臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更㈥字第661號
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師
蔡清河 律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣台南地方法院八十六年
重訴字第七號中華民國八十九年一月廿日第一審判決（起訴案號
：臺灣台南地方法院檢察署八十五年偵字第一四二八八號），提
起上訴，本院判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於殺人部分撤銷。
甲○○教唆殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。 事 實
一、甲○○（綽號猴山仔，被訴持有中共「黑星」手槍及子彈部 分，業經判刑確定）曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經法 院判處有期徒刑二年確定，嗣經減刑為有期徒刑一年，並於 七十七年四月廿二日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，因向 吳國志胞兄吳國興藉故敲詐借貸新台幣（下同）5百萬元， 為吳國志勸阻未果，及認吳國志向警報案誤會，竟萌殺人犯 意，乃教唆與吳國志無何糾葛、並不相識之閔兆元、吳斯文 （該二人均經檢察官通緝中，吳斯文為甲○○之子）基於殺 人犯意聯絡，推由閔兆元持吳斯文所提供之槍、彈射殺吳國 志。遂於78年5月31日下午5時許，由閔兆元持吳斯文所提供 以共同未經許可無故持有中共製「紅星」7.62ｍｍ半自動手 槍一把及具殺傷力之可供軍用子彈六發（均已擊發，僅剩彈 頭及彈殼），前往雲林縣四湖鄉○○路十之五三號附近下車 ，趁吳國志觀看他人下棋之際，由閔兆元持上開槍彈，射擊 吳國志六槍（起訴書誤為八槍），致吳國志胸、腹部及腰背 部等處，為手槍射殺傷及肺、胃、脾、胰臟及大小腸等多處 射破，閔兆元隨即乘坐原車逃逸。吳國志經送醫後，因傷重 併發敗血症，延至78年7月24日上午6時50分許，不治死亡。 又上述中共紅星手槍嗣於78年6月間，在高雄市○○路附近 交流道某民宅，又由吳斯文借予案外人李清森，旋因李清森 持用該槍犯殺人案，致該中共紅星手槍，於79年7月8日，在 台南市○○路與忠義路口，為台南市警察局所查扣（該中共 紅星手槍業經另案李清森殺人等案沒收銷燬）。二、案經雲林縣警察局台西分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（槍殺被害人吳國志部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承認識吳國志， 曾經要向吳國志之胞兄吳國興借錢，而吳斯文為被告之子， 被害人吳國志於上揭時、地看人下棋之際，為人射擊六槍致 受如事實欄之前揭傷，雖經送醫因傷重併發敗血症，，延至 同年7月24日上午6時50分許不治死亡等情，惟矢口否認有參 與上揭槍殺被害人吳國志犯行，辯稱：㈠伊於七十八年五月 卅一日中午十二時許，由嘉義僱車至雲林，約下午一點多， 至雲林縣四湖鄉農會找蔡泉盛，因找不到人，乃原車回台南 ，抵台南時約下午二時四十分，其後即留在台南，故案發時 伊未在場。㈡又伊未打電話給吳國興。㈢又證人吳國志既沒 辦法說話，為何可以作筆錄，伊確實沒有參與此事。戊○○ 出庭以前他都沒有說看到伊，出庭以後才說有看到伊云云。二、證據能力部分：
㈠查被害人吳國志係生前於七十八年七月十日晚上七時許，在 台北馬偕醫院，接受雲林縣警察局台西分局四湖分駐所警察 乙○○製作警訊筆錄，依馬偕紀念醫院護理紀錄，被害人吳 國志於是日凌晨零時三十分許起，至同日晚間十一時卅分許 止，其在馬偕醫院護理紀錄一再顯示（共有五次），被害人 吳國志之意識始終係維持在清醒（conscience clear）狀態 ，有馬偕醫院於九十四年六月十四日函覆本院之護理紀錄在 卷可憑（見本院更五卷第232~234頁）並經證人即當時看護 被害人之護士丁○於本院更六審審理時到庭證實被害人吳國 志當日當時確屬意識清醒無訛。是本件被害人吳國志生前於 七十八年七月十日所制作筆錄，應係在其意識清楚情況下所 為，可以確認。
