臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第339號
上 訴 人即
自 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林崑地 律師
被 告 戊○○
被 告 丁○○
被 告 甲○○
被 告 丙○○
被 告 己○○
上列上訴人因被告等毀損案件，不服臺灣台南地方法院93年度自
字第60號中華民國95年2月22日第一審判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：
（一）被告戊○○係臺南縣政府關子嶺風景區管理所籌備處主任 、被告己○○係臺南縣政府工務局（下稱工務局）局長、 被告甲○○係建物使用課長、被告丙○○係技士，均係臺 南縣政府之現任職員，被告丁○○係鴻章營造有限公司（ 下稱鴻章營造）臺南市○○○路三七四號之工地主任。被 告等共謀執行拆除坐落臺南縣白河鎮（下稱白河鎮○○○ ○段六五七之一號土地上，自訴人所有之鐵造紅色屋頂房 屋建物；而該六五七之一地號原屬於同地段九之一地號之 一部分（未登錄地），原係胡寬川向臺南縣政府承租造林 之國有森林用地，嗣後於民國六十二年四月二十八日，自 訴人以岳母黃方鑾名義自胡寬川轉讓承租權而來，六十四 年二月間鳩工搭建紅色屋頂之涼棚一間，嗣臺南縣政府於 六十四年辦理台灣省經管國有原野及區外保安林解除地清 理開發計劃時，自訴人即以黃方鑾名義申請清理，並經登 錄為關子嶺段六五七號，此時臺南縣警察局申請撥用該六 五七地號土地，自訴人向縣政府提出異議，協議結果，六 五七地號部分土地撥給警察局建警光山莊之用，自訴人得 使用之部分則改編成六五七之一地號使用迄今，並非竊佔 ，自訴人對該國有土地曾有使用權要屬無疑。今自訴人在 該六五七之一地號土地上搭建紅頂鐵架涼棚一間未有牆壁 ，其範圍並未逾越系爭六五七之一地號土地均在其原使用 範圍之內。
（二）上開六五七之一地號土地，係屬於臺南縣之非都市土地之 保護區，其使用核定為關子嶺特定區域計劃之公告日期為
七十年一月二十三日，而依七十六年三月四日內政部臺內 營字第四七九六八三號令發佈違章建築處理辦法第二條所 稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主 管建築機關之審查許可，並發給執照方能建築，未申請建 造執照而擅自建築之建築物，本案自訴人所有在上開六五 七之一地號土地上房屋之建築，係於六十三年間完工，據 上規定上開房屋並無申請建築執照之必要。且據臺南縣政 府建設局（下稱建設局）建管課致觀光課九十年二月十二 日之函件記載，自訴人所有上開土地上之建築物，於七十 四年五月十五日至七十四年十月十五日間並未有違章建築 之查報公文，且至今尚未有違建查報公文，足以證明上開 六五七之一地號土地上自訴人所有房屋並無違章建築之情 事。
（三）詎臺南縣政府之承辦人即被告戊○○、丙○○等於九十年 三月九日九十所建字第二四四五號函，查報自訴人所有上 開建築物房屋係拆後重建之違章建築。嗣後，工務局於九 十二年十二月十二日以工使字第一九五九Ｏ號函，通知自 訴人於同年月二十五日前自行拆除完畢。惟自訴人所有上 開紅色屋頂房屋並非違章建築，因而自訴人不服遂於同年 月二十二日向內政部提出訴願，九十三年三月九日自訴人 接獲內政部九十三年三月五日台內訴字第Ｚ○○○○○○ ○○○號函，駁回自訴人之訴願，而承辦人之被告等知悉 本件訴願駁回後，尚可向高雄高等行政法院提起行政訴訟 ，以便救濟，惟被告等於收到上開內政部訴願決定書後， 不待行政訴訟程序終結，判決認定自訴人所有上開房屋是 否違章建築後，始能確定可否執行拆除，但工務局長己○ ○批示工務局承辦人通知自訴人於九十三年三月三十日前 拆遷，否則強制執行時視同廢棄物處理。