臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度再易字第47號
再審原告 丙○○○○○○
再審被告 乙○○
再審被告 甲○○
上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於民國95年3
月21日本院94年度上易字第417號確定判決提起再審，本院判決
如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、再審原告再審要旨略以：
一、查鈞院94年度上易字第417號確定判決（下簡稱原確定判決 ）有民事訴訟法第496條第1項第13款之「發現未經斟酌之證 物或得使用該證物」之再審理由，茲分述如下： ㈠緣彰化縣田中鎮○○段第1221號土地原由葉建明、葉健民、 陳妙、葉水波、劉味等五人共有，嗣該土地分割並由葉建明 、葉健民、陳妙（下稱甲方）分得1221及1221-1至1221-5地 號共六筆土地，並由訴外人陳武批負責處理該地上房屋之興 建及售屋。而葉水波、劉味（下稱乙方）分得1221-6至1221 -11地號共六筆土地，由再審原告負責處理該地上房屋之興 建及售屋。又雙方均委託再審被告甲○○負責房屋之建築設 計及其他建築事務。又甲方在土地未分割前，於民國（下同 ）81年2月間先動土興建，亦經申請土地鑑定，再審被告甲 ○○亦在現場，就當時已知乙方土地左側一部份已被既成道 路所佔據，而乙方明知甲方不久將會動工興建，竟與再審被 告甲○○串通，故意將原設計圖退縮1.5米寬度（乙方補償 坪數就越多）。嗣乙方於81年4月動工興建房屋，於地基規 劃時，再審被告甲○○只交付設計圖，故意推辭有事不能到 現場，並指示從甲方前面滴水線量起，以致1221-11地號土 地多出部分空地，再審原告雖以電話告知再審被告甲○○， 甲○○非但未到現場，反告知再審原告待分割時叫地政人員 以現場位置分割就行，然當時再審被告乙○○之夫許志鴻在 現場謂：多出部分會補償，反正是自己舅子沒有關係。待81 年9月現場土地分割時，再審被告甲○○亦在現場卻沒任何 反應，一干人很快就離開現場，可見代書卓東溪、再審被告 甲○○、訴外人陳武批及地政測量員陳朝富均串通好。嗣82 年1月間申請建物第一次測量，再審原告才發現坐落1221-11 之系爭建物（下簡稱系爭房屋或建物）佔據1221-6至1221-9 地號之防火巷位置，以致必須從1221-6至1221-9地號分割出
1221-12至1221-15地號，再合併於1221-11地號，再審原告 於原審法院提出地籍圖可稽。查再審被告甲○○申請建築執 照時，以個別執照申請，然該建造面積顯與建築法規不符， 此乃再審被告甲○○故意之行為所造成，該行為顯觸刑法背 信罪。又系爭房屋「非」買賣成立後，就已經講好要增建一 樓廚房上方的二樓，即該系爭房屋之買賣契約並無包括增建 一樓廚房上方的二樓，而係興建系爭房屋達到二樓板時，訴 外人許志鴻要求無償增建一樓廚房，再審原告予以口頭答應 。又系爭房屋買賣價金新台幣（下同）400萬元，原由再審 原告與訴外人許志鴻接洽及收款，後改為付款時先告知再審 原告交款給再審原告之妻許銀珠，經再審原告處理部分家用 ，部分付工程款，是該代收款項行為非「代理」行為。以上 合先敍明。
㈡再審被告乙○○部分：查再審原告於82年間因向訴外人許志 鴻要求補貼系爭房屋增建二樓及上開1221-6至1221-9地號防 火巷即建物等，多建部分58萬元，卻遭拒絕，壓抑幾個月後 打電話給再審被告，其電話錄音帶內容如下：Ａ（即再審原 告丙○○○○○○）；Ｂ（即再審被告乙○○），時間為83 年1月間下午2時30分許、地點為彰化縣田中鎮○○路○段 225弄4號（電話號碼：0000000）及彰化縣田中鎮○○路○ 段225巷215號（電話號碼：0000000）：其錄音如下： Ａ：阿蓮（再審被告），我姊夫，現在冷靜聽我說。 Ｂ：厝的事情，我不要插手，你跟我說也無效，什麼事情我 都不了解。
