臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第272號
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 賴 鴻 銘 律師
黃 俊 達 律師
莊 信 泰 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院94年度訴字第1405號中華民國95年01月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度營偵字第1088號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）九十四年七月中旬某日下午，在臺南 縣學甲鎮頭港里公墓內，拾獲不詳姓名年籍之人所丟棄，惟 具殺傷力之土造霰彈槍一支（槍枝管制編號：0000000000） 及具殺傷力之制式霰彈五顆，竟未經許可而持有之，並當場 試射二發。嗣乙○○因不滿王文義至其所經營而位於臺南縣 學甲鎮○○路二百號之「潔利美洗車廠」，毆打其之員工柯 思丞，竟另恐嚇之犯意，於九十四年九月三日晚間七時十五 分許，持上揭具殺傷力槍枝及霰彈，駕駛向友人綽號「賣鹽 仔」之殷來順所借之自用小客車，至王文義所經營而位於臺 南縣學甲鎮○○路四五五號「學甲棺木店」，朝該店騎樓近 地面處及店內擺設棺木處各射擊一發，以此加害生命、身體 之事，恐嚇王文義，使之心生畏懼，致生危害於其安全。嗣 王文義旋即報警處理，並由警方將乙○○列為嫌疑犯偵辦； 而乙○○遂於九十四年九月十五日至警局投案，並扣得上揭 土造霰彈槍枝一支及制式霰彈一顆。
二、案經臺南縣警察局學甲分局報由臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠查被告乙○○確有於九十四年七月中旬某日下午，在臺南縣 學甲鎮頭港里公墓內，拾獲不詳姓名之人所丟棄，惟具殺傷 力之土造霰彈槍一支（槍枝管制編號：0000000000）及具殺 傷力之制式霰彈五顆，竟未經許可而持有之，並當場試射二 發之事實，已據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見警卷第4至5頁，偵查卷第07頁，原審卷第19、40頁 ，本院卷第55頁），並有土造霰彈槍一支（槍枝管制編號： 0000000000）、制式霰彈一顆及照片六張查扣（附卷）可稽
（見警卷第18至20頁，本院卷第16頁）；另上揭土造霰彈槍 一支及制式霰彈一顆經檢察官送由「內政部警政署刑事警察 局」鑑定結果，認為：「送鑑改造霰彈槍一支（槍枝管制 編號0000000000），認係土造霰彈槍，機械性能良好，可擊 發十二 GAUGE制式霰彈，認具殺傷力。送鑑子彈一顆，認 係十二 GAUGE制式霰彈（於鑑驗時試射），認具殺傷力。」 亦有「內政部警政署刑事警察局」九十四年十月十一日刑鑑 字第○九四○一四四九一七號槍彈鑑定書一份在卷可參（偵 查卷第22至24頁）。依前，被告此部分之自白經核已與事實 相符，從而被告乙○○確有未經許可，持有具殺傷力之土造 霰彈槍及制式霰彈之犯行，應堪認定。
㈡次查被告乙○○事後因不滿王文義至其所經營而位於臺南縣 學甲鎮○○路二百號之「潔利美洗車廠」，毆打其之員工柯 思丞，竟另基於恐嚇之犯意，於九十四年九月三日晚間七時 十五分許，持上揭具殺傷力槍枝及霰彈，駕駛向友人綽號「 賣鹽仔」之殷來順所借之自用小客車，至王文義所經營而位 於臺南縣學甲鎮○○路四五五號之「學甲棺木店」，朝該店 騎樓近地面處及店內擺設棺木處各射擊一發，以此加害生命 、身體之事，恐嚇王文義，使之心生畏懼，致生危害於其安 全之事實，亦據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見警卷第2至4頁，偵查卷第31頁，原審卷第19、43至 44頁，本院卷第56頁），核與證人及被害人王文義於偵查中 具結之證述：「‧‧當時我人在騎樓下，我看見一台黑色轎 車逆向停在我家店門前，之後便聽到一聲槍聲，我回頭去看 他的車子緩緩前進三、五公尺後，‧‧再聽到一聲槍聲之後 就朝北駛去。」「因他的員工亂講話，我曾經去打他三個耳 光」等語相符（見偵查卷第18至19頁）；並有上揭土造霰彈 槍一支、制式霰彈一顆及照片九張查扣（附卷）可稽（見警 卷第22至30頁）。再者，檢察官職司追訴犯罪，就審判程序 之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵 查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據， 似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙 ；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十
