌代公司以最接近底價標得本件「活動中心燈光吊具 音響設施工程」。煌代公司負責人林炳煌則於煌代公司得標 本件工程後，將50萬元委由黃建欽轉交宋振光、許世賢每人 各25萬元之約定勸退金。嗣該工程於85年5月15日予以驗收 通過，使林炳煌得以順利領取0000000元，圖得不法利益為 0000000元減去290萬元即為0000000元。二、案經法務部調查局東部機動工作組移送臺灣臺東地方法院檢 察署檢察官偵查起訴
理 由
一、前揭事實訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何前揭圖利煌 代公司之犯行，辯稱：伊與林炳煌等人在臺東市淺草日本料 理店、成功鎮富祥海產店等地吃飯時並未曾提及工程之事， 林炳煌代其所出之機票款，事後業已償還，因臺東縣政府教 育局國教課課長鄭銘捷檢還該校之預算書並夾有一張字條載 明「請學校自理」使其誤認為預算書已經教育局核可，始在 簽呈內加註該工程預算已送教育局審核過並通知該校自行發 包等語，且臺東縣政府亦曾於84年12月20日函文新港國中表 示不派員監標而同意新港國中自行開標本件工程，又投標時 因為佳明公司、東威振亞公司之投標單內均確有塗改處未蓋 章才導致於無效，而且所承辦工程也都在一段時間後就會把 廠商未領回的投標單等資料銷毀，被告並沒有塗改標單，也 沒有圖利廠商云云。經查：
（一）被告丙○○係臺東縣成功鎮新港國民中總務主任，朱 俊雄係該校校長，均為依據法令從事公務之人員，被 告也確實有承辦新港國中活動中心音響工程的發包事 宜，該項工程原定於84年7月31日下午2時30分許開標 ，因遭人檢舉該投標有指定廠牌之情形，經臺東縣政 府電傳指示暫停招標，新港國中不得已遂以招標文件 不全為由停止開標，嗣臺東縣政府於84年8月5日以( 84）府教國字第83742號函令新港國中以「據報貴校 活動中心表演空間改善工程顯有瑕疵，請確實檢討後 ，再續辦招標事宜」，並指示裝璜、電器請分類決標 ，丙○○乃於84年10月27日簽擬新港國中總字第1887 號函由校長甲○○核准後，將檢討後之預算書暨招標 公告等相關文件報至臺東縣政府，因該府承辦人員鄭 銘捷將預算書交校長甲○○帶回，並附紙條指示「請 學校自理」、「本表有關音響方面請參考（內含製造 音響廠商有關信用問題，品質及價格偏高等項）」等 語。丙○○遂依該紙條指示，行文謝英俊建築師事務
所參辦修正，經函復稱再次檢討並無不當，又經校長 甲○○裁示依教育局主辦單位指示儘早辦理發包。高 文俊乃簽請校長甲○○同意於84年12月29日續行辦理 工程招標，即該日9時辦理「活動中心音效裝修設施 工程」招標，11時辦理「活動中心燈光吊具音響設施 工程」招標，經依法公告，並報請臺東縣政府派員監 標，該府以84年12月20日（84）府教國字第133579號 函表示不派員監辦請確實依規定辦理等情，業據被告 丙○○供述明確，核與共犯甲○○證述情形相符（本 院前審92年度重上更（四）字第51號卷㈠第79至84頁 ），並有前述各函文、招標公告、84年7月31日開標 協調會會議記錄、84年12月29日開標記錄等影本在卷 可稽（偵卷83至84頁、原審卷53至74頁、本院前審上 更（二）字第140號卷65至69頁）。此部分之事實足 堪認定。