㈡又依至馬偕醫院製作被害人吳國志警訊筆錄之警員乙○○於 本院更五審到庭證稱「其製作吳國志筆錄時，吳國志他很清 醒，對問話都很瞭解，吳國志雖不能講話，但問他的問題， 都有點頭，他對過程都知道，當時是透過他的家屬協助詢問 的，筆錄按指紋時，吳國志也知道，是按製作筆錄的指紋」 、「是一句一句點頭的」等語（見本院更5審卷291~292頁、 更六審95年3月15日審判筆錄第5頁）。且被害人吳國志筆錄 最後並由其家屬吳國成（業已死亡）簽名在被害人之指紋旁 ，有被害人吳國志警訊筆錄在卷可憑（詳相驗卷409號第5頁 ）。足證本件被害人吳國志生前係在意識清醒狀態下，接受 警訊筆錄製作，亦可確認。被告雖辯稱：被害人不能言語， 何來供述證據云云，顯誤解供述證據，僅口語一端。被害人 既已傷害達於不能言語，自如聾啞之人，經手勢比劃或旁人
協助或其他方式（點頭、翻譯）了解其意，仍係出自被害人 之供述證據。
㈢次按被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。查本件被 害人吳國志係於生前接受警察訊問筆錄，嗣因槍傷不治死亡 ，有上開被害人警訊筆錄及死亡證明書在卷可憑（詳四○九 號相驗卷第10頁）。被害人吳國志既係屬被告以外之人，於 審判中有死亡情事，而被害人吳國志上開生前於七十八年七 月十日所製作警訊筆錄係被害人吳國志就其被槍殺經過所為 陳述，自屬為證明被告犯罪事實存否所必要之供述證據。再 者，被害人吳國志係依其親身經歷被害經過而為供述，自屬 有可信之特別情況。依此，被害人吳國志生前於七十八年七 月十日所制作警訊筆錄，依上開規定，符合傳聞法則之例外 規定，應具有證據能力，合先說明。又被告陳清標、李清森 、吳金葉、蔡西祥等人於警詢時所製作之筆錄內容均經原審 及本院前審於刑事訴訟法修正前合法調查，依刑事訴訟法施 刑法第7條之3規定，均有證據能力，亦附此敘明。三、次查：
㈠上揭事實，業據被害人吳國志生前在警詢指稱：「（你是於 何時地被人槍傷？）是於78年5月31日下午5時許，在我所服 務義興診所走廊，被人槍傷；（槍傷你的是那些人？）槍傷 我的兇嫌，是甲○○及其長子吳斯文，夥同閔兆元等人。」 、「（你被槍擊成傷經過情形為何？）於上揭時、地，我正 蹲著觀看當時在場吳論、吳長達二人下棋之際，由閔兆元從 我背後右腹部近距離不分皂白的開了六槍等語。」（詳409 號相驗卷5頁反面）。又被害人吳國志於因遭槍擊六發子彈 ，致受如事實欄之多處槍傷，經送嘉義林綜合醫院轉台北馬 偕醫院後，因傷重併發敗血症，延至78年7月24日上午6時50 分許，不治死亡，亦經檢察官督同法醫師相驗屍體，製有相 驗屍體證明書、驗斷書及勘驗筆錄在卷可證（相驗卷409 號 7~14頁）。
㈡另案外人李清森未經許可無故持有槍枝及子彈，經送請刑事 警察局鑑定結果為：送鑑手槍一枝，認係中共製7.62ｍｍ半 自動手槍（握柄有紅星標記），槍身號碼為0000000號，認 具殺傷力，其試射彈頭殼經與檔存彈殼比對，發現與本局檔 存，7848號雲林縣警察局台西分局送鑑丙○○、吳國志被槍 殺案之彈頭殼，紋線相同，認均為同一槍枝擊發等語，有台 西分局79年8月10日台西警刑字第6234號函及刑事警察局79
