臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十四年度重上更(四)字第六四九號
上訴人
即被告 丁○○
選任辯護人 黃俊達律師
莊信泰律師
賴鴻鳴律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服中華民國八
十七年十二月十日臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第九九六號
第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵
字第八二○號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○圖利罪部分撤銷。
丁○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年。
事 實
一、丁○○（原名顏琳）與隆佶土木包工業負責人之丙○○（原 名顏湰杰），於民國（下同）八十四年間有同居關係。適王 振騰（已死亡，被訴圖利罪部分，業經本院更二審判決公訴 不受理確定；又被訴連續詐欺部分，經原審以八十六年度訴 字第九九六號判決無罪確定）原係台南縣立甲中國民小學（ 下稱甲中國小）校長，為依據法令從事公務之人，主管該校 工程營繕招標工作，於八十四年間，甲中國小獲台南縣政府 核准辦理附表一所示「廁所新建及教室修繕、校舍修繕」工 程。隆佶土木包工業負責人丙○○欲承包是項工程，乃與丁 ○○（另被訴侵占部分，經原審判決無罪確定）口頭商議合 夥，推由丁○○負責擔任處理工程簽約請款及與甲中國小校 方聯繫等行政事項，丙○○則負責工程施工及借牌投標等事 項。因丙○○曾受僱於義興公司，遂向義興公司負責人陳中 義表示，欲以義興公司名義參與投標，陳中義允諾，並提供 以工程預算○‧八六為基礎，來計算投標金額，以通訊投標 方式參與附表一所示工程投標。嗣於八十四年七月二十日， 由校長王振騰主持工程開標，主計乙○○監標，在校長室開 標後，共有義興公司、堂皇營造有限公司、日宇營造有限公 司及道成工程有限公司等四家參與投標，由義興公司，以新 台幣（下同）二百六十八萬元為最低價，且在核定底價以下 ，乃宣布由義興公司得標，並於八十四年七月二十七日，由 丁○○與丙○○，代義興公司與甲中國小簽訂工程合約。嗣 因工程中有如附表三所示追加工程需要，王振騰乃與丁○○
、丙○○，三人即基於形式之假比價之共同行使公務員明知 為不實事項，而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，迄如 附表一所示工程將完工時，王振騰在未經簽約及議價程序情 形下，即委由丙○○引介僱請包商顏孟章、顏見明、顏茂秋 等人，施作附表二所示工程，總價三十一萬六千五百六十六 元，並全部由丙○○先行墊付，而王振騰為支付附表二所示 工程款項，辦理動用追加工程款三十萬二千三百十九元，將 附表二所示工程，虛列於附表三所示追加工程預算書中，並 於八十五年三月五日、十八日報請台南縣政府，核准動用標 餘款，而追加附表三所示工程，經台南縣政府核准後，再將 空白議價單交付丁○○，由丁○○委託不知情之義興公司人 員，填寫議價資料，郵寄回甲中國小。繼而由王振騰利用校 長職權，於八十五年四月中旬，告知議價程序已於八十五年 四月八日完成，並指示不知情甲中國小總務主任甲○○、主 計乙○○等人，將上開形式上，由義興公司以二十九萬六千 八百五十七元得標之不實工程議價資料，登載於該等人員職 務上所掌議價記錄表、工程計劃預算書、標餘款追加工程部 分估價單（工程預算表）等，並以該等資料，於八十五年四 月底，向台南縣政府，辦理請款及報銷手續，足以生損害於 臺南縣政府對學校建設工程監督統計之正確性。嗣丙○○因 不滿王振騰，未將追加工程款，全部用以清償其前墊付附表 二所示工程款，先於八十五年九月六日，以「甲中」名義， 匿名向法務部調查局台南縣調查站檢舉。又於八十五年九月 十一日、三十日，以錄音機，竊錄與丁○○及王振騰間對話 後，再於八十五年十二月五日，具名向該站提出告發。二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：追加 工程都是丙○○與學校接洽，伊沒有參與云云。二、經查：
(一)上揭關於王振騰於附表一所示工程完工後，擅自逕行委人施 作將附表二所示工程，而將附表二所示工程款，虛列在附表 三所示追加工程預算書中，於八十五年三月五日、十八日， 分別以甲中國小校小總第一四六號及第一七○號函，行文 台南縣政府，報請核准動用附表一所示工程之標餘款，經台 南縣政府以八五府教國字第○四九二二五號、八五府教國字 第○五二七一九號同意追加附表三所示工程等事實，迭據王 振騰於偵查中及本院更一審供承：該等工程在附表三所示追 加工程施工前，便已完工，我們將其虛列在附表三所示追加