自訴人於同年月 二十九日收到上開工務局之函後，同日向臺南縣政府提出 陳情書，陳情在該違章建築之行政訴訟未確定前，請暫緩 執行拆除，惟臺南縣政府不顧自訴人之陳情，未及答覆自 訴人，即速於同年四月一日，由被告己○○批示被告甲○ ○令被告丙○○、戊○○及丁○○僱用挖土機（俗稱怪手 ），該三被告在現場指揮工人將自訴人所有上開房屋之外 圍磚造貼磁磚圍牆破壞侵入以挖土機將上開房屋強制推倒 拆除毀損，並未將該屋內自訴人所有裝璜、冷氣機、電冰 箱、電視機等設備及桌椅、沙發、床舖等連同其他家具等 （約值新台幣【以下同】二百萬元以上）先搬出屋外，即 一併毀損於推倒拆除毀損之房屋殘垣碎片堆內，以致不勘 使用，合計自訴人之損害達八百餘萬元，是被告等難辭故
意毀損自訴人所有上開房屋、圍牆及裝璜設備之動產等物 之罪嫌。
（四）又白河鎮關子嶺地區之違章建築案已核發拆除通知單者， 據臺南縣政府建築管理課辦理白河鎮關子嶺地區處理違章 情形，共有辦理十六件，且皆已核發拆除通知單，迄今十 餘年尚未執行拆除，至今另有一百五十餘件違章建築案亦 無處理。其中黃義吉違章建築乙案，雖經監察院於八十六 年一月六日函催請迅於一個月內辦理見覆，亦置之不理， 唯獨針對本案自訴人所有上開房屋，閃電式拆除毀損殆盡 ，連同自訴人所有在上開房屋之自動電動門及房屋內之裝 璜設備傢俱等動產未予搬出屋外，一併予以毀損。因認被 告等共同毀損自訴人所有不動產房屋及磚造貼磁磚，已觸 犯刑法第三百五十三條之毀壞建築物罪嫌；被告等共同毀 損自訴人所有上開房屋之自動電動門及房屋內之裝璜設備 傢俱等動產，已觸犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足 為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照） 。
三、本件自訴人認被告等犯有上開罪行，無非以自訴人所有上開 房屋係於六十三年間所搭建，並不適用七十六年公布之違章 建築物管理辦法，不須申請建築執照，並無違章建築之情形 ，台南縣政府當成違章建築並強制拆除，是違法的行為，而 自訴人對此亦已提起行政爭訟程序，被告己○○竟未待行政 爭訟程序確定，即指示被告甲○○、丙○○及丁○○等人將 上開房屋拆除；且拆除時，未依民事執行處之處理方式，先 將房屋內物品搬出，致房屋內物品毀損；而被告戊○○當時 係擔任觀光交通局設施及管理課課長，本件是觀光交通局請 工務局趕快拆除上開房屋以便設立觀光點，被告戊○○於拆 除當時亦在現場，為其論據。
四、訊據被告己○○、甲○○、丙○○固坦承臺南縣政府有與鴻 華營造簽立合約，由鴻華營造雇用被告丁○○等人，於上開 時地將自訴人所有上開房屋拆除之事實，被告戊○○亦坦承 拆除當時有在現場，惟堅詞否認有何毀損犯行，被告己○○ 、甲○○、丙○○辯稱：本件所拆除的是九十年三月白河鎮 公所查報的違章建築，【與自訴人所指標的不同】，且經主
辦課現場查看認定為違建是明確的，己○○才以局長立場批 示拆除，是依法行政。另屋內物品已通知屋主應自行搬離， 因屋主未搬離，才依建築法之規定，將未搬離之物品視同廢 棄物處理，再本件是九十年三月查報，至九十三年四月才拆 除，並沒有急迫情形等語。至被告戊○○則辯稱：本件查報 及拆除並非其負責的業務，當時是公假補休，恰好是在警光 山莊前觀看拆除過程，並未指揮拆除，亦無指揮工務局之權 限等語。經查：
（一）上開本件所拆除之房屋，係屬違章建築： １、據自訴人乙○○指稱上開白河鎮○○○段六五七之一號土 地，原屬於同地段九之一地號之一部分，原係胡寬川向臺 南縣政府承租造林之國有森林用地，嗣後於六十二年四月 二十八日，自訴人以岳母黃方鑾名義自胡寬川轉讓承租權 而來，故自訴人對上開土地有使用權云云，並提出臺灣省 國有森林用地租地造林契約書及讓渡書影本各一紙為證， 惟觀之上開讓渡書上並未記載受讓租賃權者為何人？（參 見原審法院卷一第三十頁）縱如自訴人所述受讓人係黃方 鑾，然亦非自訴人本人，且自訴人並未說明如何取得上開 土地之使用權，則自訴人就上開土地是否有合法使用權， 已非無疑。況於有合法使用權之土地上，亦須符合建築相 關法規之規定始可興建建築物，乃屬當然。