年7月31日刑鑑字第28561號鑑驗通知書在卷可證（詳2192號 偵查卷55、58頁）。查該手槍係於78年6月間，在高雄市○ ○路附近交流道某民宅，由被告兒子吳斯文借給李清森，旋 該手槍於79年7月8日，在台南市○○路與忠義路，為警在李 清森身上查獲，已據證人李清森於偵查供承，並有雲林縣警 察局台西分局，79年8月10日函文在卷可憑（見偵查卷第219 2號第55~56頁反面），吳斯文係被告兒子，而其父子二人與 閔兆元作案時，既均係一夥，因被告係老大，因欲恐嚇勒索 吳國興等未得逞，打傷陳清標後送吳國與開設之診所醫治並 欲強押吳國志上車，為吳國志強烈反抗未果，乃教唆與被害 人無仇隙之被告之子吳斯文及閔兆元行使，證人吳國興亦證 實吳斯文在場（詳如後述之㈣），應非虛詞，足見被告教唆 彼二人犯案甚明。被害人於上開警訊中亦僅指證伊遭閔兆元 槍擊後，閔某慢跑至現場附近之一輛不詳車號紅色自小客車 ，然後往北港方向逃逸等情，並未表示被告確有在場（詳如 後述，見相驗卷第5頁正、背面）。是被害人上開所指被告 犯罪動機及由閔兆元槍擊後乘車離去等情，自屬可信。 ㈢又被害人吳國志被槍擊時經扣案之彈頭三顆及彈殼六顆，經 送鑑定後，彈頭三顆均係7.62ｍｍ鉛心銅包衣彈頭，認係同 枝槍所擊發，而彈殼六顆均為7.62ｍｍ制式彈殼，彈底標記 均為88311，係同枝槍所擊發，有刑事警察局78年6月16日刑 鑑字第22006號鑑驗通知書在卷可稽（詳警卷九頁）。足見 被告之子吳斯文、閔兆元所共同持有前述槍枝、子彈，具有 殺傷力無誤。
㈣又被害人吳國志於生前警詢指稱本件緣由：「（你如何確定 槍殺你的兇嫌是甲○○等人？）因於本年5月22日下午5時許 ，甲○○由其長子吳斯文駕車，夥同閔兆元及二位不詳姓名 之少年（稱甲○○為老大）等人，將一位約四十歲的不知姓 名傷患，送到我服務診所，該傷患係由甲○○等人所打傷， 並叫醫務人員救治後，甲○○等人則強行拉我，要挾持到車 上，我極力反抗而未得逞，甲○○要離開時，向我威脅於近 日內要把我殺掉後離去」、「（對方為何要挾持槍殺你？） 真正原因我是不清楚，但他們於5月22日，挾持我要到車上 原因，是對方（指甲○○）向診所恐嚇錢財未得逞，懷疑是 我從中作祟阻礙，並懷疑我向警報案，這亦是槍殺我原因之 一等語」（詳相驗卷第409號第5頁背面）；並據證人戊○○ （即吳國志之妻）於本院上訴審時指稱：（你先生吳國志生 前有無提起甲○○的事情？）他有說前幾天，有個叫猴子的 到醫院要挾持他，並說叫他要準備兩付棺材，後來才知道猴 子就是甲○○等語（詳本院上訴卷201頁）；「我先生說猴
山仔要勒索我先生的大哥新台幣（下同）5百萬元，他們懷 疑是我先生阻擋的；（你先生有告訴你他與何人有恩怨？） 他說猴山仔要勒索5百萬元；（他們認為你先生阻礙勒索的 事情？）是的；（5月22日你先生說被告要強押他？）是， 為要勒索5百萬元；（勒索5百萬元為何要押你先生？）我不 知道，只知道要勒索5百萬元」等語（詳本院更3審卷1第 173~174頁）。又查78年5月22日案外人陳清標（綽號糊塗， 為當時縣議員蔡平之胞弟）因遭被告、吳斯文及閔兆元挾持 ，至公墓拷打擊傷雙手後，由渠等三人送至吳國興診所救治 等情，業經證人陳清標在警詢供稱：甲○○、吳斯文父子及 閔兆元三人，駕車號不詳小客車要我上車，就將我帶到四湖 鄉新庄村新庄公墓附近農路，甲○○即叫吳斯文、閔兆元把 我雙手打傷後，再送我到四湖鄉義興診所醫治等語（詳偵卷 第4465號第88頁）。又指稱：是甲○○、吳斯文、閔兆元原 班人（送到義興診所），我沒報案等語（詳同上卷89頁）， 核與被告於偵查中供稱：我與吳斯文、閔兆元三人，於右記 時地，有挾持陳清標到新庄公墓拷打，送義興診所叫吳國興 、吳國志二兄弟救治是事實等語（詳偵卷第4465號第91頁反 面至92頁、原審卷1第21頁反面）。證人吳國興於更一審供 稱：陳清標是被四、五人押進來，我是在治療中，當時我弟 弟有在擦藥等語相符（詳更一卷第104頁）。則斯時被害人 吳國志亦同在診所內，應可認定。參以證人吳國興於更三審 供稱：（78年5月間，被告向你勒索5百萬元？）是的；他到 我家又打電話來勒索；（他如何表達的？）他是角頭兄弟， 說我們生意不錯，要給他錢用，他說他剛執行完畢後，沒錢 用，要我給他5百萬元，而且說如我們不給錢，就要我們的 生命；（吳國志與被告有何關係？）沒有，吳國志是我弟弟 ，被告說我弟弟阻止我付錢，所以先開槍打我弟弟等情（詳 更三卷1第105頁），即被告亦不否認於78年5月間，曾向吳 國興借款5百萬元，此與被告於83 年5月19日在刑事警察局 供稱：我向義興診所負責人吳國興，以土地所有權狀，要向 他借五百萬元，但不是要向吳國興勒索，對方沒有那麼多錢 ，我就沒有再向他借；我是本人親自到他家向吳國興表示要 以土地抵押，借款五百萬元，吳國興表示沒有那麼多錢借我 後，我再用電話向他，借錢二次，方式要借錢等語（詳偵卷 第4465號91頁反面、92頁反面、原審卷1第15頁反面、第21 頁）。再參酌證人吳國興於原審亦稱：（甲○○向你借錢， 吳國志是否知道？）知道，他說你有錢就借他，沒有錢怎麼 借給他；（那次帶陳清標去你診所治療，甲○○有否與你和 吳國志說話？）和吳國志說話，內容是不高興的話，對我們