工程預算中，且扣除八萬八千元，係給予以前附表二所示工 程之承包商的工資；再者縣政府既已核准附表三所示追加工 程，故將附表二所示工程列在預算表中等語甚詳（見偵查卷 二十一頁背面、第二十二頁，本院更一卷第二一○至二一一 頁），並供認：比價部分是事後補做的，比價記錄是我指示 總務人員做的，空白比價單追加工程部分是我交給顏女（指 被告）寫的等語（見偵查卷第一六五頁），並據告發人丙○ ○於偵查中指訴係校長叫伊去施工根本沒有比價，此部分的 錢，校長還沒付給伊等情屬實（見偵查卷第一０八頁）；核 與附表三所示追加工程建築師周俊良於本院更二審證稱：甲 中國小於八十五年間，委託伊設計花台等工程，設計時，確 實將部分於八十三年間，已施工完畢花台及工友宿舍，列入 附表三所示追加工程中設計等語相符（見本院更二卷㈠第五 十六、一三五、一五七頁，惟此部分周俊良所述僅花台及工 友宿舍虛列，尚非完全正確，詳如後述），復有甲中國小函 二件、台南縣政府函二件在卷可佐（見偵查卷外放追加工程 部分證物卷②第一、四、三七頁，一審卷第二八七、二八九 頁）。
(二)王振騰為支付丙○○先前墊付附表二所示工程款，將附表二 所示工程，虛列在附表三所示工程中，報請縣政府核准等情 ，已據王振騰於本院上訴審供稱：顏孟章等人所施作附表二 所示工程款，均含在附表三所示工程款中，而據丙○○稱顏 孟章等人所做附表二所示工程款，應為三十一萬六千五百六 十六元，但附表三所示追加工程款有二十九萬六千八百五十 七元，丙○○還要我補一萬七千多元等語甚明（見本院上訴 卷第四十一至四十三頁），核與告發人丙○○於本院上訴審 供稱：附表三所示追加工程，是在附表一所示二百六十八萬 元主要工程完工後，再接下去作的，要領錢時，學校未通知 我，是我事後發覺有異，向陳中義查詢後，才知道工程款， 已為丁○○領走等語相符（見本院上訴卷第八十一頁背面至 八十二頁），足見王振騰就附表二所示工程，在未報請台南 縣政府核准動用標餘款前，即由丙○○引介僱請包商顏孟章 等人施工完畢，而事後為支付丙○○所代墊款項，竟將已施 工完畢附表二所示工程，虛列在附表三所示工程預算書中， 報請該府核准等情，甚為明確。
(三)又王振騰於附表二所示日期，由告發人丙○○引介，僱請包 商顏孟章、顏見明、顏茂秋、黃振添（實際由羅福周施作） 等四人，為王振騰施作附表二所示各項細部工程，金額共三 十一萬六千五百六十六元之事實，業據告發人丙○○於偵審 中供陳：伊於八十三年底及八十五年一、二月間，介紹包商
顏孟章等四人，施作這些工程，約一、二個月即完工，顏孟 章等人不認識王振騰，是經伊引介才願施作該等工程，在完 工後，顏孟章等人向王振騰請領工程款無法獲償，始由伊代 為墊付等語甚詳（見本院上訴卷第六十八頁、偵查卷第五頁 、第一三○至一三一頁、第一四三頁背面），核與證人顏孟 章於偵查中證述：八十四年間，伊與丙○○直接至校長室， 與王振騰商談承包附表二編號01所示之鐵窗工程事宜，口頭 約定工程款，為七千五百元，工程完工後，王振騰則始終未 付工程款等語相符（見偵查卷第一一八頁）。又據證人顏見 明證述：八十五年間，伊有施作附表二編號02所示之甲中國 小工程，工程款為十五萬一千七百七十元等語（見偵查卷第 一四三頁）。證人顏茂秋則迭於偵查及原審證述：八十五年 間，伊在丙○○引介下，至甲中國小施作附表二編號03所示 之鐵窗及車庫等工程，工程款共十三萬八千六百元，伊已向 丙○○請款，至承包過程為何，伊不清楚等語（見偵查卷第 一三○至一三一頁、一審卷第八十四、八十五頁），另證人 羅福周於偵查中證述：附表二編號04所示之甲中國小工程， 是丙○○介紹伊去施作的，其中輕鋼架工程，是伊施作的， 工程款共一萬八千六百二十元，是在八十四年做的，我老闆 是黃振源，我負責施工，迄今王振騰仍未給付上開工程款等 語甚詳（見偵查卷第一六五頁背面）。此外，復有估價單四 件在卷可稽（見偵查卷第三十九、四○、一三三、一三四、 一六三頁）。是附表二編號01至04所示之工程，應早已於八 十五年三月間，即已施工完畢，且工程款均係由丙○○先行 墊付等情，堪以確認。況依附表二及附表三工程所示估價單 及單價分析表，該等文件既為證人顏孟章、顏見明、顏茂秋 、羅福周及義興公司等人所製，則就同一工程項目所使用文 字，自容許部分差異存在；甚且附表二所示工程，係於八十 五年三月間施工完畢，與報請縣政府核准附表三所示工程， 在時間上緊接，且附表三虛列附表二工程目的，亦係在將取 得之追加工程款，交付告發人丙○○。是以，附表二與附表 三所示工程項目，應屬同一，證人即建築師周俊良於本院更 三審審理時亦陳稱只是用語不一樣而已（見本院更三卷第三 ０五頁，至於周俊良稱附表二尚有辦公室窗簾篕，而為附表 三所無，應係附表三漏列）。此經與告發人丙○○指訴稱： 追加工程與顏孟章等人所作的工程係屬同一等語（見一審卷 第四十六至四十八頁），即王振騰亦供承：兩個工程是同一 個等語均相符合（見本院上訴卷第四十一頁）。是該部分事 實，應堪認定。公訴意旨認附表三所示追加工程款與顏孟章 等四人所承作附表二所示工程，並非同一云云，容有誤會。
