違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,93年度,772號
TNHM,93,上訴,772,20060509,1

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臺灣高等法院臺南分院刑事判決  93年度上訴字第772號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 林石猛 律師
      鄭瑞崙 律師
被   告 丙○○
被   告 庚○○
被   告 己○○
上列三人共同
選任辯護人 莊美貴律師
上列上訴人因被告等因違反貪污治罪條例等案件,不服臺灣臺南
地方法院92年度訴字第1284號,中華民國93年7月29日第一審判
決(起訴案號:臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第5086號、
92 年度偵字第9811號、92年度偵字第12239號)及檢察官移送併
案審理(臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第12475號、93年
度偵字第5608號),提起上訴,本院判決如下:
  主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○原於民國八十七年三月至九十一年二月止,擔任臺南
縣歸仁鄉鄉長(已卸任),依法督導綜理全鄉行政業務,該
鄉公所之工程發包,並為其監督之事務,為依據法令從事公
務之人員。因臺南縣歸仁鄉公所(以下稱歸仁鄉公所)執行
「臺灣省垃圾處理第三期計畫」設置垃圾衛生掩埋場新建工
程,而獲有新建工程建設獎勵金,依建設獎勵金補助原則每
公頃補助新台幣(以下同)四百萬元,計獲得行政院環保署
補助一千八百三十六萬元。歸仁鄉公所為請領上項補助款,
乃擬定「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使
用計畫書」送臺南縣政府備查,並因上開補助款未及於列入
九十年度總預算,乃由歸仁鄉公所清潔隊簽擬將補助款納入
九十年度總預算第二準備金項下執行,並經鄉長丁○○批示
核可。九十年八月間,鄉長丁○○為運用該筆費用,乃依照
「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫
」及「臺灣省辦理垃圾處理方案建設獎勵金執行要點」之規
定,著手辦理歸仁鄉公所有關環境美化、環境衛生事項之工
程。詎丁○○歸仁鄉公所陸續辦理「歸仁鄉區域性垃圾衛
生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫」工程發包時,首先即
擬定購置「回收資源輸送機」採購案,竟利用其依法督導綜
理全鄉行政業務之機會,明知依據「政府採購法」、「中央
機關未達公告金額採購監辦辦法」、「中央機關未達公告金
額採購監辦辦法」及「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦
法」之規定,應【公開招標或將公開徵求廠商提供書面報價
或企劃書之公告,公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府
採購公報,以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書】。惟
丁○○認為有利可圖,【卻藉職務上有權指定廠商之機會】
,竟基於使【丙○○】得以憑藉「借牌」參與投標以取得工
程而獲取不法利益之犯意,明知為違背法令,仍先後【依照
丙○○提供】之長三輸送機械股份有限公司(以下稱長三公
司,負責人為丙○○)、興倉工業有限公司(以下稱興倉公
司,負責人為陳燕陵)、佾達企業有限公司(以下稱佾達公
司,負責人為庚○○)、利運機械股份有限公司(以下稱利
運公司,負責人為己○○)等廠商名單,於發包簽呈上批示
【指定】上述四家廠商參與工程比價,而【排除其他廠商】
參與競標之機會以比價方式辦理招標。嗣丙○○因所經營之
長三公司已面臨倒閉,不便參與投標,「輸送機」工程遂告