２、自訴人雖指稱本件上開坐落白河鎮○○○段六五七之一號 土地上房屋，係於六十幾年間即已興建，並提出建設局建 管課致觀光課之函件為憑。惟查坐落於上開同一地點之房 屋前曾於七十六年間經查報為違章建築，並經建設局於同 年九月二十六日依法拆除完畢之事實，有七十六年十月九 日建設局違章建築結案通知單影本一紙及坐落於上開同一 地點之房屋拆除前後之照片影本四張附卷可稽（參見原審 法院卷二第十九至二一頁），此外，據白河鎮公所於九十 年三月間，向臺南縣政府查報之公函上亦記載：「二、本 違章建築係原鈞府拆除違建後之骨架再次重新搭築。」， 亦有白河鎮公所九十年三月九日九Ｏ所建字第二二四五號 函影本一紙在卷可憑（參見原審法院卷二第七頁），顯見 上開本件所拆除之房屋，應係於七十六年九月二十六日經 拆除後所重行建築無疑。至自訴人所提上開函文，業據當 時製作該函文之建設局建管課技佐洪振生，於原審法院結 證稱因時間久遠，並無法確認本件違章建築房屋是否即是 該函文內所指之建物；且上開函文中自訴人所指之第三點 係記載：「乙○○（即自訴人）議員侵佔公地違建一百八 十坪案，據查七十四年五月十五日至七十四年十月十五日
間並未有查報公文，且至今尚未有違建查報公文。」（參 見原審法院卷一第三六頁），經依每一坪約等於三‧三Ｏ 五八平方公尺之公式換算結果，上開函文中所指面積達一 百八十坪之違章建築，面積約相當於五百九十五平方公尺 ，而本件上開拆除之房屋所佔土地面積約僅三百五十二平 方公尺，有工務局九十年四月三十日九十工使字第六ＯＯ 四號違章建築拆除通知單影本一紙附卷可憑（參見原審法 院卷二第十一頁），二者相去甚遠，顯見本件與上開建設 局建管課函文上所載自訴人侵佔公地違章建築一百八十坪 之案件並非同一事件，自訴人憑此主張本件上開拆除之房 屋是於六十幾年間所興建，並無違章建築之情事云云，自 難憑採。
３、又據七十三年十一月七日總統令修正公布施行之建築法第 二十五條第一項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣 （市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得 擅自建造或使用或拆除。」，據違章建築處理辦法第二條 亦規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內 ，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方 能建築，而擅自建築之建築物。」，而上開本件所拆除之 房屋，係於七十六年九月二十六日經拆除後所重行建築， 並未依上開法令之規定經申請主管建築機關之審查許可並 發給執照，依上開說明，自屬擅自建照之違章建築無誤。（二）被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○係依法拆除本件違 章建築：
１、上開本件所拆除之房屋，前經白河鎮公所於九十年三月九 日以九Ｏ所建字第二四四五號函送違章建築查報單，查報 系爭建物屬拆除後重建之違章建築。經工務局人員勘查後 ，以九十年三月二十八日九十工使字第四三四九號函通知 自訴人於收受通知後一個月內申請補辦建造執照。惟自訴 人逾期未申請補辦，工務局乃依違章建築處理辦法第五條 規定，以九十年四月三十日九十工使字第六ＯＯ四號違章 建築拆除通知單通知自訴人，並以九十年五月二日九Ｏ工 使字第六二五三號違章建築拆除時間通知單，定於九十年 五月二十二日執行拆除。嗣自訴人於九十年五月十五日陳 情展延，經工務局於九十年六月十三日以九十府工使字第 八五七八三號函准予延期至九十年十二月三十一日止，惟 自訴人遲未自行拆除，工務局乃再以九十二年十二月十二 日工使字第一九五九Ｏ號函，通知自訴人於九十二年十二 月二十五日前自行拆除完畢等情，有上述函文及陳情書影 本各一紙等附卷可憑（參見原審法院卷二第七至十六頁）