是同案被告王振騰於本院更一審翻異前詞，辯稱：伊未將標 餘款，隱藏在附表三所示之追加工程中云云（見本院更一卷 第四十頁），為卸責之詞，不足採信。至證人即建築師周俊 良於本院更三審陳稱印象中附表三編號一部分鍍鋅鋼板（不 含衍架），．．是已經施作完成之鐵架部分，其他都有做（ 指追加後始施作）云云（見本院更三卷第三０五頁），顯與 上開調查結果暨告發人丙○○所陳不符，且與其於本院更二 審時所述僅施工完畢花台及工友宿舍云云，並不相符，自相 齟齬，自不足採。又證人周俊良於本院更三審時稱附表三工 程是否在議價之前就完成，伊不清楚云云，與上開調查結果 不合而有含混模糊迴護被告暨王振騰之處，亦不足採憑為有 利被告之證據。告發人於本院更三審時指訴附表三有部分有 做，沒有圈起來部分才是追加的部分（指附表三內所列單面 夾板牆、雙面夾板牆、木作空心門、砌磚、禮堂地板踏台延 伸等）云云（見本院更三卷第九十二至九十六頁），亦有否 認附表三係虛列之詞，無非假比價事後企圖卸責之詞，不足 採憑。
(四)查告發人丙○○於縣政府核准附表三所示追加工程後，隨即 通知被告至甲中國小向王振騰索取空白議價單，王振騰則交 付數張空白議價單，並由被告拿回義興公司請教不知情之義 興公司人員，在議價單上填具金額後，留置在義興公司，由 義興公司之人員郵寄回甲中國小，繼而王振騰指示不知情甲 中國小總務主任甲○○、主計乙○○填具虛偽比價資料，並 補蓋印章於上等情，業據被告於偵查中供承（見偵查卷第一 二七頁背面、第一四二、一四三頁），核與王振騰於偵查中 已自承：空白議價資料係伊交付丁○○，由丁○○拿回去填 好後，再指示總務作「假比價」資料等語相符（見偵查卷第 一四四、一六五頁）。而告發人丙○○亦迭次於偵審中供稱 ：王振騰曾告知伊，尚有標餘款可資付款，故伊始僱請顏孟 章等人施作附表二所示工程，附表三所示之追加工程，則未 經發包及比價程序等情在卷（見偵查卷第九十一頁、第九十 七頁背面、本院上訴卷第六十八頁背面、第八十二頁背面） ，復經甲中國小總務主任甲○○、主計乙○○於偵查中證稱 ：附表三所示追加工程，未經比價程序，係王振騰將整個資 料，交給甲○○處理，比價資料係甲○○按照王振騰指示做 成的，而附表三所示之該部分追加工程款約三十萬元，也是 王振騰直接找丙○○來作的等語（見偵查卷第一二二頁）。 證人陳中義於原審證稱：附表三所示追加工程部分，係甲中 國小通知比價後，由丁○○拿標單回來，由我填寫金額後， 郵寄比價等語相符（見一審卷第四十五至四十八頁）。此外
，復有證人甲○○受王振騰指示製作「廁所新建」（一張） 、「甲中國小圖書室」（二張）議價記錄表三張在卷可參（ 見偵查卷外放追加工程部分證物②第五、四十、七十六頁） 。是王振騰將空白議價單，交付被告丁○○，由被告丁○○ 商請不知情義興公司人員，代填寫金額，復由王振騰指示甲 中國小之不知情總務主任甲○○、主計乙○○製作上開不實 比價資料，在形式上由義興公司及榮俊公司完成比價程序， 並以該等資料向台南縣政府，辦理請款及報銷手續，自足生 損害於台南縣政府，對學校建設工程監督統計之正確性，應 堪認定。據甲○○於本院更四審證稱：「（校長何時交你做 的？）應是紀錄上之日期四月八日之後，大約一星期內校長 資料給我，我補做的，後來在月底呈報縣府。」（見本院更 四卷㈡第一０一頁），足認王振騰係於八十五年四月中旬使 不知情之甲○○等人為不實之登載，而於八十五年四月底提 出該等不實之工程議價資料向台南縣政府行使，辦理請款及 報銷手續。
(五)至證人甲○○其後翻異前詞，於原審先供稱：議價須做成議 價紀錄，議價應秘密將價錢交給校長、主計、總務，在議價 時公開，附表三所示追加工程，有辦理議價程序云云（見一 審卷第二八二頁）。又於本院更一審證稱：附表三所示之追 加工程，確定是議價後再施工的，當時有參與工程議價等語 （見本院更一卷第八十八、一三二、一三三頁），再於本院 更二審證稱：附表三所示之追加工程部分，有經過比價程序 ，當時應該有三家廠商來比價，但時間很久，我已經忘了等 語（見本院更二卷㈠第一六六、一六七頁）。然證人甲○○ 上開證述內容，就實際參與議價廠商，僅有義興公司及榮俊 公司二家及本件附表三所示之追加工程係先施工，事後再製 作議價記錄等事實，均有不符，顯係證人甲○○因時間久遠 ，致其記憶不清所致，且證人甲○○於本院更四審業更正陳 述：「（你在偵查中謂比價紀錄表係校長事後交你做的，你 再交給主計蓋章，並無真正的比價（提示）是否實在？）實 在，是沒經過比價。」（見本院更四卷㈡第一０一頁），是 證人甲○○上開部分證言，尚難為有利被告丁○○之認定。 被告丁○○於本院上訴審、本院更一審所辯：空白議價單， 係陳中義要求我到甲中國小領取，因對工程事務陌生，領回 後即交付義興公司，而追加工程確經議價程序，議價後由義 興公司得標云云（見本院上訴卷第三十九頁背面、第六十九 頁、本院更一卷第七十四頁背面、第二一二頁），核與事實 不符，自非可採。