流標。嗣後歸仁鄉公所於九十年十一月一日再辦理輸送機第
二次招標,並增辦「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、
「髒亂區美化圍籬」等招標案。丙○○丁○○再次邀請參
與投標,為避免再度流標,遂借用興倉公司名義投標(負責
陳燕陵不知情),並向佾達公司之負責人庚○○、利運公
司之負責人己○○借用公司名義陪標(興倉公司、佾達公司
、利運公司均已經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另為不起
訴處分確定),【配合興倉公司不為價格之競爭】。而丁○
○明知依政府採購法第二十三條規定,「未達公告金額之招
標方式,在中央由主管機關定之;在地方由直轄市或或縣市
政府定之。」,於八十八年五月二十七日政府採購法施行後
,凡採購金額達該法第二十三條第一項所規定「公告金額」
者,必須公告並採公開招標方式辦理;而依行政院公共工程
委員會函示(行政院公共工程委員工程企字第八八○四四○
號、八八○八○一三號函分別參照),所謂「公告金額」,
自八十八年五月二十七日起至八十八年十二月三十一日,為
二百萬元;自八十九年一月一日起,則訂為一百萬元;而公
告金額當時定為一百萬元以上之採購必須上網公告公開招標
,竟為求名義上負責人為丙○○之妻陳燕陵而實際係丙○○
經營之興倉公司,在【無價格競爭】之情形下得以承攬預算
金額幾達二百萬元之垃圾處理財產及設備採購案,基於圖利
丙○○之犯意,由丙○○提供該採購案之材質、規格、單價
丁○○丁○○再指示不知情之歸仁鄉公所清潔隊【吳進
順】、陳新振丙○○所提供之材質、規格、單價編製規範
書、購置預算書,丁○○並應丙○○之要求,規避政府採購
法,利用當時規定未達公告金額採購可由鄉長核准,不經主
管機關認定即可逕採限制性招標之方式,將【可為單一採購
】之採購案【分割】成「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶
」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等四項採購案(以下
均稱系爭採購案或系爭四項採購案),使四項採購案均在公
告金額之下。當時負責該採購案招標之行政課總務「戊○○
」雖簽「擬將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告,
刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路,以取得
三家以上廠商之書面報價或企劃書」,惟丁○○仍【直接指
定】由丙○○所提供之長三公司、興倉公司、佾達公司、利
運公司等四家廠商以【比價方式】辦理招標。歸仁鄉公所
就系爭四項採購案底價分別核定為輸送機為三十九萬元、髒
亂區美化圍籬為六十萬六千六百元、衣物紙類回收箱為四十
九萬九千九百元、資源回收箱為五十萬元,核定底價總計為
一百九十九萬六千五百元;丙○○即借用興倉公司名義投標
,並向佾達公司之負責人庚○○、利運公司之負責人己○○
借用公司名義陪標,配合興倉公司不為價格之競爭,參與歸
仁鄉公所於九十年十一月一日同時辦理前述四項採購案之虛
偽比價,再以利運公司證件不符及佾達公司均超出底價方式
,致使興倉公司順利以資源回收箱四十七萬八千元、衣物紙
類回收箱四十八萬二千元、髒亂區美化圍籬五十六萬四千元
、輸送機三十七萬八千元,等接近底價之價格得標,得標總
金額合計為一百九十萬零二千元,嗣後並順利領得工程款一
百九十萬零二千元。系爭採購案得標金額合計一百九十萬零
二千元,扣除成本一百二十二萬二千九百二十二元以及承作
系爭採購案應有之合理利潤十五萬二千一百六十元後,共計
獲利五十二萬六千九百十八元。因此,丁○○對於監督之事
務,明知違背法令,直接圖利興倉公司,致使興倉公司圖得
不法利益五十二萬六千九百十八元。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分(即被告丁○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四
款之圖利罪部分):