九條之一第二項（九十二年九月一日施行），明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度台上字 第2397號判決參照）。經查本件被害人王文義於偵查中已具 結向檢察官詳述其遭被告恐嚇之經過，核其證稱與被告之供 述互相符合，並無顯不可信之情況；則依刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項規定，被害人王文義於偵查中之陳述自 可採為證據。依上，被告乙○○確有於前揭時地持上揭土造 霰彈槍及制式霰彈，向被害人王文義施以恐嚇之犯行，亦堪 認定。
㈢綜上所述，本見事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、至被告辯稱：其在警方未發現其犯罪前，即攜槍械子彈到警 局自首，應依法減輕其刑；且所犯之未經許可持有槍彈與恐 嚇罪間，應屬牽連犯之裁判上一罪關係云云。惟查： ㈠按被害人王文義於第一次警詢時（九十四年九月三日）已向 警方表示：最近僅與在臺南縣學甲鎮○○路二百號之被告結 怨，並無其他財務糾紛等語（見警卷第08頁）；而證人柯思 丞於同年月四日警詢時證稱：王文義與被告確有糾紛等情（ 見警卷第13頁，又被告就證人柯思丞於警詢之證述已於本院 表示同意作為證據，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況， 亦認為適當，自得採為證據，另見本院卷第53頁）；又被害 人王文義於同年九月六日警詢再證稱：他於毆打柯思丞後， 當日被告即唆使一名自稱「榮福」之男子，打電話向其恐嚇 稱我知道你家在學甲開棺材店云云，且過約一星期後，就聽 說被告已準備好武器，欲對其報復等語（見警卷第10頁）； 另證人即偵辦本案之臺南縣警察局學甲分局警員甲○○於本 院審理時已具結證稱：「是的（指九十四年九月十五日乙○ ○的移送書是否其所屬分局製作）。」「九十四年九月十三 日（指分局於何時報請檢察官偵辦）。」「是依據被害人陳 述與黃榮福及被告有糾紛，我們就報請檢察官偵查，把他們 二人列為清查對象。」「案件發生的時候，我們問王文義的 時候，是問他是否有發生糾紛，他就講說目前只有與黃榮福 及被告乙○○有糾紛，他只有講有開槍恐嚇。」「我們是把 他列為嫌犯追查（指是否在王文義報案時，根據他所說的他 被開槍恐嚇的過程，就把被告與黃榮福列為嫌犯追查）。」 等語在卷（本院卷第51至52頁）；依上被害人王文義、證人 柯思丞及甲○○之證述以察，可見被告涉案情節已明顯，得 為合理之可疑，且已經警方將之列為偵查之對象，應無疑義 ；而按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已
發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自 白，不能認為自首（最高法院26年度上字第0484號判例參照 ）；又刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時， 即得謂為已發覺；易言之，此之所謂發覺，係指對犯人之嫌 疑，有確切之根據，得為合理之可疑者，即得謂為已發覺； 若於偵查犯罪職權之公務員立場言之，以知悉該犯罪事實之 梗概，將之列為偵查之對象，已足當之（最高法院72年度台 上字第0641號、82年度台上字第68 93號及86年度台上字第 1133號判決參照）。本件被告係於九十四年九月十五日，始 攜帶上揭槍、彈向警方投案（見警卷第01頁），已在警方發 覺被告涉有上揭犯行之後，則揆諸前揭說明，自難認合於自 首要件。
㈡再者，按刑法第五十五條之牽連犯，係指行為者意念中祇欲 犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯 行為人目的行為以外之其他罪名而言；即必須二個以上之行 為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之 方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連 關係之可言（最高法院73年度台上字第5446號及79年度台上 字第0547號判例參照）。本件被告自警詢迄本院審理時均一 致坦認：因不滿王文義至其所經營之「潔利美洗車廠」，毆 打其員工柯思丞，始於九十四年九月三日晚間七時十五分許 ，持上揭槍枝及霰彈，至王文義所經營之「學甲棺木店」， 朝該店騎樓近地面處及店內擺設棺木處各射擊一發，顯然被 告於實施恐嚇行為前繼續持有上揭槍枝及霰彈時，並無持以 犯罪之意，應無疑義，且恐嚇亦非必以持有槍枝及霰彈為方 法，而持有槍枝及霰彈更非恐嚇之當然結果；因之，被告辯 稱：所犯之未經許可持有槍彈與恐嚇罪間，應屬牽連犯之裁 判上一罪關係云云，於法自屬可議，而不足採。三、核被告乙○○未經許可，持有上揭土造霰彈槍一支及制式霰 彈五顆之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪及同條例 第十二條第四項未經許可持有子彈罪。另被告以開槍恐嚇被 害人王文義，使之心生畏懼，致生危害於其安全之行為，則 係犯刑法第三百零五條之恐嚇罪。被告以一持有行為，同時 持有上開槍枝及子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競 合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀 械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之土造霰彈槍罪處斷。至被告另行起意持上開槍彈射擊恐 嚇被害人王文義，其後為犯罪而持有之行為，係單純持有繼