(六)又被告與丙○○為承作附表一所示工程，事前口頭約定合夥
，由被告負責行政事項，而由丙○○負責施工及向義興公司 借牌事宜等情，業據被告於偵審中歷次自承：此工程丙○○ 向義興公司借牌後，因丙○○認伊具行政能力，故合夥承攬 本件工程等語在卷（見偵查卷第十七頁，一審卷第二十四頁 、第二四二頁，本院上訴卷第三十八至四十頁，本院更一卷 第二一一頁），核與義興公司負責人陳中義於偵審中證稱： 伊沒有直接承包，伊和工程業務通通無關等語，是故被告與 丙○○借牌之初，已言明義興公司稅捐，應由丁○○及丙○ ○負擔，工程盈虧，自應由丁○○及丙○○自負等語（見偵 查卷營他字卷第三十七頁背面、本院更一卷第七十四頁、偵 查卷第五十六頁背面至第五十七頁、第一二四頁，一審卷第 四十五、四十六頁，本院上訴卷第八十一至八十三頁），告 發人丙○○指稱：我口頭上答應和丁○○合夥，有關工程施 工由我負責，行政請款、驗收，均由丁○○負責等語一致（ 見偵查卷第三十一、三十六、三十七頁），足見被告與丙○ ○間，確有合夥關係，事證明確。至被告於本院更一、二審 改口稱：伊僅幫忙「哥哥丙○○」跑腿，而非合夥云云（見 本院更一卷第七十六、二一一頁），要為飾責之詞，自非可 採。況被告並自承：附表一所示工程，是以二百六十八萬元 標得，伊分得五十二萬元，丙○○亦分得相當於五十二萬元 利益等語（見本院上訴卷第三十九頁），則被告於本件工程 過程中，顯具有穿針引線地位，而非僅扮演跑腿角色。何況 工程施工期間，僅歷時約七、八月餘，即已完成，丁○○竟 可分得五十二萬元報酬，平均每月高達七萬餘元，丁○○所 得利益，顯與其所辯祇是分工跑腿角色不符，被告與丙○○ 間，為合夥關係，殆可確認。
(七)又王振騰虛列工程預算，主要係為償還丙○○先前墊付附表 二所示工程款，而附表三所示追加工程經形式上之比價程序 後，亦為義興公司負責承作（實為被告與丙○○二人），而 被告與丙○○為合夥關係，復有同居關係，迭為被告供承在 卷。則被告自不得以不熟悉工程事務，而諉為不知。又被告 既亦參與拿取附表三所示工程空白議價單，並委請不知情義 興公司人員教導製作，事後又領取附表三所示追加工程款， 並負責分配所得款項等行為分擔。準此，被告事前與王振騰 、丙○○均已知悉附表三之款項係為償還丙○○先前墊付附 表二所示工程款而有形式比價之犯意聯，並分擔製作上開不 實議價資料（即比價記錄表、工程計劃預算書、標餘款追加 工程部分估價單《工程預算表》等），並持以行使向台南縣 政府，辦理請款及報銷手續，足以生損害於臺南縣政府對學 校建設工程監督統計之正確性。被告並負責朋分財物等情，
凡此均足認被告丁○○與王振騰、丙○○三人間，對行使不 實公務員掌管之公文書應有犯意聯絡及行為分擔甚明。三、按被告與王振騰（王某係依據法令從事公務之人員）、丙○ ○共同利用不知情之學校職員填寫假比價資料，持以向台南 縣政府請領及報銷追加工程款所為，係犯刑法第二百十六條 行使第二百十三條公務員登載不實事項於公文書罪。被告與 王振騰、丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。被告及王振騰、丙○○相互勾串，利用不知情之人登載 不實事項於公文書，並令持以行使請領及報銷附表三所示追 加工程款，為間接正犯。又被告與丙○○雖係無公務員身分 關係之人，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應論以上開 罪名之共犯。又所為登載不實事項於公文書之低度行為，為 行使登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告行使 公務員登載不實事項於公文書部分之罪行，檢察官起訴法條 ，雖未論列，然起訴事實既已載及，應認業經起訴，本院自 得審酌，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠對 有（如從事公務之人）身分者所圖利之對象，係無身分者（ 如人民），而二人係居於彼此相互對立之對向關係，則二人 之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯 意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外 ，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（詳如後述）。