一、訊據被告丁○○固坦承有辦理招標案,並批示長三公司等四
家廠商不諱,惟矢口否認有何圖利犯行,並辯稱:係承辦人
員簽上來辦理的;因為自己不熟悉系爭招標採購之標的,而
了解丙○○有製作系爭採購標的方面之專業,乃向他諮詢並
請其提供優良廠商參考;至於為何未將招標事項刊登政府採
購網路或公開招標,伊並不知情;未依照承辦人員簽呈而自
己指定廠商,係標的未達公告金額,方按照舊有習慣、職權
辦理;所為均是依法行政,並無指示交代承辦人員如何辦理
,承辦人員陳新振似乎皆將責任推給伊,可以對質、測謊;
超過一百萬元要上網公告,未滿一百萬元,就由課長級承辦
人員拿收據核銷,全國其他鄉、鎮、市公所均是如此,提供
廠商僅供參考,並未限定如何辦理;伊認為都是政治鬥爭;
伊並沒有明知違法的情形云云。另辯護人並為其辯稱:公訴
人所提證據及證人證述皆不足以證明被告有罪;丁○○並未
指示陳新振區分為四個標;丁○○係批示依法辦理,寫上四
家廠商係供參考,並未限定,僅通知四家廠商係戊○○個人
推測;丙○○證言矛盾;承辦人員均證稱丁○○未給予指示
;倘丁○○丙○○有勾串,直接指定即可;公訴人提出之
證據多有誤會,且陳新振供述結巴,顯係害怕證言連累自己
云云。
二、惟經本院查:
(一)被告丁○○係依據法令從事公務之人員:
⑴依據地方制度法第五十七條規定,鄉公所置鄉長一人,對
外代表該鄉,綜理鄉政,由鄉民依法選舉之,任期四年。
⑵查被告丁○○於八十七年三月至九十一年二月止,擔任臺
縣歸仁鄉鄉長,此有台南縣政府九十三年一月十四日,
府民行字第○九三○○○七四六五號函,可資為憑。因此
,鄉長依法督導綜理全鄉行政業務,而該鄉公所發包公共
工程,並為其監督之事務,其為依據法令從事公務之人員
,堪予認定。
(二)系爭採購案係被告丁○○監督之事務,起訴法條應予變更

⑴首先需加以敘明者,乃為系爭採購案經費預算來源。依據
行政院環境保護署中部辦公室八十九年十二月十八日八九
環署中室字第○○二八○二六號函所示,係歸仁鄉公所
執行「臺灣省垃圾處理第三期計畫」設置垃圾衛生掩埋場
新建工程,所得請領相關補助款項,其中新建工程建設獎
勵金合計一千八百三十六萬元。歸仁鄉公所即依據上開函
文及「臺灣省辦理垃圾處理方案建設獎勵金執行要點」,
而擬具「臺南縣歸仁鄉、將軍鄉區域性垃圾衛生掩埋場第
二期工程建設獎勵金使用計劃書」送請台南縣政府備查,
並將該筆獎勵金納入九十年度總預算第二準備金項下執行
。又依據「臺灣省辦理垃圾處理方案建設獎勵金執行要點
」第四點之規定,建設獎勵金分配‧‧‧並限運用於辦理
左列事項:①有關環境美化、環境衛生事項。②有關公共
設施之興建及管理維護改善事項。③健康醫療保健、環境
公害監督等事項。④其他與環境保護有關事項。而本件被
丁○○即依據上開規定及經費預算著手辦理「資源回收
箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸
送機」等四項採購案。另參照八十八年十月十二日修正之
「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法」第二條第三項
規定,上開補助款項即為所稱之「縣屬各機關學校及機關
管理運用之基金」,其採購招標時,除採購技術服務外,
應報經上級機關核准。
⑵次按貪污治罪條例第六條第一項第四款規定對於主管或監
督之事務,直接或間接圖利罪,所稱主管事務,係指對於
自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言;所謂監督
事務,乃指有權監督權責範圍內之事務,即該事務雖非由
其主掌管理與執行,然行為人對於該有直接主掌管理與執
行等之權責事項,依法令有予以監察督促之權限而言。至
是否主管或監督,應依各機關組織法令或其他相關規定認
定之。依照上開地方制度法第五十七條之規定,鄉長綜理
鄉政,系爭採購案件雖係由清潔隊主管,非由鄉長主掌管
理與執行,然鄉長對於該採購案有直接主掌管理與執行等
之權責事項,依法令即負有監察督促之權限。
⑶公訴人起訴被告丁○○,係犯貪污治罪條例第六條第一項
第五款之圖利罪嫌。按刑事訴訟法第三百條規定:「前條
之判決,得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引應適用之