。而上開工務局九十年四月三十日九十工使字第六ＯＯ四 號違章建築拆除通知單，業已確認系爭建物為違章建築， 工務局復於九十年五月二日以九Ｏ工使字第六二五三號違 章建築拆除時間通知單，再予確認上開本件所拆除之房屋 為違章建築，並定於九十年五月二十二日執行拆除，自訴 人於收受該通知單後，於九十年五月十五日向工務局提出 陳情謂：「主旨：請暫緩拆除俟新建大旅社完成後，自行 拆除，請查照。說明：（一）依據中華民國九Ｏ年五月二 日九Ｏ工使字第六二五三號函辦理。」足認自訴人業已知 悉工務局確認違章建築乙事，上開函文核屬對自訴人直接 發生公法上效果之行政處分，而自訴人就本件拆除行為提 起行政訴訟之案件，經高雄高等行政法院九十三年度訴字 第三六八號駁回自訴人之裁定中，亦為相同之認定，有上 述裁定影本一份在卷可稽（參見原審法院卷一第一四九至 一五六頁）。益證工務局確認違章建築之行政處分，業已 對自訴人直接發生公法上效果。
２、按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行 政訴訟而停止；又依本法規定強制拆除之建築物均不予補 償，其拆除費用由建築物所有人負擔。前項建築物內存放 之物品，主管機關應公告或以書面通知所有人、使用人或 管理人自行遷移，逾期不遷移者，視同廢棄物處理，行政 訴訟法第一百十六條第一項及建築法第九十六條之一條第 二項分別定有明文。又依規定應拆除之違章建築，不得准 許緩拆或免拆，違章建築處理辦法第六條亦有明訂，是被 告己○○等人未待自訴人所提之行政訴訟程序確定，亦未 依自訴人之陳請暫緩拆除，即於同年四月一日執行拆除， 依上開規定，其拆除程序於法無違。且本件工務局業於九 十三年四月一日執行拆除前之同年三月二十五日發函通知 自訴人，該函中已載明：「台端坐落白河鎮○○○段六五 七之一號違章建築，請九十三年三月三十一日前將違建物 內一切存放物品拆遷完畢，否則強制強制拆除時依建築法 第九十六條之一規定視同廢棄物處理」，有該局工使字第 四六六五號函附卷可憑（參見原審法院卷一第一三五頁） 。則被告己○○依據該已對自訴人直接發生公法上效果之 行政處分，及建築法、違章建築處理辦法之相關規定，以 工務局局長身份，指示被告甲○○、丙○○等工務局執行 拆除人員，於現場指揮監督拆除，及與臺南縣政府簽立有 關子嶺管線整頓及溪道景觀改善第二期工程契約之鴻華營 造所雇用之被告丁○○等人執行拆除上開房屋（包括亦為 房屋一部份之自訴人所指磚造貼磁磚圍牆）工作，並將上
開房屋內業經工務局依建築法之規定以書面通知，而自訴 人逾期未遷移之電動門、裝潢設備、家具等物品視為廢棄 物處理，一併拆毀，均屬於法有據，被告己○○、甲○○ 、丙○○、丁○○於本件所為均係依法令之行為。自訴人 指稱被告等人執行拆除時應先將屋內物品搬出，不得一併 拆毀云云，顯屬無據。另自訴人所指該白河鎮關子嶺地區 究尚有多少違章建築？各該違章建築是否業經查報？及工 務局就其他違章建築案件所安排拆除作業之進度為何？何 時進行拆除等等，與本件拆除行為是否合法無涉，亦不影 響本件拆除行為之合法性。
３、按臺南縣政府違章建築處理流程，係依縣市鄉、鎮公所查 報違章建築後，由鄉、鎮公所承辦人員先行現場會勘，如 確為違章建築，則填寫查報單，並由縣政府建物使用課視 需要認定及補辦手續通知建築所有人補照，如未按期補照 ，則由該課承辦人員填寫拆除通知單，並排定拆除日期， 通知違章建物所有人拆除違章建物，如未自行拆除，則由 工務局執行拆除，有臺南縣政府九十四年十二月十九日府 工使字第０九四０二七０六五四號所附流程圖乙份（見原 審法院卷二第六七頁）在卷可稽。