續犯之一部分，其持有之繼續乃行為之繼續，而非狀態之繼 續，亦即一經持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續 至持有行為終了之時為止，不容割裂而另論一意圖供犯罪而 持有罪（最高法院79年度台非字第0264號判決參照）。再者 ，若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始 持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪， 或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併 罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該 罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年度台上字第32 70號判決參照）；因之，被告所犯未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之土造霰彈槍罪與恐嚇罪間，乃犯意各別、罪名 互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告乙○○罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條 例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第 三百零五條、第五十五條前段、第五十一條第五款、第四十 二條第二項前段、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高 標準條例第二條之規定，並審酌被告未經許可無故持有前開 具殺傷力之土造霰彈槍及制式霰彈，影響社會治安，並造成 對他人生命、身體構成威脅之危害，其僅因細故爭執，即持 槍恐嚇，且審酌其品性、生活狀況、智識程度及犯後自行投 案、坦認犯行、態度尚佳等一切情狀，就未經許可，持有可 發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍部分，量處有期徒刑三年 二月，併科罰金新台幣十五萬元；就恐嚇罪部分，量處有期 徒刑八月；並定應執行有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣 十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣九百元即銀元三百元 折算壹日，以資懲儆。另以扣案之土造霰彈槍一枝（槍枝管 制編號0000000000），係違禁物，依刑法第三十八條第一項 第一款之規定宣告沒收。至於鑑驗時經鑑定機關試射擊發之 扣案制式霰彈一顆，其擊發後所遺留之彈殼已不具殺傷力， 有前揭「內政部警政署刑事警察局」鑑驗通知書一紙在卷可 稽（見偵查卷第28頁）；另被告拾得上揭槍彈後及向被害人 王文義恐嚇時，已分別擊發制式霰彈各二顆，其子彈前封襯 已滅失，彈殼則不具殺傷力，亦未扣案，同時諸彈殼復非屬 違禁物，均不予宣告沒收。本院經核原判決認事用法，俱無 不合，量刑亦均妥適；被告上訴意旨否認犯罪或認原判決量 刑太重，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。五、另起訴書犯罪事實欄載明：被告乙○○持有上開土造霰彈槍 一支及制式霰彈五顆，係其於九十四年七月中旬某日下午， 在臺南縣學甲鎮頭港里公墓內「拾獲」等情；按檢察官起訴 書就此部分並未載論罪法條，又上揭土造霰彈槍及制式霰彈
是否係屬無主物，並不明確，況非法持有槍、彈者，因恐遭 查獲，衡情皆不願自首或報繳，而將槍、彈丟棄者，亦所在 多有；故本件土造霰彈槍及制式霰彈之原先持有人為何人？ 是否確係遺失物、或因其他原脫離本人持有之物？均屬不明 。此外，又無其他積極之證據足資證明，尚難遽以刑法第三 百三十七條之罪予以論處，附此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼
法 官 張世展
以上正本證明與原本無異。
持有槍彈部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。恐嚇罪部分不得上訴。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 95 年 5 月 19 日附錄：本判決論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。中華民國刑法第305條
(恐嚇危害安全罪)
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 300 元以下罰金。