法條」。而刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實
,變更檢察官所引應適用之法條,係指法院於不妨害事實
同一之範圍內,得自由認定事實而為適用法律。按刑事訴
訟程序中,對於被告之行為,應受裁判之範圍,乃起訴書
所記載被告之「犯罪事實」,若起訴書犯罪事實欄內,對
此項行為已予以記載,即為法院應予審判之範圍。至於法
院之審判,固應以起訴之犯罪事實為範圍,但於不妨害事
實同一之範圍內,仍得自由認定事實,適用法律。而所謂
事實同一,指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言,
非謂罪名或犯罪之構成要件同一,亦非謂全部事實均須一
致。申言之,起訴書所指之罪名,對於審判上無拘束之效
力,祇須其基本社會事實相同,縱令行為之程度有所差異
,亦無礙其犯罪事實之同一性,仍得自由認定事實,變更
檢察官所認之罪名,予以適用刑罰。又貪污治罪條例第六
條第一項第五款之對於非主管或監督之事務,利用職權機
會或身分圖利罪,乃利用職權、機會或身分而為之,且對
非主管或監督之事務,有某種影響力或有可憑藉之機會(
最高法院七十三年度台上字第一五九四號判例參照);倘
對該事務具有決定權或審查權,則為其監督之事務。查被
丁○○擔任歸仁鄉鄉長,督導綜理全鄉行政業務,該鄉
公所之採購事務,並為其監督之事務,此觀諸系爭採購案
之簽呈最終核可權為鄉長丁○○即足以明瞭。因此,起訴
書所指之罪名雖為貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪
,惟該款與貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管
或監督之事務,直接圖利罪,其構成要件之行為仍為圖利
,客體亦均為圖自己或其他私人之不法利益,故其基本社
會事實相同,自無礙其犯罪事實之同一性。因此,公訴人
雖起訴被告丁○○涉犯貪污治罪條例第一項第五款之對於
非主管或監督之事務,利用職權機會或身分圖利罪,而其
起訴範圍已清楚敘及被告丁○○所為對於主管或監督事務
,直接或間接圖利罪之基本犯罪事實,法院自得就已起訴
之犯罪事實,變更公訴人所引之法條。因此本院依法變更
起訴法條為貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪,並依
刑事訴訟法第九十五條之規定告知被告丁○○,使被告能
充分行使防禦權,以維護審判程序之公平。
(三)被告丁○○明知違背法令,仍將不必要分別舉辦之招標案
區分為四,藉以採取限制性招標,並迴避主(會)計及有
關單位會同監辦:
⑴首先,按圖利罪之成立,必須該行為違反執行職務時所應
遵守之法令,始足當之,該法令係指包括法律、法律授權
之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則
。次按政府採購法係於八十七年五月二十七日經總統以
華總㈠義字第八七○○一○五七四○號令制定公布,並自
公布後一年施行。依據該法第十八條之規定:「採購之招
標方式,分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。本法
所稱公開招標,指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法
所稱選擇性招標,指以公告方式預先依一定資格條件辦理
廠商資格審查後,再行邀請符合資格之廠商投標。本法所
稱限制性招標,指不經公告程序,邀請二家以上廠商比價
或僅邀請一家廠商議價。」,第十九條規定:「除符合政
府採購法第二十條或二十二條的規定,可以採取選擇性招
標或限制性招標方式辦理之外,一律均應以公開招標方式
辦理。」;而第二十三條復規定:「未達公告金額之招標
方式,在中央由主管機關定之;在地方由直轄市或縣(市
)政府定之。地方未定者,比照中央規定辦理。」,查其
立法目的即係希望以公告之方式,將採購資訊公開予大眾
,以使想要參與投標之廠商可由公開的資料獲得足夠之資
訊,並進而參與投標,達到採購程序公開化、公平化之目