查本件案發當時被告己 ○○係工務局長、被告甲○○係任工務局建物使用課長、 被告丙○○係技士，均係臺南縣政府之現任職員，而本件 違章建築案係先由白河鎮公所主動向工務局查報，工務局 等縣政府層級人員才開始進行處理，有上開白河鎮公所於 九十年三月三日發現本件違章建築之查報單及嗣後於同年 月九日函報工務局之九Ｏ所建字第二四四五號函，及工務 局嗣於同年月二十八日才函請自訴人依建築法令規定申請 補辦建造執照之九十工使字第四三四九號通知單等影本各 一紙在卷可考。足見，本件執行拆除行為，並未逾越被告 己○○、甲○○、丙○○之法定職務權限。而工務局又曾 因自訴人之陳情，將拆除工作由九十年四月三十日，延至 九十三年四月一日始執行，故自訴人指稱係身為縣政府層 級之被告等人主動查報，並迅速執行拆除，即與事實不符 。若依自訴人所指被告己○○等人有逾法令或職務範圍而 故意毀損自訴人上開房屋及其屋內物品之意，則被告己○ ○等人應係主動查報本件違章建築，或於接獲鎮公所查報 後，立即進行拆除，始合乎常情，惟被告己○○等縣政府 層級人員既非主動查報本件違章建築，於接獲鎮公所查報 後，又未立即進行拆除，而將本件拖延近三年後始依法執 行拆除，故本件於客觀上觀察，亦顯難認被告己○○、甲 ○○、丙○○在主觀上有何超出法令規定外之毀損故意。
且被告己○○、甲○○、丙○○既係依法令於其法定職務 權限內，執行國家公權力，其等拆除自訴人上開房屋並致 該屋內物品毀損，自屬依法令或依所屬上級公務員命令之 職務上行為，依刑法第二十一條第一、二項規定，該等依 法令與依命令之行為自屬不罰。至被告丁○○則係與臺南 縣政府簽立有關子嶺管線整頓及溪道景觀改善第二期工程 契約之鴻華營造所雇用拆除上開房屋之現場工地主任，並 現場接受被告甲○○、丙○○等工務局人員之指揮，係屬 受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者，其依所簽訂合約，執行拆除自訴人上 開房屋，縱毀損自訴人上開房屋及屋內物品，亦屬依所屬 上級公務員命令之職務上行為，依刑法第二十一條第二項 規定，該毀損行為，亦屬不罰。
（三）至被告戊○○當時係擔任臺南縣觀光局交通設施及管理課 課長，並兼任臺南縣政府關子嶺風景區管理所籌備處主任 ，為被告戊○○於原審法院審理時所自認。然違章建築經 鄉、鎮公所查報後之拆除通知、執行拆除工作，係由縣政 府轄下之工務局建物使用課負責，已如前述。而工務局建 物使用課既不隸屬於觀光局或風景區管理所籌備處，自難 認被告戊○○有何指揮工務局人員或現場拆除人員進行拆 除之權力；縱使被告戊○○於拆除當時在場，亦乏證據證 明被告戊○○確實有指揮現場人員執行拆除之行為。再本 件違章建築案件係先由白河鎮公所查報後，工務局始依法 進行拆除，業如前述，故自訴人指稱係戊○○等人主動查 報並進而執行拆除，亦與事實不符，自不得僅憑被告戊○ ○當時係臺南縣政府關子嶺風景區管理所籌備處主任，且 於執行拆除當時在場，即推論被告戊○○有指揮或共同拆 除上開房屋及拆毀其內物品之情事。
五、綜上所述，上開自訴人之房屋，既屬非法之違章建築，行政 主管機關依據法令予以拆除，自為合法之行為，被告己○○ 依法下令拆除，被告甲○○、丙○○、丁○○等人則係依工 務局之命令從事拆除非法之違章建築，其等拆除上開房屋及 將其內物品亦一併拆毀之行為自屬不罰，被告戊○○部分亦 無證據證明有指揮或共同拆除上開房屋及拆毀其內物品之情 事。此外，復查無其他積極證據足認被告等有何自訴人所指 之不法犯行，核屬不能證明被告等犯罪，原審經審理後，以 查無積極之事證足資證明被告等有前揭犯行，因予諭知被告 等無罪之判決核無不合。自訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判 決不當為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 陳顯榮
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉中 華 民 國 95 年 5 月 16 日