臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度勞上字第6號
上 訴 人 中國石油股份有限公司
法定代理人 辰○○
訴訟代理人 蔡志忠律師
被 上訴人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
辛○○
號
壬○○
癸○○
丑○○
戌○○
子○○
寅○○
卯○○
巳○○
未○○
申○○
酉○○
午○○
亥○○
盧芳男
天○○
地○○
宇○○
宙○○
庚○○
玄○○
上列二十七人
共同訴訟代理人 楊永吉律師
上列當事人間給付退休金差額事件，上訴人對於民國94年12 月
13日臺灣臺中地方法院94年度勞訴字第98號第一審判決提起上訴
，本院於民國95年4月26日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付之利息，超過附表一所示部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
本件上訴人之法定代理人已由郭進財變更為辰○○，此有經 濟部函文影本一份在本院卷可稽（見本院卷第111頁），並 經其於95年4月10日聲明承受訴訟，應予准許。乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人給 付被上訴人如原判決附表一「被告應補退休金額」欄所示之 金額，及如原判決附表一所載利息與該部份假執行之宣告暨 命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部 分及第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由：
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人戌○○、子○○、寅○○之被繼承人陳森洞及其餘 被上訴人先後於五、六十年間受雇於上訴人公司台中營業處 ，從事三班制輪班性之工作，每月除應領之薪資外，上訴人 復按月依夜間輪班次數額外給付夜點費、值夜費及危險津貼 等經常性給與，值下午班（工作時間自下午2時起至10時止 ）為新台幣（下同）125元，值大夜班（工作時間自晚上10 時起至翌日上午7時止）則為250元。夜點費、值夜費及危險 津貼實為勞動基準法第2條第3款所謂之工資，然上訴人在被 上訴人陸續退休後給付退休金時，卻未將夜點費、值夜費及 危險津貼計入工資中以計算平均工資。又被上訴人於退休金 計算清冊及收據簽字，乃屬上訴人公司請領退休金必需遵循 程序，被上訴人並無拋棄權利之意思，另依勞動基準法第58 條規定，其上開退休金請求權之消滅時效為五年，被上訴人 請求尚未罹於時效。為此本於勞動契約之法律關係，依勞動 基準法第55條規定請求上訴人給付被上訴人退休金差額等語 。被上訴人請求補發退休金之數額，計算如下，爰求為命上 訴人應給付被上訴人如附表二「上訴人應補退休金額」欄所 示之金額，及自附表二所載利息起算日起至清償日止，按年 息百分之5計算利息及准為假執行之判決（原審駁回被上訴 人未○○關於危險津貼部分之退休金差額之請求部分，未據
被上訴人未○○提起上訴，該部分業已確定）。 ⒈甲○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算： 自被上訴人甲○○於63年10月14日任職起至73年8月1日勞 動基準法實施前，被上訴人之退休金基數是18又9/12個基 數，以退休前三個月夜點費平均值4,600元計算，上訴人應 補發86,250元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至90年3月31日退休止，原告退休前六個月夜點費之 平均值4,525元，剩餘退休金基數是26又3/12個基數（即45 個基數減勞動基準法實施前18又9/12個基數），故上訴人 應補發118,781元。
③綜上所述，上訴人合計應補發205,031元之退休金差額。 ⒉丁○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算： 自被上訴人於57年1月16日任職起至73年8月1日勞動基準法 實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是32又6/12 個基數，以退休前三個月夜點費平均值3,400元計算，上訴 人應補發110,500元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至89年9月30日退休止，原告退休前六個月夜點費之 平均值是3,800元，剩餘退休金基數是12又6/12個基數（即 45個基數減勞動基準法實施前之32又6/12個基數），故上 訴人應補發47,500元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人158,000元之退休金差 額。
⒊宙○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算： 自被上訴人宙○○於62年3月12日任職起至73年8月1日勞動 基準法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是22 又4/12個基數，以退休前三個月夜點費平均值1,750元計算 ，上訴人應補發39,083元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至90年3月31日退休止，原告退休前六個月夜點費之 平均值是1,725元，剩餘退休金基數是22又8/12個基數（即 45個基數減勞動基準法實施前22又4/12個基數），故上訴 人應補發39,100元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人78,183元之退休金差 額。
⒋丑○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算： 自被上訴人丑○○於64年9月23日任職起至73年8月1日勞動 基準法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是16 又10/12個基數，以退休前三個月夜點費平均值1,700元計 算，上訴人應補發28,617元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至90年12月31日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是1,825元，剩餘退休金基數是28又2/12個基 數（即45五個基數減勞動基準法實施前之16又10/12個基數 ），故上訴人應補發51,404元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人八80,021元之退休金 差額。