的;另為兼顧行政效率及各機關採購性質之差異,未達公
告金額之招標方式,除地方另有訂定外,則依照「中央機
關未達公告金額採購招標辦法」定之;另於第十三條規定
:「機關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決
標及驗收,除有特殊情形者外,應由其主(會)計及有關
單位會同監辦。未達公告金額採購之監辦,依其屬中央或
地方,由主管機關、直轄市或縣(市)政府另定之。未另
定者,比照前項規定辦理。」,未達公告金額採購之監辦
,則訂有「中央機關未達公告金額採購監辦辦法」以加強
採購程序之稽查;至所謂之「公告金額」,於八十八年五
月二十七日政府採購法施行後,凡採購金額達該法第十三
條第一項及第二十三條所規定「公告金額」者,必須公告
並採公開招標方式辦理,而依行政院公共工程委員會函示
(行政院公共工程委員會工程企字第八八○四四○號、
八八○八○一三號函分別參照),自八十八年五月二十七
日起至八十八年十二月三十一日止,為二百萬元,金額在
二百萬元以上之工程,應採公開招標;而自八十九年一月
一日起迄今,則訂為一百萬元,即金額在一百萬元以上之
工程,應採公開招標。而臺南縣政府於八十八年五月二十
四日即依據政府採購法第二十三條規定,訂定「臺南縣機
關未達公告金額採購招標辦法」供臺南縣各機關於辦理採
購時遵行,該辦法並分別於八十八年十月十二日、九十年
十一月二十七日、九十一年三月十二日、九十一年九月三
日修正部分條文,而本案行為時為九十年十一月一日,自
應適用八十八年十月十二日之「臺南縣機關未達公告金額
採購招標辦法」,併予敘明。而上開政府採購法、臺南縣
機關未達公告金額採購招標辦法、中央機關未達公告金額
採購監辦辦法以及中央機關未達公告金額採購監辦辦法,
均為貪污治罪條例第六條所稱之法令。
⑵系爭四項採購案並無分別辦理之必要:
①依據政府採購法第十三條及第二十三條之規定,就公告金
額以上及未達公告金額之採購案,均設有不同標準之招標
方式及監辦規範,以供機關遵行。且為避免機關辦理採購
時,刻意規避適用相關規定,將採購分批辦理,爰在政府
採購法第十四條規定「機關不得意圖規避本法之適用,分
批辦理公告金額以上之採購。其有分批辦理之必要,並經
上級機關核准者,應依其總金額核計採購金額,分別按公
告金額或查核金額以上之規定辦理。」,以規範、避免採
購弊端之發生。
②被告丁○○上訴時辯稱其主觀上並無明知不得分批辦理而
分批辦理而圖利他人之直接故意云云。查法務部調查局臺
南縣調查站曾就本案系爭採購案函詢行政院公共工程委員
會,經該會九十二年三月三十一日以工程企字第○九二○
○一二六七九○號函函覆,略稱:「採購標的,如屬不同
標的、不同施工、不同需求或不同行業廠商之專業項目者
,得分別辦理,非屬政府採購法第十四條所稱『意圖規避
本法適用之分批』;惟仍應就採購標的性質、分別辦理之
理由、不公告之法令依據,指定同樣四家廠商之理由,以
判斷其適法性。」等語(見九十二年度偵字第五○八六號
偵查卷,頁十三),可見,採購招標是否得分批辦理,並
非機關首長一人所能獨斷,而需參酌採購標的性質、分別
辦理之理由、不公告之法令依據等相關因素綜合研判。經
查,本件「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂
區美化圍籬」、「輸送機」等四項採購案,其招標【時間
相同】、【批示長三公司等四家廠商相同】、得標【廠商
相同】、經費【預算來源相同】,所涉及之業務亦均為環
保資源回收事項,更何況,承辦人員即證人戊○○於簽辦
系爭採購案時即略以:「主旨:為辦理『資源回收箱』採
購,擬將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告,刊
登於政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路,以取得
三家以上廠商之書面報價或企劃書,請鈞長核示。說明:
依據臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法辦理。」等情
,逐級呈由行政課長李昭明、代理秘書吳進順、鄉長丁○
○核章;且以會簽方式呈由清潔隊承辦人員陳新振、清潔