說不高興的話等語（詳原審卷1第56頁正、反面），足認被 害人吳國志就被告「借錢」一事，曾向證人吳國興加以勸阻 ，為被告所知悉，另查陳清標遭挾持毆打成傷，被送至吳國 興診所後，有人向警報案，至四湖派出所所長率警前來緝兇 ，被告甲○○等人逃逸後，即以電話怪罪吳國興報案等情， 業據證人吳國興於原審供證：（在事發前有無說要向你借多 少錢？）他打完陳清標後，說我去報案，他不放過我，這話 他有叫人跟我說，他自己也有打電話來等語（詳同上卷頁） ；本件發生一個星期前，甲○○帶陳清標來我診所醫治， ．．後來警察來了，甲○○以為是我報案，打電話進來怪我 ，後來又打電話進來，我才錄音等語（本院上訴卷114頁） 。另證人即警員乙○○於上訴審及更三審亦供稱：（報案的 內容如何？）說有人打陳清標，又要押診所老闆（指吳國興 ）的弟弟（指吳國志）出去，後來我們有問陳清標，他說是 被甲○○打傷；甲○○向吳國興勒索5百萬元，說是吳國志 從中作梗，因此說這幾天，要給他們死的很難看，所以我就 編勤務保護他們；事發前吳國志曾向我們報案稱，被告等人 要恐嚇他們等語（詳上訴卷第115頁、更三卷1第156頁）， 則被害人吳國志與證人吳國興為兄弟同在前開診所共事，為 吳國興及被告所是認，被告向證人吳國興借錢，曾因被害人 吳國志勸阻而未果，事後又因陳清標事件為人報案，而對被 害人吳國志兄弟不滿，則此二事件，顯非僅係被告與證人吳 國興二人恩怨，足認被害人吳國志前開警訊指訴被告，認係 其勸阻吳國興借貸及懷疑其向警報案云云，並非子虛，而此 事件亦種下被告對被害人吳國志心存怨恨致生殺機，亦可認 定。被告以恐嚇後又唆使本無糾葛、犯意之吳斯文及閔兆元 等二人進行槍擊殺害吳國志，亦甚明白。至證人吳國興所提 證明，被告曾以電話向其怪罪陳清標事件錄音帶，經送調查 局及憲兵司令部刑事支援中心做聲紋比對結果，分別為：「 其聲紋與被告之聲紋，相似率達百分之59，無法判定是否為 同一人聲音（判定聲音相同須聲紋相似率，達百分之70以上 ）；該錄音帶中，系爭內容音量過小，背景雜音過大，無法 比對等情（詳原審卷1第94、105頁），雖均無法證明係被告 所為，然觀諸憲兵司令部刑事支援中心鑑驗結果，係無法比 對二者聲紋相似性，而調查局鑑定通知書所載，則是無法判 定二者是否為同一人聲音，足見上揭二份鑑定通知書，無法 證明證人吳國興上揭所指待證事實之真偽，自乏證據價值， 然尚難僅憑上開鑑定結果，即遽為被告有利認定。 ㈤又被害人吳國志如何遭人槍殺，經吳國志生前於警詢指稱： （你被槍擊成傷經過情形為何？）於上述時地，我正蹲著觀
看在場吳論與吳長達下棋之際，閔兆元從我背後右腹部，不 分皂白，近距離的開六槍，我即重傷休克倒地等語，已如上 述。顯見被害人吳國志被槍擊時，僅知悉持槍射擊者為「閔 兆元」，並非尚有指訴目擊被告及其子吳斯文。依據證人戊 ○○甫於案發當日於警方之指訴，亦僅陳稱伊先生於上揭時 、地為被告教唆閔兆元、吳斯文等人槍殺等情（見相驗卷第 5 頁），是其後戊○○於原審及上訴審改口供證：（78年5 月31日吳國志被槍殺，在5月31日前，有無聽到吳國志向你 說什麼？）我們剛結婚，他沒有說給我聽，那時我剛懷孕四 、五個月，5月31日，我人在診所，有聽到槍聲，我還以為 人家在熱鬧，我就趕快出去，我看到甲○○慢慢走到對面郵 局去坐車，我就喊吳國志被人打死了，叫他們快叫救護車來 ；（有否看到甲○○在現場？）