⒌亥○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算： 自被上訴人亥○○於57年1月18日（誤載60年1月中旬）任 職起至73年8月1日勞動基準法實施前，被上訴人於上訴人 公司之退休金基數是26又6/12個基數，以退休前三個月夜 點費平均值4,600元計算，上訴人應補發121,900元。 ②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至90年3月31日退休止，原告退休前六個月夜點費之 平均值是4,525元，剩餘退休金基數是18又6/12個基數（即 45個基數減勞動基準法實施前26又6/12個基數），故上訴 人應補發83,713元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人205,613元之退休金差 額。
⒍巳○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人巳○○於58年11月9日（誤載58年11月1日）任職起至 73年8月1日勞動基準法實施前，被上訴人於上訴人公司之 退休金基數是28又8/12個基數，以退休前三個月夜點費平 均值4,500元計算，上訴人應補發129,000元。 ②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至89年12月31日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是4,500元，剩餘退休金基數是16又4/12 個 基數（即45個基數減勞動基準法實施前28又8/12個基數） ，故上訴人應補發73,500元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人202,500元之退休金 差額。
⒎地○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上
訴人地○○於59年7月15日任職起至73年8月1日勞動基準 法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是28個基 數，以退休前三個月夜點費平均值4,500元計算，上訴人 應補發126,000元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至90年6月30日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是4,500元，剩餘退休金基數是17個基數（ 即45五個基數減勞動基準法實施前28個基數），故上訴人 應補發76,500元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人202,500元之退休金 差額。
⒏王禎祥部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人王禎祥於59年5月16日（誤載59年5月19日）任職起至 73年8月1日勞動基準法實施前，被上訴人於上訴人公司之 退休金基數是28又2/12個基數，以退休前三個月夜點費平 均值4,600元計算，上訴人應補發129,567元。 ②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至89年12月31日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是4,525元，剩餘退休金基數是16又10/12個 基數（即45個基數減勞動基準法實施前28又2/12個基數） ，故上訴人應補發76,171元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人205,738元之退休金 差額。
⒐己○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人己○○於56年7月21日任職起至73年8月1日勞動基準 法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數34又1/12 個基數，以退休前三個月夜點費平均值4,200元計算，上 訴人應補發143,150元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至90年12月31日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是4,200元，剩餘退休金基數是10又11/12 個基數（即45個基數減勞動基準法實施前34又1/12個基數 ），故上訴人應補發45,850元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人189,000元之退休金 差額。
⒑未○○部分：（未○○請求將危險津貼列入平均工資計算退 休金部分，業經原審駁回確定，本件不再論述） ①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上
訴人未○○於58年11月5日任職起至73年8月1日勞動基準 法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是28 又 8/12個基數，以退休前三個月夜點費平均值1,500元計算 ，上訴人應補發4,300元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至91年3月31日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是1,500元，剩餘退休金基數是16又4/12 個 基數（即45個基數減勞動基準法實施前28又8/12個基數） ，故上訴人應補發24,500元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人67,500元之退休金差 額。
⒒午○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人午○○於58年11月9日（誤載58年11月10日）任職起 至73年8月1日勞動基準法實施前，被上訴人於上訴人公司 之退休金基數是28又8/12個基數，以退休前三個月夜點費 平均值3,967元計算，上訴人應補發113,721元。 ②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至90年3月31日退休止，原告退休前六個月夜點費 之平均值是4,017元，剩餘退休金基數是16又4/12個基數 （即45個基數減勞動基準法實施前28又8/12個基數），故 上訴人應補發65,611元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人179,332元之退休金 差額。