隊長吳進順、主計室主任李秀俊、政風室主任乙○○、代
理財政課長李昭明核章,各核章人員除註明依法辦理外,
均未批示其他意見;僅有鄉長丁○○除批示「依法辦理」
外並批示加註「長三輸送機」、「興倉工業公司」、「利
運機械公司」、「佾達企業公司」等四家公司。上開四項
採購金額雖分別為資源回收箱四十七萬八千元、衣物紙類
回收箱四十八萬二千元、髒亂區美化圍籬五十六萬四千元
、輸送機三十七萬八千元,然合計金額則為高達一百九十
萬元,已逾當時公告金額一百萬元。詎被告丁○○竟逕行
批示長三公司等四家廠商,並將原可一次採購之招標案,
在未經上級機關即臺南縣政府核准之情形下,分別割成「
資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬
」、「輸送機」等四項採購案,使四項採購案均在公告金
額之下,而使其他廠商均無法知悉該採購事宜,僅由丙○
○及其所覓得之廠商得以參加投標,致無人得與丙○○
際經營之興倉公司競標,最後終由興倉公司得標。由以上
之說明觀之,系爭四項採購案,並非承辦人員認為有必要
分開辦理。若如被告所謂本案係屬「採購如屬不同標的、
不同施工、不同需求,得分別辦理」,其又何以批示長三
公司等四家相同廠商參加投標,既然該相同四家皆可承作
,何以又須分開辦理,豈非矛盾,所辯不足採,極為顯然

③再者,按供述證據前後稍有不符或相互間有所歧異,究竟
何者為可採,事實審法院非不可本於經驗法則,斟酌其他
情形,作合理之比較,定其取捨;從而供述之一部認為真
實者,予以採取,自非證據法則所不許。查被告丁○○
供稱為何未將招標事項刊登政府採購網路或公開招標,伊
並不知情;係承辦人員簽上來辦理的;未依照承辦人員簽
呈而自己指定廠商,係標的未達公告金額,方按照舊有習
慣、職權辦理;所為均是依法行政,並無指示交代承辦人
員如何辦理云云;然被告丁○○於偵查中即已供稱:該四
項採購案性質相同,均是機械鐵工的廠商可以承作等語(
見法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗,‧3‧調查
筆錄),且參酌最後得標結果均係由興倉公司得標,足見
同一家興倉公司即有能力承作系爭四項採購案;再者,系
爭四項採購案,經查其經費來源均係辦理垃圾處理方案建
設獎勵金,已如前述,且均計劃以第二預備金垃圾處理之
科目項下執行,而資源回收箱、衣物紙類回收桶、髒亂區
美化圍籬、輸送機等設備性質均屬環保回收事宜。足見,
系爭四項採購案並無依照政府採購法第十四條分批辦理之
必要。況且,雖丁○○辯稱:「我從來沒有問(丙○○
為何沒有投標,‧‧‧丙○○到公所來,我跟他說要看網
路,因為我對電腦不熟,我有叫他去看公所的網路招標」
云云(見原審卷㈡,頁二十二,‧6‧審判筆錄),
亦即由丁○○於原審審理時所辯稱之旨,似乎伊係主張上
網公告招標。又查該四項採購案係由被告指示分成四個採
購案辦理,且採購案之設計及編製採購預算書,規格、單
價等均是被告所指示,而陳新振再根據採購規格編製系爭
四項採購預算書,交予行政課總務戊○○辦理採購等情,
業據清潔隊承辦人陳新振於調查站訊問時證述甚詳惟查,
(見法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗,‧3‧調
查筆錄);而歸仁鄉公所為辦理資源回收分類專用「輸送
機」第一次採購,鄉公所行政課總務即證人戊○○早於九
十年八月二十九日提出簽呈簽辦,詎第一次招標因無廠商
投標而流標,此並有所附簽呈可資參照(見九十二年度保
管字第一三八五號扣押物品影本卷宗,頁二)。經查之所
以流標,係因為系爭採購案並未上網公告、未刊登公報,
而僅通知丙○○等四家廠商,因此,一旦丙○○因故無法
參加,當然也就無任何廠商參加而流標;再者,輸送機第
一次採購流標後,丁○○事後並詢問丙○○為何未參加投
標,丙○○亦告訴丁○○原因為何(見原審卷㈡,頁十七
、十八,‧6‧審判筆錄),並表示上網招標就不願
參與投標,丁○○才改採限制性招標(見九十二年度偵字
第五○八六號偵查卷,頁五十八,‧6‧調查筆錄)
;而丙○○雖於偵查中證稱:未參加投標之事已告訴丁○
○或吳進順,然於原審審理時,即已確認為丁○○。可見