（二）再查本件係由校長甲○○訂定底價為550萬元，有底 價單在卷可查（見偵查卷第95頁），又底價單雖載明 訂定時間為當日11時30分，惟甲○○其於本院前審調 查時稱底價係於當日上午10時30分訂定，核與證人姜 美珠證陳係開標前訂定等語相符（見本院前審92年度 重上更（四）字第51號卷㈠第83頁、第167頁）。而 本件佳明公司之投標價格為290萬元得標，且扣除其 成本、稅捐、管理費等，宋振光估計尚有十幾萬元之 利潤，此業據宋振光於檢察官偵查時供述明確（偵卷 第298頁背面），以底價550萬元而言，竟然高於市價 行情達260萬元，已將近抬高一倍（550萬元除以2 為 275萬元，與290萬元僅差15萬元而已），甲○○藉由 高定底價以圖利特定廠商，並留有使該特定廠商以金 錢勸退其他投標廠商之空間，其顯令人有懷疑圖利之 意圖及犯行。甲○○於本院審理時證稱當時在定底價 時參考建築師所提供的預算（本院卷第76頁），然而 本件工程在發包的過程中，已經被懷疑有涉嫌指定廠 商，而遭到縣政府發函指正，並且要求立即停止投標 ，甲○○身為校長，被告身為總務主任理應更加謹慎 ，或者另行尋覓設計廠商，或者徵詢其他建築師的意 見，再決定底價等重要事項，但甲○○卻仍然故我， 僅僅依照原設計建築師所提供的參考資料，即率行訂 定底價，而訂定底價的結果果然與其他投標廠商之價 格有明顯的差距，其差距甚且在2倍之鉅，以金額僅 約500萬元的音響工程，投標廠商之投標價額竟然仍
與底價相差2倍之鉅，而得標的廠商竟然是投標價格 最高而且與甲○○所定底價僅差約45萬元，其間可疑 之處，理應由承辦之甲○○與被告說明其辦理該項事 務異於常理之理由所在。
（三）然而，被告與甲○○在歷次審理中都無法提供理由， 甚且，以卷內證據所示，被告與甲○○在承辦本件工 程後，確由林炳煌分別在臺東市淺草日本料理店、成 功鎮富祥海產店支付8370元餐費，於得標後前往台北 對保時，並由林炳煌代為支付到臺北2532元之機票費 （3人機票費7596元÷３＝2532元），業據林炳煌於 檢察官偵查中供述明確〔臺灣臺東地方法院檢察署86 年度偵字第386號卷（下稱偵卷）第293至294頁〕， 並有現金支出傳票2紙在卷可稽（偵卷第16頁、第17 頁），而被告丙○○與甲○○、林炳煌、黃建欽、謝 英俊等人分別在臺東市○○街淺草日本料理店及成功 鎮富祥海產店等地，為前述工程聚餐商議，亦據同案 被告黃建欽供述在卷（原審卷94頁背面）。顯見被告 承辦本件工程過程確實有十分可疑之處。
（四）再就本件工程之發包過程而言，林炳煌為順利承攬新 港國中「表演空間改善工程」，事先分別向環陽公司 吳岳圜、中陞公司尤吉春、大申公司李德明、大地公 司黃肇毓等人借牌，由林炳煌以各該公司名義填寫投 標價格、投具標單並支付押標金投標本件工程等情， 業據其於供述在卷（本院上訴卷第82頁），而上開公 司確曾借牌予林炳煌投標工程等情，亦分別經負責人 吳岳圜、尤吉春、李德明、黃肇毓證述明確（原審卷 第189頁背面，本院上訴卷第83頁背面）。又84年12 月29日上午11時開標時，係由甲○○主持會議，廠商 資格及投標單及分項報價單等投標文件，則係由高文 俊負責啟封、審核、看管，已迭據被告丙○○、朱俊 雄（本院前審92年度重上更（四）字第51號卷㈠第79 至84頁）供述明確，並據證人乙○○（本院前審92年 度重上更（四）字第51號卷㈠第168頁）證述屬實無 訛，並有開標紀錄 (原審卷第123頁）在卷可憑。再 者前述甲○○、丙○○於尚未開價格標之前，藉當時 已接近中午用餐時間為由，宣佈暫停開標休息、吃便 當，林炳煌、佳明公司之宋振光與東威振亞公司負責 人許世賢皆有離開開標會場，丙○○隨即在開價格標 時，以佳明、東威振亞2公司之2標單因經塗改且未蓋 有公司大小章為由提由甲○○決定宣佈該2家公司之