⒓酉○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人酉○○於57年1月16日任職起至73年8月1日勞動基準 法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是32又 6/12個基數，以退休前三個月夜點費平均值4,600元計算 ，上訴人應補發149,500元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至89年12月31日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是4,575元，剩餘退休金基數是12又6/12 個 基數（即45個基數減勞動基準法實施前32又6/12個基數， 四捨五入），故上訴人應補發57,188元。 ③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人206,688元之退休金 差額。
⒔宇○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人宇○○於59年5月16日任職起至73年8月1日勞動基準
法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是28又 2/12個基數，以退休前三個月夜點費平均值4,200元計算 ，上訴人應補發118,300元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至90年3月31日退休止，原告退休前六個月夜點費 之平均值是4,200元，剩餘退休金基數是16又10/12個基數 （即45個基數減勞動基準法實施前28又2/12個基數），故 上訴人應補發70,700元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人189,000元之退休金 差額。
⒕天○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人天○○於64年9月11日任職起至73年8月1日勞動基準 法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是16又 10/12個基數，以退休前三個月夜點費平均值4,333元計算 ，上訴人應補發72,939元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至89年9月30日退休止，原告退休前六個月夜點費 之平均值是4,608元，剩餘退休金基數是28又1/12個基數 （即45個基數減勞動基準法實施前16又10/12個基數）， 故上訴人應補發129,792元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人202,731元之退休金 差額。
⒖壬○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算： 自被上訴人壬○○於62年2月20日任職起至73年8月1日勞 動基準法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是 22 又5/12個基數，以退休前三個月夜點費平均值1,750元 計算，上訴人應補發39,229元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準 法實施後至90年3月31日退休止，原告退休前六個月夜點 費之平均值是1,725元，剩餘退休金基數是22又7/12分個 基數（即45個基數減勞動基準法實施前22又5/12個基數 ），故上訴人應補發38,956元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人78,185元之退休金 差額。
⒗盧芳男部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算： 自被上訴人盧芳男於51年5月22日（誤載54年5月22日） 任職起至73年8月1日勞動基準法實施前，被上訴人於上
訴人公司之退休金基數是38又2/12個基數，以退休前三 個月夜點費平均值4,100元計算，上訴人應補發156,483 元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準 法實施後至90年3月31日退休止，原告退休前六個月夜點 費之平均值是4,033元，剩餘退休金基數是6又10/12個基 數（即45個基數減勞動基準法實施前38又2/12個基數， 四捨五入），故上訴人應補發27,559元。 ③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人184,042元之退休金 差額。
⒘辛○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人辛○○於61年1月中旬任職起至73年8月1日勞動基準 法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是28又 1/12個基數，以退休前三個月夜點費平均值4,600元計算 ，上訴人應補發129,183元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至90年6月30日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是4,525元，剩餘退休金基數是16又11/12個 基數（即45個基數減勞動基準法實施前28又1/12個基數， 四捨五入），故上訴人應補發76,548元。 ③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人205,731元之退休金 差額。