原判決 竟遽予論處，洵有未洽；㈡又原審漏未論列被告與王振騰、 丙○○等三人，係犯行使公務員登載不實事項於公文書罪， 亦有疏漏。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無 理由。惟原判決既有可議之處，自應由本院將原判決關於被 告圖利部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、 所生危害、所得利益，品行智識程度、生活狀況、及犯罪後 之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以資懲儆。查 被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀 錄表可據，因一時失慮，致罹刑典，且附表一、三之工程均 有施作，僅因參與王振騰、丙○○等為支付附表二之工程款 始為公務不實登載，辦理追加工程，將已完工如附表二之工 程列於附表三並負責領取該追加工程款項之行使偽造文書犯 行，經此偵審程序及科刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯 之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予 宣告緩刑五年，以啟自新。
五、公訴意旨又略以：被告於上揭時、地，因王振騰原係甲中國 小校長，甲中國小獲得台南縣政府核准，辦理附表一所示工 程公開招標，丁○○得知後，即邀丙○○商議合夥，參與投
標，並一同向義興公司負責人陳中義借牌，參與甲中國小附 表一所示工程投標，王振騰明知丙○○、丁○○二人，並無 營業執照，而係借牌投標，依公務機關辦理工程招標不得借 牌，或得標後另行轉包之規定，王振騰竟不為制止，而與丁 ○○，共同基於圖利丁○○、丙○○之不法犯意聯絡，仍讓 丁○○、丙○○二人，以義興公司名義順利得標，而獲得附 表一所示工程之承作權，並由丁○○出面，以義興公司名義 與甲中國小，簽訂附表一所示工程合約書，其間王振騰明知 甲中國小，就附表一所示工程，尚有標餘款三十餘萬元，竟 指示不知情甲中國小總務人員，辦理形式上工程比價作業， 將附表二所示工程款，隱藏在附表三所示追加工程款中，再 指示不知情甲中國小主計、出納等人員，先行辦理付款，事 後再另依法定程序，補辦付款報銷程序，計王振騰不法圖利 丁○○附表三所示追加工程款二十九萬六千八百五十七元。 因認被告與王振騰共犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪 條例第六條第一項第四款公務員對於主管事務直接圖利罪嫌 云云。經查：
(一)按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般 原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有 刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成 立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共 同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人 ，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「 對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無 所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘 地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身 分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者 ，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然 必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」， 而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有 此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分 者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此 