標單無效，並將之交由宋振光、許世賢2人確認等情 ，業據證人張淑禎（本院前審92年度重上更（四）字 第51號卷㈠第92至96頁）、乙○○（本院前審92年度 重上更（四）字第51號卷㈠第167至168頁）證述屬實 無訛，並有前述84年12月29日開標記錄等影本在卷可 稽，參以證人宋振光於檢察官訊問時供稱：「休息時 林炳煌及許世賢叫我放棄，他們給我25萬元」、「標 單是我太太寫的，開標前有密封未塗改」等語（偵卷 第299頁），許世賢於檢察官偵查時亦供稱：「中間 休息時，有林炳煌與宋振光個別談說讓給他，我同意 讓給林炳煌」、「填寫的標單無瑕疵、沒有塗改」、 「（為何無法競標？）因我協調好了，丙○○認我的 有瑕疵」（偵卷第295頁）等語。足以證明本件工程 在開標過程中，在還沒有完成開標程序前，由甲○○ 主持，而由被告承辦的開標程序竟然在中間休息用餐 ，並且任由廠商在現場商議交換條件，在在均顯然與 投標程序有違。
（五）證人甲○○於本院審理中證稱開標時中間離開開標會 場是因為開出第一張價格標之後，發現低於底價太多 ，因此必須回到辦公室找尋相關法規 (本院卷第73頁 ) ，但是甲○○既然是主持人，在為了解決標單是否 有效的問題離開會場後，開標程序理應暫停，但是證 人甲○○卻稱回到現場時已經開標完成（本院卷第74 頁），而如果甲○○確實是因為要解決投標是否有效 的問題離開會場，則在回到會場的時候，也應該要對 於投標是否有效做出決定，但是甲○○卻證稱當回到 會場的時候，投標已經結束了，總務主任即被告說標 單無效，所以就沒有再做處理 (本院卷第78頁)。則 依照甲○○所證述情節，甲○○是在被告開完第一標 之後發現價格太低，因此無法決定是否為有效標，則 顯然被告已經看過標單以及標單上的投標價格，被告 既然已經看過標單，就應該也已經檢查過標單是否有 無效的其他情形，如果標單確實有無效的情形，被告 理應立即向主持的甲○○報告，豈有必要讓主持的朱 俊雄大費周章回到辦公室查詢法規，然後再回到開標 會場，卻對於最有爭議的問題完全不加以處理之理。 （六）而在現場投標廠商商討之後，價格較低的兩家廠商最 後都因為標單塗改但是沒有蓋章而被認定是廢標，但 是就標單阿拉伯數字最後一個零有無塗改一事，許世 賢或改稱記不起來了（原審卷第97頁）、或稱阿拉伯
數字有塗改字（原審卷第169頁）或稱可能是筆誤(原 審卷第188頁、第190頁）、或稱有塗改標單（更（二 ）審卷第31頁），宋振光就標單有無塗改部分，亦改 陳：分項價格標單有無塗改並不知情（原審卷第188 頁以下），而佳明公司之投標單之單項複價上劃一條 橫線表示刪除而未另寫金額，及東威振亞公司投標單 上分項清單上將小數點後面的最後一個零塗黑，且與 標單原來所用之筆顏色顯有因標單原為簽字筆及刪去 為原子筆之故而不相同之情形，亦據證人張淑楨 (偵 卷第36頁以下）、乙○○ (偵卷第42頁以下）證述明 確，經本院前審92年度重上更（四）字第51號傳訊張 淑楨，證陳：84年12月29日無人當場更改標單（本院 前審92年度重上更（四）字第51號卷㈠第94頁），姜 美珠證述：沒有發現何人塗改標單 (本院前審92年度 重上更（四）字第51號卷㈠第167頁），惟張淑楨亦 再度確認前述偵查中所述即86年1月28日證詞實在 ( 本院前審92年度重上更（四）字第51號卷㈠第94頁） ，證人張淑楨、乙○○雖未目睹被告丙○○更改標單 ，但已確認標單有塗改之情事。而再參酌投標廠商之 證詞，如果投標廠商是在投標之前塗改標單，被告在 開啟標封單之際，就可以很容易地認定投標無效，豈 有任由投標廠商在現場談論條件之理，而投標無效的 廠商又豈有立場與最後得標的廠商要索退讓金之理， 顯見廠商的投標單是在現場所修改，而如果投標單是 現場由廠商自行修改，以最後被告認定投標無效而論 ，該修改是關係到投標是否有效的事項，廠商豈有不 記得的道理，再從投標單被修改的部分都是細微而且 極小的數字，顯然修改的人並不想輕易地讓人知道， 足以認定投標單的修改是由被告在投標廠商協議後同 意之下所進行的修改。