Ａ：沒了解沒關係。
Ｂ：一人說一樣，我到底要聽誰的。．．你跟我說也沒辦法 做主。
Ａ；我是說大概情形。
Ｂ：你直接跟他（指許志鴻）說就好。
Ａ：他的脾氣與別人不同。
Ｂ：大家都說他脾氣不好。
Ａ：我頭至尾只跟他說這樣而已．．．我是說老師（吳靜呼 指1221-9購屋者）的防火巷也蓋起來；廚房也跟老師一 樣（增建一樓無償），老師也有補給我，看他是否補給 我（增建二樓），他就很生氣。．．．．
⑴如前所述，再審被告既說：「厝（系爭房屋）的事情，我 不要插手，你跟我說也無效，什麼事情我都不了解。‧‧ ‧你跟我說我也沒辦法做主」等詞。足見再審被告於原確 定判決中陳述：再審原告因以資金不足為由要求再審被告 再付款，再審原告為順利增建完成，乃在陸續給付50萬元
（見94 年12月15日答辯狀第2頁第5、6行），其中再審被 告給付50萬元云云，顯屬不實。
⑵如前所述，再審原告既說：「我頭至尾只跟他說這樣而已 ‧‧‧，我是說老師（吳靜呼指1221-9購屋者）的防火巷 也蓋起來；廚房也跟老師一樣（增建一樓無償），老師也 有補給我，看他是否補給我（增建二樓），他就很生氣」 云云。足徵再審原告要求訴外人許志鴻補貼卻未補貼。 ⑶綜上，依上開電話錄音對話，再審原告並無收取再審被告 乙○○58萬元及50萬元乙節。
㈢再審被告甲○○部分：按建築技術規則建築設計施工編第1 條第七款規定：「總樓地板面積：建築物各層包括地下層、 屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和」。又土地登記規則 第79條規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執 照」。查系爭房屋背立突出物亦屬建築物各層面積，使用執 照漏未將背立突出物記載，顯為再審被告甲○○設計範圍內 而故意未記載。又上開既成道路不得列入法定空地，建築法 規亦有規定，再審被告甲○○亦故意不告知，致造成再審原 告之前開損失，亦有一審向田中鎮公所調閱之本案申請建築 執照卷宗可證。
二、再審聲明：
㈠原確定判決廢棄。
㈡再審被告乙○○應給付再審原告新台幣七十二萬八千五百二 十元，及自民國82年7月31日起，至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。
㈢再審被告甲○○應給付再審原告新台幣四十萬二千三百六十 元，及自民國82年7月31日起，至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。
㈣再審及前審之訴訟費用由再審被告等負擔。
貳、原確定判決要旨：
一、再審原告起訴主張：伊與再審被告乙○○於民國（下同）81 年5月7日訂立不動產預定買賣契約書（下簡稱系爭買賣契約 書），其土地標示：田中鎮○○段1221-11地號（下簡稱系 爭土地），土地面積：30坪，建物面積：57坪之透天厝一棟 （下簡稱系爭建物），總價新台幣（下同）400萬元。又伊 同時並委託再審被告甲○○處理系爭土地同段1221-6至1221 -11號等六筆土地上之建物設計、監造及承造等事務。然再 審被告甲○○於基地放樣時，只交付房屋設計圖後，未至工 地現場監造，廢弛業務上應盡之義務，致伊交付予再審被告 乙○○之系爭房、地之實際面積，較系爭買賣契約之約定面 積為多：即：土地部分主張超出10.1坪，建物部分主張超出