⒙申○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人申○○於58年3月26日（誤載58年4月20日）任職起至 73年8月1日勞動基準法實施前，被上訴人於上訴人公司之 退休金基數是30又3/12個基數，以退休前三個月夜點費平 均值4,600元計算，上訴人應補發139,150元。 ②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至90年6月30日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是4,525元，剩餘退休金基數是14又9/12 個 基數（即45個基數減勞動基準法實施前30又3/12個基數， 四捨五入），故上訴人應補發66,744元。 ③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人205,894元之退休金 差額。
⒚卯○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人卯○○於62年2月中旬任職起至73年8月1日勞動基準 法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是23又
5/12個基數，以退休前三個月夜點費平均值4,800元計算 ，上訴人應補發107，600元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至89年12月31日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是4,800元，剩餘退休金基數是22又7/12個 基數（即45個基數減勞動基準法實施前22又5/12個基數） ，故上訴人應補發108,400元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人216,000元之退休金 差額。
⒛丙○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人丙○○於60年8月16日（誤載60年1月中旬）任職起至 73年8月1日勞動基準法實施前，被上訴人於上訴人公司之 退休金基數是26又6/12個基數，以退休前三個月夜點費平 均值4,500元計算，上訴人應補發119,250元。 ②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至89年12月31日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是4,500元，剩餘退休金基數是18又6/12 個 基數（即45個基數減勞動基準法實施前26又6/12個基數） ，故上訴人應補發83,250元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人202,50元之退休金差 額。
戊○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人戊○○於57年12月9日任職起至73年8月1日勞動基準 法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是30又 7/12個基數，以退休前三個月夜點費平均值4,500元計算 ，上訴人應補發137,625元（被上訴人誤算為141,000元） 。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至89年12月31日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是4,500元，剩餘退休金基數是14又5/12 個 基數（即45個基數減勞動基準法實施前30又7/12個基數） ，故上訴人應補發64,875元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人202,500百元（被上 訴人誤算為205,875元，此部分爰予更正）之退休金差額 。
戌○○、子○○、寅○○之被繼承人陳森洞部分： ①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自陳森 洞於65年2月20日任職起至73年8月1日勞動基準法實施前
，陳森洞於上訴人公司之退休金基數是16又6/12個基數， 以退休前三個月夜點費平均值4,500元計算，上訴人應補 發74,250元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至90年12月31日退休止，陳森洞退休前六個月夜點 費之平均值是4,500元，剩餘退休金基數是28又6/12個基 數（即45個基數減勞動基準法實施前16又6/12個基數）， 故上訴人應補發128,250元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人202,500元之退休金 差額。
癸○○部分：
⑴夜點費部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算： 自被上訴人癸○○於58年11月10日（誤載58年9月中旬） 任職起至73年8月1日勞動基準法實施前，被上訴人於上 訴人公司之退休金基數是28又10/12個基數，以退休前三 個月夜點費平均值2,400元計算，上訴人應補發69,200元 。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準 法實施後至90年6月30退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是2,400元，剩餘退休金基數是16又2/12個 基數（即45個基數減勞動基準法實施前28又10/12個基數 ），故上訴人應補發38,800元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人108,00元之退休金 差額。
⑵值夜費部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算： 自被上訴人癸○○於58年11月10日（誤載58年9月中旬） 任職起至73年8月1日勞動基準法實施前，被上訴人於上 訴人公司之退休金基數是28又10/12個基數，以退休前三 個月夜點費平均值4,292元計算，上訴人應補發123,753 元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準 法實施後至90年6月30日退休止，被上訴人退休前六個月 夜點費之平均值是4,292元，剩餘退休金基數是16又2/12 個基數（即45個基數減勞動基準法實施前28又10/12個基 數），故上訴人應補發69,387元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人193,140元之退休金 差額。
⑶夜點費加值夜費：301,140元。