（七）此再從被告丙○○自承已將上開標單銷毀（偵卷第30 5頁第6行），被告雖然以依投標須知第19項規定可以 銷燬加以抗辯，但查該項係規定「得標及違規廠商所 繳證件影本應保留存檔備查，其餘未得標者得在開標 之日起5日內，向主辦工程機關領回，逾期未領者予 以銷燬」，所指可銷燬者係廠商所繳證件影印本，並 不包括投標標單，何況該校84年7月31日停標之會議 紀錄第6項第2目載明：「廠商投標文件原件保留，押 標金退還」（偵查卷第11、12頁），足見被告故意曲 解法令，如非其塗改，以其智識程度豈會將主計單位
審核工程合法與否之廠商投標標單之重要文件銷毀？ 故被告丙○○所辯未有塗改標單之詞，不足採信。尤 其被告對於銷毀標單之情節辯稱在辦公室的排水溝燒 掉，以打火機點燃，經手的公文都是用這種方法銷毀 (本院卷第27頁)，被告身為總務主任，竟然必須自己 銷毀公文，而且是用打火機在排水溝銷毀，顯然與一 般常情有違，更足以證明被告當時是因為要事後湮滅 標單的情形，而故意將標單銷毀。
（八）綜據上述，被告與校長甲○○辦理本件工程，在已經 被檢舉有指定廠商，而遭到縣政府指正之後，卻仍然 只是把工程分為2標分別發包，而開標日卻指定在同1 天，甲○○在核定底價時，也沒有再參考其他廠商的 意見，仍然照原來經縣政府指證的預算書辦理，其間 被告與甲○○還跟廠商一起吃飯，甚且由廠商代付飛 機交通費用，在開標當天，甲○○所指定的底價與曾 經與被告一同吃飯飲宴的廠商價格僅差46萬餘元，卻 與其他投標廠商價差逾將近200萬元以及80萬元，開 標時，被告又任令參與投標的廠商在現場磋商，而本 件工程既然有競標的廠商，其他在場監標之人都一再 指稱標單有塗改，最後也認定標單有塗改而無效，但 被告竟然將投標資料事後加以銷毀，再再足以認定被 告辦理本件工程確實有諸多違背法令圖利得標廠商之 情事，本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
二、查本件臺東縣新港國中「表演空間改善工程」之招標、開標 及工程合約簽訂，均係在85年10月23日貪污治罪條例修正公 布（同年月25日生效）前，貪污治罪條例修正後其刑度較修 正前為重（90年11月7日修正之上開條例，刑度與該次修正 之刑度相同，只於圖利部分增加構成要件為「因而獲得利益 」），而被告之行為無論就新舊法均構成犯罪，而就刑罰而 言，以裁判前之法律有利於被告，依刑法第2條第1項但書規 定，應適用最有利於被告之85年10月23日修正前之舊法論處 。又被告丙○○雖曾因林炳煌為其支付餐費8370元及代為支 付機票費2532元（3人機票費7596元÷３＝2532元），惟上 開餐費係被告丙○○與甲○○於本件工程開標前，由林炳煌 分別在臺東市淺草日本料理店、成功鎮富祥海產店支付0000 0000元餐費。至機票費則係本件工程開標後，被告丙○○欲 赴臺北對保，適與林炳煌同機，林炳煌刷信用卡購買機票時 ，順便代為墊付等情，業據林炳煌於本院前審（88年度上更 ㈠字第66號卷第30頁）中陳述明確，亦為被告丙○○所是認