身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼 此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者 因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各 該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處 罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正 犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上 開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅 論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自
明（最高法院九十年度台上字第六０四號、九十一年度台上 字第三九二九號、同年度台上字第六七五六號判決參照）。(二)王振騰固係甲中國小校長，甲中國小獲得台南縣政府核准， 於上揭時間辦理附表一所示工程公開招標，被告得知後，即 邀丙○○商議合夥，參與投標，並一同向義興公司負責人陳 中義借牌，參與甲中國小附表一所示工程投標，王振騰明知 丙○○、被告二人，並無營業執照，而係借牌投標，依公務 機關辦理工程招標不得借牌，或得標後另行轉包之規定，王 振騰竟不為制止，而與被告，共同基於圖利被告、丙○○之 不法犯意聯絡，仍讓被告、丙○○二人，以義興公司名義順 利得標，而獲得附表一所示工程之承作權，並由被告出面， 以義興公司名義與甲中國小，簽訂附表一所示工程合約書， 其間王振騰明知甲中國小，就附表一所示工程，尚有標餘款 三十餘萬元，竟指示不知情甲中國小總務人員，辦理形式上 工程比價作業，將附表二所示工程款，隱藏在附表三所示追 加工程款中，再指示不知情甲中國小主計、出納等人員，先 行辦理付款，事後再另依法定程序，補辦付款報銷程序，計 王振騰不法圖利丁○○附表三所示追加工程款二十九萬六千 八百五十七元。因王振騰係甲中國小校長，為從事公務之人 員，就上開如附表三之標餘款，擅自先行施工後，再予事後 補辦付款報銷程序，固涉有貪污治罪條例之圖利罪嫌，惟被 告係非公務員，與告發人丙○○合夥經營施作，已如上述， 自與為契約對造之校長王振騰間，利益相反；是無公務員身 分之被告縱為王振騰所圖利之對象，行為縱有合致並使無公 務員身分之被告因而得不法之利益（如同賭博對賭之對向犯 ，無成立所謂共同賭博罪），但被告與王振騰二人之行為既 原各有其目的，分別應就各該行為負責，是就上開貪污治罪 條例之圖利罪間，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔。王振 騰校長固就其圖利罪嫌即對於主管或監督之事務，明知違背 法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 益者，須負其責；而為對向之被告則除有其他法律之適用外 （例如行使公務員登載不實罪），無上開共犯圖利罪嫌之適 用。
(三)綜上所述，被告既為貪污治罪條例圖利罪之對象（為對向犯 ），自難以該罪相繩，此外，復查無其他積極證據足資認定 被告有公訴人所指貪污治罪條例圖利罪之犯行，本應諭知被 告此部分無罪，因公訴人以與上開論罪科刑部分一併起訴， 二者互有全部與一部之關係，乃本於審判上不可分之原則， 不另諭知此部分無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百
六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十三條，第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日 刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 培 薇中 華 民 國 95 年 5 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百一十三條 (公文書不實登載罪)：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百一十六條 (行使偽造變造或登載不實之文書罪)： 行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一：廁所新建及教室、校舍修繕等三件工程 【證物外放：86年偵字第820號證據目錄表】┌───┬────┬───────────┬─────┬─────┬───┐