丁○○對於僅有伊所批示之長三公司等四家廠商會參與
投標一事知之甚稔,則丁○○自不能推諉係承辦人員誤解
其意而伊從未指示不要上網公告云云。從而就其擔任鄉長
監督鄉公所之採購事務,縱然承辦人員誤解其意未依照規
定上網公告而改為僅通知鄉長丁○○所批示之四家廠商等
情,丁○○應於輸送機第一次採購流標後,即已知悉經辦
情形。詎丁○○明知違背上開應予公開網路及刊登公報之
相關法令,於總務戊○○再次提出簽呈時,仍再次批示長
三等四家公司參與投標等情觀之,歸仁鄉公所為辦理資源
回收分類專用「輸送機」採購,應為丁○○丙○○個人
而規劃、設計。
④綜上所述,被告丁○○既明知各該招標工程均實際僅由指
定之廠商興倉公司承作,形式參與比價之另二家廠商佾達
公司、利運公司,均係興倉公司提供充作陪標性質,並以
形式上完成比價程序,竟仍使該指定廠商興倉公司得以順
利得標,並獲取施作工程之不法利益,被告丁○○所為,
就採購標的性質、分別辦理之理由、不公告之法令依據,
指定同樣四家廠商等情加以判斷,實與相關採購法令不相
符合,而違背法令,並害及該歸仁鄉公所對工程投標程序
之公平性、正當性與其他未能知悉投標訊息廠商之權益。
⑶被告丁○○職司歸仁鄉公所鄉長,綜理全鄉事務,於處理
事務時,對於相關規定自應詳加探究瞭解,且本工程之預
算高達一千八百萬元,即便系爭採購案亦高達一百九十萬
元,就歸仁鄉公所而言,應屬重大工作,職為鄉長之丁○
○就興辦工程,焉有不瞭解相關法規而謹慎從事者,是其
對於前開規定,當難諉為不知。但其卻置前開處理要點於
不顧,未公開於網路或公報,或邀請兩家以上廠商予以評
審比較選定,即逕自指定丙○○之興倉公司、長三公司以
及虛偽參與投標之佾達公司、利運公司,並進行議價,其
故違政府採購法、中央機關未達公告金額採購監辦辦法及
臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法之規定甚明。
(四)被告丁○○明知違背法令,直接圖興倉公司不法利益,興
倉公司並因而獲得利益:
⑴縱使認定廠商受有不法利益,該不法利益應扣除合理利潤
:按貪污治罪條例第一條規定,為嚴懲貪污,澄清吏治特
制定本條例。則犯本條例之罪者,其行為自應以圖私人不
法利益為必要,若行為人無圖私人不法利益之意思,除其
行為另構成刑法或其他法律之罪名,應依各該罪名處斷外
,要難遽論以貪污治罪條例之罪。被告丁○○確有違法圖
利其他私人之事實已如前述,但圖利罪之對於主管或監督
之事務,明知違背法令,直接或間接圖其他私人不法之利
益,必須因而獲得利益者為要件,亦即必須其他私人因而
已獲得不法之利益始足當之,是則圖利罪必須將圖利所獲
之不法利益詳加認定,並說明憑以認定之依據,方為適法
。又經商營利本屬事理之常,乃承包工程之廠商原該有合
理之利潤,故所謂不法利益必須扣除合法利潤始稱合理。
次按計算貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「不法
利益」究竟須否扣除廠商承作之「合理利潤」,依照最高
法院近來之見解,均認為應扣除「合理利潤」,凡此,最
高法院並著有最高法院九十三年台上字第七二四號、第一
七四一號、第二七六二號、二○八一號、二一六四號、二
二九三號等判決,迭次宣示肯認應扣除「合理利潤」,而
可供參酌。
⑵如何認定、計算合理利潤:
至所謂「合理利潤」上開最高法院之諸多判決則未見提出
統一、具體之標準,本院爰參酌財政部所訂之「九十年度
營利事業各業所得額同業利潤標準」,參酌丙○○實際經
營之興倉公司類別為機械設備製造業、此次承攬之標的性
質(興倉公司之基本資料見經濟部「公司基本資料查詢」
,檢附於法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗),以及參
酌營利事業所得稅查核準則第五十八條:「製造業已依稅
捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法設置帳簿,平
時對進料、領料、退料、產品、人工、製造費用等均作成
紀錄,有內部憑證可稽,並編有生產日報表或生產通知單
及成本計算表,經內部製造及會計部門負責人員簽章者,
其製品原料耗用數量,應根據有關帳證紀錄予以核實認定