。是被告此項接受餐宴及機票費之事實，核與其圖利被告林 炳煌無對價關係，與貪污治罪條例之受賄罪要件有間。核被 告丙○○前揭所為，係犯85 年10月23日修正前貪污治罪條 例第6條第1項第4款之直接圖利罪。被告將職務上應保管之 標單擅自加以銷毀，另外構成刑法第138條之妨害職務上掌 管之文書物品罪。被告所犯兩罪間，由於所犯妨害職務上掌 管文書之犯行是為了遂行其圖利廠商之後行為，應屬自然意 義的一行為，因而為想像競合犯，應從一重之圖利罪處斷。 被告丙○○與甲○○間於前開圖利犯行，有犯意之聯絡及行 為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○在開標會場內接續在 佳明公司標單所附分項報價清單某項附價部分劃一道橫線表 示刪除而未另寫金額、在東威振亞公司之標單上投標金額之 阿拉伯數字最後一個零字加以塗黑之刪塗行為，因已得製作 名義人之同意（即在開標記錄上簽字確認），該行為與刑法 第210條之變造私文書罪之構成要件，並不該當，無從成立 該罪（最高法院29年上字第1196號判例參照），檢察官認上 開刪塗標單之行為係犯刑法第216條、第213條之罪，容有未 洽，此部分本應為被告丙○○無罪之諭知，惟因公訴人認被 告丙○○之此部分與前揭有罪之部分，有牽連犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。原審據以論科，固非無見。 惟查公訴人以被告丙○○明知本件工程預算書尚未經教育局 核准，而在簽呈內虛偽記載該工程預算書已送教育局審核通 過，並通知該校自行發包，因認被告此部分行為亦涉刑法第 216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。但查臺東縣 教育局承辦人鄭銘捷於本院前審（更一審）證稱：我們發現 縣府並無相關專業人員，遂由教育局簽請審查，建設局亦查 覆並無專案人員可資審查，另函臺灣省商業同業公會亦乏專 業人員審查，臺東縣商業同業公會亦函復無法審查，但該公 會列出音響方面之參考意見，我遂利用前往新港國中開會之 便，將預算書及相關文件、臺東縣商業同業公會之資料轉給 朱校長，請參考辦理。（請學校自理一節）是請學校方面與 建築師依法條與上述資料檢討後彙報，但學校並未陳報即自 行辦理招標，並函請縣府人員監標，但因縣府繁忙，無法派 員監標，遂函復之。因教育局並非該工程之主管上級單位， 而係由文建會主管，並由其審查之，我們認為學校辦理招標 應有改善才會辦理」等語。而證人即新港國中校長甲○○亦 證稱：「其實在第一次擬訂預算陳報時，已經鎮公所、縣政 府建設局、文建會等單位審核通過，後因經人檢舉土木與音 響不應合併招標，後來我們即分成3項招標，把預算書再呈 縣政府，結果因有人檢舉音響部分有綁標之可能，遂由縣府
通知停標，我們檢討後再呈報縣府，嗣由鄭銘捷至學校來， 將預算書及請學校自理之字條交付我。鄭銘捷告知第一次陳 報之資料均已核定，而此次陳報之分3項招標，並無相關專 業人員可資審核，遂請學校依參考資料自行處理，我們遂請 建築師檢討，並無任何衝突，而決定招標等語（本院更㈠卷 第29頁），足證被告丙○○簽呈上報校長稱臺東縣政府已同 意學校自行招標一節，並無偽造公文書而加以行使可言，被 告此部分行為應無構成犯罪之餘地，惟公訴人認被告此部分 行為與前述認定有罪之圖利罪有方法結果關係，爰不另為無 罪之諭知。