│工程合│簽約日期│ 工 程 內 容 │合 約 │請款日期 │請款 │
│約編號│ │ │總 價 │ │金額 │
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│840001│ ⒎ │花台、校長室、禮堂、美│472,285 │84.10.13 │93萬 │
│ │ │勞室修繕工程、校舍修繕│元。 │(偵卷77頁)│9272元│
├───┼────┼───────────┼─────┼─────┼───┤
│840002│不詳 │廁所新建（無詳細工程內│1,272,713 │85.01.22 │147萬 │
│ │(無資料)│容資料） │元。 │(偵卷76頁)│0728元│
├───┼────┼───────────┼─────┼─────┼───┤
│840003│不詳 │修建教室（無詳細工程內│935,002 │85.07.02 │56萬 │
│ │(無資料)│容資料） │元。 │(偵卷75頁)│6857元│
├───┴────┴───────────┴─────┴─────┴───┤
│合 計： 297萬6857元（含附表三折價後追加工程款29萬6857元） │
│ │
└────────────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬───┬─────────┬─────────┬────────┐
│編號│實際施│ 工 程 │ 估 價 單 │ 請 款 │
│ │作 人│ 內 容 │ 日 期 │ 金 額 │
├──┼───┼─────────┼─────────┼────────┤
│ 01 │顏孟章│ 鐵 窗 工 程 │⒓⒉(偵卷163頁) │ 七五七六元 │
├──┼───┼─────────┼─────────┼────────┤
│ │ │拆除天花板、校長室│ │ │
│ │ │壁板、保健室壁板、│ │ │
│ │ │門片、木心板(60cm │ │ │
│ 02 │顏見明│×60cm)、木心板(12│⒈⒘(偵卷39頁) │ 一五一七七０元 │
│ │ │0cm×135cm)、禮堂 │ │ │
│ │ │地板、整修窗戶、戶│ │ │
│ │ │車、辦公室窗簾蓋 │ │ │
├──┼───┼─────────┼─────────┼────────┤
│ │ │鐵窗、手捲門、廁所│ │ │
│ 03 │顏茂秋│手捲門、車庫、混泥│⒊(偵卷40、 │ 一三八六００元 │
│ │ │土、壁度、拖坪屋頂│134頁) │ │
├──┼───┼─────────┼─────────┼────────┤
│ 04 │羅福周│ 輕 鋼 架 │無日期(偵卷133頁) │ 一八六二０元 │
├──┴───┴─────────┴─────────┴────────┤
│合計：三十一萬六千五百六十六元 │
└───────────────────────────────────┘
附表三：追加工程部分【證物外放：八十六年度偵字第八二○號貪污案證物中】┌─┬────┬──────────────┬───────┬───────┐
│編│工程名稱│ 工 程 內 容 │ 議 價 總 價 │ 請 款 日 期 │
│號│ │ │ │ │
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│ │ │周邊教室圖書室天花板拆除及搬│ │ │
│ │ │運、礦纖板天花（增加辦公室）│ │ │
│ │ │、單面夾板牆（保健室、福利社│ │ │
│ │ │）、雙面夾板牆（保健室、福利│ │ │
│01│教室修繕│社）、木作空心門、砌1/2B磚、│一九一二○三元│ ⒎ ⒉ │
│ │ │1：3水泥粉刷、油漆、鍍鋅鋼板│ │ │
│ │ │（不含衍架）、禮堂地板踏台延│ │ │
│ │ │伸、門窗玻璃換裝、鐵窗、手動│ │ │
│ │ │鐵捲門 │ │ │
├─┼────┼──────────────┼───────┼───────┤
│ │ │挖填土、 3000psiPC、模版、鋼│ │ │
│02│校舍修繕│筋、鍍鋅鋼板（不含衍架）、型│ 九六七五五元│ ⒎ ⒉ │
│ │ │鋼製作、型鋼暨衍架組合安裝 │ │ │
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│03│廁所新建│手動鐵捲門 │ 一○八九九元│ ⒎ ⒉ │
├─┴────┴──────────────┴───────┴───────┤
│合計：二十九萬八千八百五十七元 │
│ （經包商折價二千元後，追加工程請款為二十九萬六千八百五十七元） │
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