有的；他走在前面，手下的 人開車門讓他坐車（詳同上卷1第57頁）；又案發當天是我 先生先下樓，我是隨後下樓，聽到類似鞭炮聲音，有看到有 一人拿槍，正面看到，要轉身往斜對面紅色轎車走去，約八 公尺左右遠，甲○○在對面郵局，走向紅色轎車，有看到甲 ○○叫他們一起坐車走，甲○○坐同一輛車等語（詳原審卷 1 第233頁）；（吳國志死亡與甲○○是否有關係？）我當 時懷孕，聽到槍聲就跑出去，我看到幾個人走到紅色轎車， 也看到甲○○走向紅色轎車云云（詳上訴卷201頁）；與警 訊所述尚屬有間。至證人即被害人吳國志胞兄吳國興於偵查 中初供亦僅指訴「吳國志於上揭時、地正在觀人下棋，就被 人槍擊」，「（兇手何人？）據死者生前說是被告之小弟閔 兆元」、「（何時得知消息？）是受槍擊後，我馬上趕出去 ，見他已倒地。」足見證人吳國與當時亦不在現場目擊，否 則何必據死者生前告知。是其於原審及上訴審改口陳稱：（ 七十八年五月卅一日下午五點發生時，你有無在診所？）有 的，聽到槍聲，我就跑出去，看到我弟倒在地上，我看到甲 ○○帶手下人，有看到甲○○、閔兆元，他們坐一輛紅色的 車子等語（詳原審卷㈠56頁反面）；（是否甲○○殺害你弟 弟？）我當時在現場，離現場約六公尺，開完槍我跑出去， 看到甲○○、閔兆元與吳斯文走向停車的地方，準備上車逃 走等語（詳上訴卷114頁）；（當時你是看到何人？）吳斯 文、被告、閔兆元他們三人還未上車；（被告當時有無在場 ？）有，確實有（詳更一卷107頁）；（他們幾個人槍殺你 弟弟？）他、他兒子、閔兆元三人，他們開紅色車來，閔兆 元一來就開槍，我弟弟倒地後，又朝我弟弟開了一槍、（當 時他們三人開車來，你有看見？）他們要逃走時，我有看見 他們要上車、（你有看見被告、吳斯文、閔兆元？）是的，
我看見他們三人云云（詳更三卷1第105頁）；均無非事後附 和被害人之妻戊○○之詞，並無足採。參以證人吳論在上訴 審供稱：我當時是在吳國興診所騎樓下棋，吳國志站在旁邊 看我們下棋，吳國志太太、吳國興都在診所裏，我聽到槍聲 就跑回家了等語（詳上訴卷一三七、一三八頁及反面），亦 足見戊○○、吳國興雖在診所，但非在旁觀看下棋，則上揭 所言，已有可疑並非真實而不足採信。又吳國興嗣於本院更 一審證稱：（當時你在偵查中並沒說出被告在場？）當時檢 察官是問我看到何人開槍的，我說是閔兆元，是檢察官沒問 我有無看到被告在場，並不是我沒說云云（詳更一卷一０八 頁），亦屬事後補綴圓話之詞，與案發之際甫經警詢問之詞 不甚相符，均無足採。準此，依證人戊○○、吳國興二人， 先後於警偵訊初供，亦尚不足認被告確有在場行兇而後慢慢 上車故暴行蹤逃離等情事，應認案發之際證人戊○○指訴係 被告教唆吳斯文、閔兆元等人行兇，較為正確。又公訴人雖 認閔兆元持槍射擊吳國志八槍。然依被害人吳國志於警訊供 稱：閔兆元近距離開6槍等語（詳相驗卷409號第6頁反面） ，核與雲林地檢署驗斷書所載：其左側乳下方至腹部及左側 腹腔至腹腔內，各存留彈一個、左側肩胛下部有射入鎗傷疤 痕一個、左上肢外上膊至內上膊部、左下肢前下腿部至內下 腿部及陰囊部至左側內股部，各有槍傷疤痕一個（可見受有 槍傷共有六處）情形相符（詳相驗卷十二、十三頁）。是被 害人應是遭射擊六發子彈，公訴人誤認八發，容有未洽。至 證人戊○○雖於更三審供稱：（以前你說當天下午被告教唆 閔兆元、吳斯文殺你先生？）我自診所出來時，有聽到被告 說「殺死他、殺死他」，其後被告才上車的云云（詳本院更 三審卷1第175頁）。然證人戊○○於本院更五審到庭作證稱 「（當時是否有聽到被告說殺死他這句話？）案發後他們（ 指被告、吳斯文、閔兆元）均已經走了，嗣後我聽到圍觀的 人說當時甲○○有說殺死他，不是我親耳聽到的，是旁邊圍 觀的人聽到，所以殺死他的這句話不是我親耳聽到的。」等 語（詳更5卷第270頁）。是本件證人戊○○所改口供稱，案 發時伊在診所，聽見槍聲後，就走出診所，看到被告慢慢走 到對面郵局去坐車，並看見有人拿槍走上車內云云（詳原審 卷1第57、233頁）。依此以觀，顯然證人戊○○看見時，已 經槍殺完畢。然證人戊○○於更三審時又供稱，其自診所出 來時，有聽到被告說「殺死他、殺死他」，之後被告才上車 云云（詳更三卷㈠一七五頁）。據此，既然被告已經槍殺完 畢而走上車，被告豈有可能再喊「殺死他」？故而，證人戊 ○○其前後證詞矛盾，顯有未合。以此觀之，證人戊○○所