庚○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人庚○○於63年4月中旬任職起至73年8月1日勞動基準 法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休金基數是20又 3/12個基數，以退休前三個月夜點費平均值3,750元計算 ，上訴人應補發75,938元。
②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至93年6月1日退休止，被上訴人退休前六個月夜點 費之平均值是3,750元，剩餘退休金基數是24又9/12個基 數（即45個基數減勞動基準法實施前20又3/12個基數）， 故上訴人應補發92,813元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人168,750元之退休金 差額。
玄○○部分：
①勞動基準法實行前（即73年8月1日）之年資計算：自被上 訴人於58年12月15日（誤載58年11月1日）任職起至73 年 8月1日勞動基準法實施前，被上訴人於上訴人公司之退休 金基數是24又2/3個基數，以退休前三個月夜點費平均值 4,300元計算，上訴人應補發106,067元。 ②勞動基準法實行後之年資計算：自73年8月1日勞動基準法 實施後至92年7月31日退休止，被上訴人退休前六個月夜 點費之平均值是4,300元，剩餘退休金基數是20又1/3個基 數（即45個基數減勞動基準法實施前24又2/3個基數）， 故上訴人應補發87,433元。
③綜上所述，上訴人共應補發被上訴人193,500元之退休金 差額。
㈡、在本院補充陳述：
⒈夜點費性質上應屬勞動基準法第2條第3款所定工資，自應列 入平均工資計算。上訴人之主張難認有理，蓋： ⑴所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之給付 即屬之。此之『經常性』未必與時間上之經常性有關，而是 指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主 有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在 既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即 有支付該制度所定給與之義務。又所稱因工作所獲得之對價 ，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，即應認定為 工資。具有對價性。恩惠性給付、任意性給付固不對價性， 惟是否屬於恩惠性、任意性給付，並不以雇主主觀之意思為 準，而應基於客觀之判斷。就工資決定之因素觀察，工資決 定之要素本牽涉勞動之評價，而勞動之評價主要從兩方面予
以評量，一方面為工作本身之價值，包括工作之內容、權責 、工作環境、工作時間、技術要求等；另一方面為勞動力之 價值，包括勞動者之工作能力與表現、學歷經驗、知識技能 與熟練程度等。夜點費之給付乃由工作評價出發，基於職務 上特殊因素所給予之額外給付，亦即以職務為依據對勞動者 所從事之該工作崗位加以評價，其給付，作為勞動對價之性 質顯而易見。換言之，工作時間與工作場所等均為工作環境 之一部份，係與勞務提出密切相關之工作條件，而於夜間工 作之生活方式與常人相反，不利於勞工之生活及健康，就夜 間工作之勞工與日間之勞工就相同內容之工作給予不同工資 ，即勞動之評價，也是勞務對價之具體表徵。
⑵既認定夜點費屬勞基法上所稱之工資，則計入平均工資以計 算退休金乃理所當然。至上訴人所稱上訴人公司夜點費支給 標準比照誤餐費，尚不影響夜點費為工資之性質，其餘如引 述，夜點費調整之依據標準事涉公司內部規定，當然更無涉 夜點費是否屬工資性質。
⒉本件應適用勞動基準法並無疑義：按被上訴人前於原審陳 報台灣高等法院93年度重勞上字第21號判決，判決主文第六 段第㈠及第㈥點即謂「按公營事實移轉為民營後，繼續留用 人員得於移轉當日由原事業主就其原有年資辦理結算，其結 算標準依勞基法退休金給與標準辦理，此觀公營事業移轉民 營條例第8條第3項、第2項規定自明。上訴人既已移轉為民 營係依勞基法退休金給與之標準辦理，則有關結算金基數之 標準，自應依勞基法第55條第2項規定，以勞基法第2條第4 款所定之平均工資計算之。．．」、「末，工資之認定亦無 關國營事業管理法第14條規定之適用．．」。 ⒊有關退休金之計算，上訴人早已適用勞基法相關規定辦理， 如今竟否認事實，其心態、立場為何，令人不解：蓋上訴人 公司目前有關所屬人員辦理退休，係依「經濟部所屬事業人 員退休撫恤及資遣辦法」辦理。其辦法第3條第6條前段即分 別明定「本辦法所稱基數，係指計算事由發生時一個月平均 工資。平均工資依勞動基準法有關規定辦理。」「各機構人 員退休金按其在勞動基準法施行前後之工作年資，分別依台 灣省工廠工人退休規則及勞動基準法之規定計算。」而事實 上上訴人公司亦依此計算辦理，此由上訴人於原審所陳報之 退休金計算清冊即可看出。故上訴人對適用勞基法是沒有異 議的，僅對夜點費是否屬於工資，應否計入平均工資計算有 爭議。今為達拖延訴訟目的，竟出爾反爾，實有背誠信。二、上訴人則以：
㈠、系爭夜點費之計算基礎以值勤時間有無跨越凌晨12點及早上
7點，非勞務對價也非經常性給與。被上訴人如於夜間輪班， 被告公司均已經給付具工資性質之加班費，夜點費、值夜費 不具工資性質，並非屬勞動基準法第2條第3款之工資，否則 無異於同一時間工作重複支領薪資，而行政院勞工委員會有 鑒於事業單位迭有將「輪班津貼」或「夜勤津貼」等具有工 資性質之給付，以「夜點費」或「誤餐費」名義發放．．爰 刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之「夜點費」或「誤 餐費」規定．．有關「夜點費」或「誤餐費」是否為工資， 應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定，本件被上 訴人服務於上訴人公司，當時上訴人公司發給夜點費，並非 因工作而獲得之報酬，係為體恤其夜間輪班工作勞累，給與 購買點心之費用，本件夜點費個案性質上為不定期性之給付 ，與勞動基準法第第2條第3款規定因工作而獲得之定期性之 報酬不同。被上訴人於退休金計算清冊及收據，已親自簽名 確認平均工資計算基準不包括夜點費，上開文件之內容有使 當事人拋棄權利之效力，故被上訴人自始已無請求權。縱被 上訴人未拋棄權利，惟系爭退休金差額既屬不定期性之給付 ，則非民法第126條之範圍，亦非勞動基準法第58條所規範 ，依法律體系位階解釋，其時效期間自不得長於民法第126 條5年之期間，解釋上應與民法第127條二年之時效期間相當
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