。製造業不合前項規定者,其耗用之原料如超過各該業通
常水準;超過部分,除能提出正當理由,經查明屬實者外
,應不予減除。前項各該耗用原料之通常水準,由主管稽
徵機關會同實地調查,並洽詢各該業同業公會及有關機關
擬訂,報請財政部核定;其未經核定該業通常水準者,得
比照機器、設備、製造程序、原料品質等相當之該同業原
料耗用情形核定之;其無同業原料耗用情形可資比照者,
按該事業上年度核定情形核定之。但上年度適用擴大書面
審核者除外,若無上年度核定情形,則按最近年度核定情
形核定之;其為新興事業或新產品,無同業原料耗用情形
及該事業上年度核定情形可資比照者,由稽徵機關調查核
定之。前項所稱同業,指各主管稽徵機關所轄或鄰近縣(
市)之該同業;所稱上年度核定情形,指上年度據以計算
耗料之依據。」之規定,本院乃將興倉公司定位於:大業
別為「製造業」、小業別為「專用生產機械製造修配業」
之「其他專用生產機械」(標準編號為2949─11)
。依照該業別九十年度之同業利潤標準之淨利率,參照作
為興倉公司承作系爭採購案之「合理標準」;經查,被告
丙○○行為當時,該行業別九十年度之同業利潤標準之淨
利率為百分之八,此應可據以為本案認定合理利潤之標準

⑶興倉公司承作系爭採購案之合理利潤:
本案興倉公司承攬系爭四項採購案,核定之底價分別為:
輸送機為三十九萬元、髒亂區美化圍籬為六十萬六千六百
元、衣物紙類回收箱為四十九萬九千九百元、資源回收箱
為五十萬元,合計為一百九十九萬六千五百元;而興倉公
司得標金額則合計為一百九十萬零二千元;其設備材料成
本則為含稅九十一萬二千九百二十二元,上開費用之進貨
憑證並有永峰電料行等公司行號所開立之統一發票三十一
紙在卷可稽(見五○八六偵查卷,頁三十至三十八),另
據被告丙○○供稱,在施工期間共雇用六名工人工作四十
日,全部工資約計三十萬元,亦即約以每名人工工資以一
千二百五十元計算,再加上以進貨成本百分之一計算之管
銷費用一萬元,其成本共計一百二十二萬二千九百二十二
元(見五○八六偵查卷,頁二十七背面至頁二十八)。依
丙○○承攬系爭採購案之金額一百九十萬零二千元,扣
除上開成本,丙○○計獲利六十七萬九千零七十八元,此
數額亦與被告丙○○供稱四項採購案之淨利約七、八十萬
元(見九十二年偵字第五○八六號偵查卷,頁六十三,
‧6‧訊問筆錄)相當,應可採信。又承包廠商承作工
程本可獲有合理之利潤,依據本案投標金額一百九十萬零
二千元以及上開該行業別九十年度之同業利潤標準之淨利
率為百分之八計算,被告丙○○承作歸仁鄉公所系爭四項
採購案之合理利潤應以十五萬二千一百六十元為合理(
0000000元×8﹪=152160元)。綜上所述,系爭採購案最
後係以為一百九十萬零二千元得標,扣除興倉公司廠商興
倉公司之成本一百二十二萬二千九百二十二元及合理利潤
十五萬二千一百六十元,被告丁○○致使興倉公司圖得之
不法利益應為五十二萬六千九百十八元(0000000元-
0000000元-152160元=526918元)。
(五)綜上所述,被告前開辯解,顯係卸責之詞,委不足採,本
件事證明確,其上開犯行洵堪認定,應予依法論科。
三、論罪科刑:
(一)核被告丁○○所為,係犯修正後貪污治罪條例第六條第一
項第四款之對於主管或監督之事務,直接圖利罪。按貪污
治罪條例於本案被告丁○○行為時至本案裁判時,歷經二
次修正:第一次為九十年十一月七日總統華總一義字第
九○○○二一七六四○號令修正公布第六條條文;第二次
為九十二年二月六日總統華總一義字第九二○○○一七
七四○號令修正公布第十一條條文;並增訂第十二條之一
條條文。其中第二次修正,並未更動第六條,併予敘明。
查被告丁○○行為後,貪污治罪條例第六條已於九十年十
一月七日修正公布,於同年月九日生效。其法定刑並未修

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參考資料
長三輸送機械股份有限公司 , 台灣公司情報網
利運機械股份有限公司 , 台灣公司情報網
興倉工業有限公司 , 台灣公司情報網
文建營造有限公司 , 台灣公司情報網
億山砂石有限公司 , 台灣公司情報網
佾達企業有限公司 , 台灣公司情報網
倉工業有限公司 , 台灣公司情報網