供，自應以甫於案發時之警詢筆錄較少比較利害輕重、他人 情感干擾，較為正確。
㈥矧當時在場目擊之證人吳論、吳長達在原審亦證言：開槍是 閔兆元，沒有看到被告；開槍後就走了，沒有看到其他人在 場；除看到持槍者外，彼等所為不知車上是否還有其他人， 或沒有看到其他人，或沒有看到被告，因一聽到槍聲就跑回 家等情（詳原審卷1第57頁、原審卷2第67頁反面、68頁；上 訴卷第137~139頁），則已無證人即警員乙○○所供稱：他 們二人不願出來製作筆錄，因他們怕對方；檢察官有指示我 們去找他們，但他們不配合，因他們心裏畏懼等情在卷（詳 原審卷1第202頁、上訴卷115頁背面）。則以被告因欲敲詐 借貸（勒索）吳國興五百萬元未能得逞，即授意與被害人吳 國志無糾葛之閔兆元持吳斯文提供之槍射擊（閔兆元、吳斯 文仍在逃情況），尚難據為被告及提供槍枝之其子吳斯文亦 確有在場之證明。
㈦被告雖亦陳稱：伊當時係十二時許，由嘉義僱車到雲林，一 時多時，到雲林四湖鄉農會找蔡泉盛，找不到，伊又原車回 台南，到台南二時四十分許，之後即留在台南，案發時並未 在場云云；被告在警詢中亦供稱：伊當時在場是要到四湖農 會，找秘書蔡泉盛借錢未遇，就先行坐計程車離去，沒有跟 閔兆元同車逃逸等語（詳偵卷第4465號第91頁）。又據證人 許昭鐘於警訊時陳稱：伊騎機車至四湖農會領錢，甲○○開 車，跟伊到四湖農會，甲○○在外面等伊（詳原審卷2第72 頁反面）；（甲○○向你調錢這天，是否吳國志、丙○○被 開槍？）大概是這天，因甲○○要向我調錢，我有去農會查 存款不到一萬元，所以沒有調給他，大約上午十、十一點左 右等語（詳上訴卷139頁反面、140頁）。足見被告當天確有 開車至雲林四湖鄉農會停留等待許昭鐘無誤。證人蔡泉盛亦 分別在原審、上訴審及更三審證稱：（78年5月31日被告有 無去找你？）因我不在，同事有跟我說，被告有去找我；是 位小姐來向我講的，我忘是那位小姐；那時候我不在農會， 第二天聽我同事說，他當天下午曾來找過我；我同事忘記時 間等語（詳原審卷2第89頁；上訴卷第157頁；更三卷1第151 頁）。又經本院函詢嘉義區監理所雲林監理站關於被告、吳 斯文及閔兆元等人，於七十八年間車籍資料，該站函覆結果 ，查無列管渠等三人車籍資料，有該站91年7月3日嘉監雲字 第9106911號函在卷可參（詳更三卷1第141頁）。無從查悉 閔兆元是否使用被告之車輛，然縱被告與其子皆未在場，依 前調查所得，被告仍難脫免教唆其子吳斯文、閔兆元進行本 件殺害吳國志之犯行。
㈧至被告雖曾因唆使其手下閔兆元槍殺四湖鄉代表會主席蘇金 煌一案，業經本院以85年上重更一字第425號殺人未遂案件 ，判處罪刑確定，有該刑事判決在卷可證（詳原審卷1第149 頁），其犯罪型態，稍與本案相似。惟該案被告確有在場指 示「不可讓他開車逃走，一定要打死蘇金煌」等情，亦有上 開判決附卷可稽。即被告亦自承：約於七十八年間，因我經 營六合彩組頭，缺少資金，向林正堂（新莊市生意人）調借 金錢，遭林正堂推三阻四，所以我才率手下閔兆元及兒子吳 斯文等人，持槍械由雲林北上到新莊市，強迫林正堂當場開 立一張約三百萬元的即期支票交給我等語（詳偵卷005號第8 頁）。被告顯然參與該件犯行，而有自任犯罪之意思，自應 屬於共同正犯之犯行。而本件於78年5月22日，案外人陳清 標因遭被告及吳斯文、閔兆元挾持，至公墓拷打擊傷雙手， 而後由渠等三人，送至吳國興診所救治等情，業經證人陳清 標及被告供明，已如上述，固堪採信。惟本件確僅由閔兆元 一人持槍射擊被害人，已如上述，難遽認被告與吳斯文確有 在場參與本件閔兆元作案殺害被害人吳國志之情形，而認本 件與上開蘇金煌案件雷同，二件間犯行均為殺人之共同正犯 。又本件被告與其子、及閔兆元挾持陳清標拷打雙手並送至 吳國與診所救治，並強欲拉走吳國志，為吳國志極力反抗致 未得逞，被告即要脅近日內要把吳國志殺掉等情，已據吳國 志、陳清標等人供述屬實。況被告向吳國興勒索五百萬元， 為被害人吳國志從中作梗，且認被害人吳國志向警報案，因 而起意槍殺被害人吳國志，亦如上述。足見是否要把被害人 吳國志殺掉，係當時在場之被告授意其子吳斯文、及閔兆元 無訛。