原審未察，就此部分亦依公訴人起訴事實論罪， 自有未洽，被告上訴意旨否認犯罪自無可取，檢察官上訴意 旨以被告應成立公平交易法之犯罪部分並無可取（詳後述） ，惟指摘原判決既有前揭錯誤瑕疵，自應將原判決關於被告 部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○一再否認犯罪，銷毀投標 單湮滅證據及參其犯罪動機、手段、目的與其犯罪所生危害 ，並衡量其所犯之情節輕重程度等一切情狀，量處有期徒刑 5年，併依法褫奪公權2年，以示懲儆。至本件圖利所得財物 悉歸廠商（煌代公司負責人林炳煌）取得，被告並無所得， 故無庸為沒收之諭知。
三、公訴意旨另以被告丙○○之前揭所為係另有共同違反公平交 易法第14條事業不得為聯合行為之規定，並因未依行政院頒 「各機關辦理公有建築物作業要點」貳，規劃設計第八點規 定「邀請資歷合格之規劃設計單位，提送服務建議書，進行 評比或敘明特殊理由，並經上級主管機關核定逕行交辦或舉 行公開徵圖、比圖。」辦理，即逕行委託謝英俊負責設計， 而另涉有圖利於謝英俊之行為。惟查：
（一）公平交易法第14條事業不得為聯合行為之規定，係針 對事業而為規範，被告丙○○並非以事業主身分而與 煌代公司林炳煌、東威振亞公司許世賢、及宋振光等 人為事業聯合之行為，無所謂事業聯合之犯意聯絡及 行為分擔可言，且查其主觀犯意僅在於圖利煌代公司 林炳煌，並不在於違反公平交易法事業不得為聯合行 為之規定，核亦不能另以刑法第31條之擬制共犯規定 相繩。
（二）臺東縣政府曾發函所屬各國民中學，營建工程委託規 劃設計依行政院秘書長修正核定之「各機關辦理公有 建築物作業要點」規定，工程款逾2500萬元者，應「 舉行公開徵圖比圖」；工程款逾1500萬元者，應「邀 請資歷合格之規劃、設計單位提送服務建議書進行評 比」；而工程款在新臺幣1500萬元以下者，則可由各
校逕行委託設計，此有臺東縣政府84年9月26日84府 教國字第10267號函影本乙份附於本件刑事案卷可稽 ，況依本件卷證資料，亦不能認為謝英俊建築師事務 所非屬於資歷合格之規劃設計單位，亦不能認為其對 燈光、音響、音效之設計並不專業，故公訴人所指所 據尚屬有不足。有關此部分本應為被告丙○○無罪之 諭知，惟因公訴人認被告丙○○之此部分與前揭有罪 之部分，有牽連犯之裁判上一罪（所涉違反公平交易 法部分）或實質上一罪（所涉貪污治罪條例圖利謝英 俊部分）關係，爰不另為無罪之諭知，此部分檢察官 之上訴，亦無理由，但原審判決（有罪部分）有前開 可議之處，無可維持，應予撤銷改判如前述之理由， 併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第138條、第2條第1項但書、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 邱廣譽
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日附錄 本判決論罪科刑法條：
85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款有左列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科3萬元以下罰金：
四、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。貪污治罪條例第17條
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。