㈨綜上所述，被告上開所辯，尚屬事後畏罪卸責之詞，委無可 採。被告教唆其子提供槍彈並由閔兆元持槍接續對被害人吳 國志射擊六槍，足證殺人犯意甚堅。本件事證已臻明確，被 告教唆閔兆元等持槍殺人犯行，堪以認定。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之教唆殺人罪。又被告 既未至現場參與殺人犯行，難遽認被告有自任犯罪之意思， 而閔兆元、吳斯文與被害人間原無糾葛仇隙，當為被告之唆 使所促成殺人之堅決犯意。公訴人認被告係與吳斯文、閔兆 元間有犯意聯絡、行為分擔而共同殺人，尚有未洽，惟其基 本社會事實相同，爰變更起訴法條。又被告曾有如事實欄之 前科經執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷 可按，被告於有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依 刑法規定，均不得加重其刑外，其餘有期徒刑部分，依法加
重其刑。至被告教唆殺人犯罪時間，係在七十八年五月卅一 日，雖在中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項所定， 應予減刑時點（即七十九年十月卅一日）之前，惟按該條例 第六條規定，「本條例施行前，經通緝而未於本條例施行日 起十個月內，自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本 條例減刑」。查被告於七十八年五月卅一日，涉犯本案後即 逃亡，於七十九年七月十二日經通緝後，迄八十三年五月十 六日，始經澳門遣送返回台為警逮捕歸案，而未於該條例施 行之日起十個月內，自動歸案接受偵查審判，依上規定，自 不得予以減刑，併此敘明。又被告教唆其子吳斯文及手下閔 兆元所犯者為殺害吳國志之行為，並無自己實施殺人之意， 故吳斯文、閔兆元二人為完成殺人行為而持有如事實欄所載 之槍彈部分，即難認被告有與之共同持有之意思及行為，此 部分公訴人認被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之持有手槍罪及刑法第187條之持有軍用子彈罪，即屬 不能證明。惟因公訴人認此與前揭殺人罪部分有方法結果之 牽連關係，依裁判上一罪起訴，此部分自無庸另為無罪之諭 知，末此敘明。
五、原審就被害人吳國志被（教唆）殺害部分，未為細察，遽為 被告無罪判決，顯有未洽。檢察官上訴意旨，據此指摘原判 決關於殺人罪部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於 被告殺人（教唆殺害吳國志）部分撤銷改判。爰審酌被告素 行不良，犯罪動機、目的、非法教唆殺人惡性重大、對社會 治安所生危害嚴重及犯後否認犯行等一切情狀，對被告量處 如主文第二項所示之刑，以資懲儆，並依刑法第三十七條第 二項規定，認有必要並宣告被告褫奪公權拾年。乙、不另為諭知無罪部分（槍殺被害人丙○○部分）：一、公訴意旨另以：被告與閔兆元、吳斯文基於共同之概括犯意 聯絡，於七十八年五月卅一日下午五時許，共同基於殺人犯 意，而未經許可，無故持有中共紅星半自動手槍一支（另案 查扣）及數目不詳具殺傷力子彈，並由閔兆元出面持上述槍 彈進入雲林縣四湖鄉○○○路一三七號「神奇電動玩具店」 內，朝在場之丙○○腹部射擊三槍，丙○○經送醫急救後倖 免於難。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項 持有手槍罪、刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用而持 有軍用子彈罪及同法第二百七十一條第二項、第一項殺人未 遂罪嫌云云。
二、公訴人認被告就被害人丙○○遭槍傷一事，涉嫌刑法第二百 七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌，無非係以被害人丙 ○○於警訊之指訴，與證人蔡西祥於警訊證述於案發前約三
分鐘，有見到被告在注意「神奇遊藝場」店門口，「神奇遊 藝場」老闆娘吳金葉亦證稱目擊丙○○係被閔兆元開槍打傷 等情節，而本件作案中共紅星半自動手槍為警於通緝犯李清 森身上起獲，已據李清森供稱該槍，是向吳斯文借用等語， 為其主要論據。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。所謂犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料（最高法院廿九年上字第三一○五號、五十三年台上字第 二七五○判例參照）。事實審法院，對於證據之取捨，依法 雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告 抗辯或反證，縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信 之理由。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第482、8 16號判例參照）。
四、訊據上訴人即被告堅決否認有共同槍殺被害人丙○○犯行， 辯稱：伊未參與此事，亦不知道丙○○是否閔兆元開槍的等 語。經查：
㈠被害人丙○○於78年5月31日下午4時30分，至5時間某時許 ，於雲林縣西湖鄉○○○路一三七號「神奇電動玩具店」， 遭閔兆元持槍射擊三槍，致受有腹部及臀部多處槍傷、小腸 多處穿孔及上腸系膜損傷等傷害，業據被害人丙○○指訴甚 詳，核與證人吳金葉證述大致相符，復有診斷證明書在卷可 按（詳偵卷2192號第6、11頁背面）。被害人指稱於前揭時 地，遭閔兆元持槍射傷，足以採信。
㈡惟被害人丙○○於偵查中指稱：伊與被告兒子吳斯文本來就 很好；又於原審及更一審供稱：伊曾與閔兆元為朋友之事吵 架，被伊等打過，可能被他報復的，當時開槍的是閔兆元， 伊與被告無任何恩怨，閔兆元槍殺伊可能係以前爭執引起； 與被告甲○○無恩怨等語（詳偵卷2192號第39頁反面；原審 卷1第226頁正、反面；更1卷123 ~125頁、更三卷1第208~20 9頁），證人即警員乙○○於原審亦稱：丙○○被槍擊係因 其與閔兆元有私人恩怨，與被告應無關係等語（詳原審卷2 第33頁反面）；而證人林復珍於偵查中亦稱：丙○○的先發 生，約十分鐘後發生吳國志被槍殺，二現場差距約5百公尺 等語（詳偵卷4465號66頁）。再觀諸本件卷證資料，亦查無 被告與被害人丙○○，確有怨隙。準此，本件既查無被告參 與殺害丙○○動機，則被告就閔兆元持槍傷害丙○○一事，
事前是否有參與共同謀議，而認定渠等有犯意聯絡，即非無 疑。
㈢證人蔡西祥於警詢雖指稱：我於78年5月31日下午4時廿分許 ，看到被告站在四湖鄉農會門口，我就進入鄉親洗衣店裏面 ，不到三分鐘，我聽到鞭炮聲後，才聽到三聲槍聲，我跑出 來看到我朋友丙○○被槍擊倒地，而神奇遊藝中心的老闆娘 吳金葉告訴我，丙○○是被閔兆元開槍打傷云云（見原審卷 1第175頁）。亦不能證明被告有參與該案件，況蔡西祥嗣在 偵查中改證稱：有看到閔兆元，後來聽他們說甲○○也在場 等語（詳偵卷2192號第24頁）。顯見證人蔡西祥所述，被告 在場乃為聽人所說，係屬傳聞證據，並無證據能力。至於證 人吳金葉於警詢僅供稱，（現場共開了幾槍？）共開了三槍 ；（開槍者體態，你是否能概略描述？）當我聽到槍響便快 躲起來，連開槍者體態亦無所記憶等語（詳台西分局警卷七 至八頁），於偵查中亦僅稱，（5月31日下午5時許，在神奇 遊樂場發生槍案，當時有無在場？）我在店內，那天剛好沒 營業，丙○○那天來我家，我向他說沒有營業，因他常來打 電動玩具，後來突然聽到槍聲，出來看到一人倒在地上；（ 開槍的人有無進入遊藝場？）沒有，那人由外面射進來，玻 璃打了三個洞；（開槍人長相？）均沒有看到等語（詳偵卷