63.71坪；且屋頂突出物面積：14.6平方公尺，即為4.41坪 ，為乙○○所使用，為此依不當得利之法律關係，請求再審 被告乙○○返還728,520元利益及其法定遲延利息。再者， 再審被告甲○○就系爭建物背立突出物面積：22.2平方公尺 ，即為6.71坪（1公尺×7.4公尺×3樓＝22.2×0.3025＝6 .71）部分，申請建築物法保存登記時，造成伊受損失。又 查系爭土地使用執照上基地面積：105.58平方公尺，即為 31.93坪。然甲○○設計圖上基地面積：122.50平方公尺， 即為37.05坪。即設計圖上基地面積，較使用執照上基地面 積超出5.11坪，該5.11坪土地則為於既成道路之土地，亦造 成伊之損失。為此伊依債務不履行之法律關係，請求甲○○ 賠償上開背立突出物面積6.71坪及土地在既成道路上5.11坪 之損失，合計402,360元及其法定遲延利息。而原確定判決 定：㈠有關再審被告乙○○部分：查系爭房、地實際面積雖 較系爭買賣契約書之約定面積為多，然再審被告乙○○業已 先、後交付58萬元、50萬元予再審被告或其前妻許銀珠，而 補貼完畢，即無所謂不當得得利之問題。故再審原告依不當 得利之法律關係，請求乙○○給付728,520元及其法定遲延 利息等，於法無據，應予駁回。㈡有關再審被告甲○○部分 ：查上開5.11坪既成道路土地，應屬出賣人多移轉予買受人 面積之損失，本屬買、賣雙方互相找補或不當得利之問題。 然出賣人即再審原告既未依不當得利之法律關係，向買受人 即再審被告乙○○就此部分之土地5.11坪為請求前，尚難認 再審原告有此部分之損失，則再審原告自難依債務不履行之 法律關係向甲○○請求此部分之損害賠償。又查系爭建物背 立突出物22.2平方公尺部分，既已因增建廚房而無法看出， 且增建部分復在再審被告乙○○所可自行使用之範圍內，則 應屬再審原告可否向再審被告乙○○請求不當得利之問題， 再審原告在本件既未對再審被告乙○○就此部分為請求，尚 難認再審原告有此部分之損失，則再審原告亦難依債務不履 行之法律關係，向再審被告甲○○請求此部分之損害賠償。 綜上，原確定判決駁回再審原告之訴確定在案，此有原確定 判決書及原確定判決卷宗可稽。
參、得心證之理由：
一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發 見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知 有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用 者而言，最高法院32年上字第1247號著有判例。又依民事訴 訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，須 當事人發現之證物，於前訴訟程序未經斟酌，且一經斟酌，
即可受較有利之裁判者為相當，若該證物在前訴訟程序中已 經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據 以提起再審之訴（最高法院79年度台上字第2068號裁判參照 ）。
二、查原確定判決一審（即一審93年度訴字第625號案件），業 依職權向彰化縣田中鎮公所調閱本案使用執照號碼八二田建 字第二三四九號全部卷宗，有調閱函文在該卷可稽（見一審 卷第五八、六二頁），且原確定判決業已加以斟酌，有原確 定判決書事實及理由欄第柒項可證，查原確定判決既就彰化 縣田中鎮公所使用執照號碼八二田建字第二三四九號卷宗， 詳加審酌，則該卷宗顯非民事訴訟法第四百九十六條第一項 第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物， 是再審原告執此卷宗證物，聲請再審，顯無理由。又查再審 原告固提出前開再審原告與再審被告乙○○間之電話錄音證 物，然查，再審原告聲稱該錄音帶錄製至今12年有餘，且居 住地方更換多處，一時尋覓不及，致未能於前訴訟程序中提 出云云，已難輕信。且綜觀上開錄音譯文，再審被告乙○○ 部分，應係推諉應付之詞，縱經斟酌，亦不能受較有利之裁 判自不符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再 審事由。
肆、綜上所述，再審原告主張原確定判決，有民事訴訟法第四百 九十六條第一項第十三款規定「當事人發見未經斟酌之證物 或得使用該證物」之再審理由，顯無理由，應予駁回，並不 經言詞辯論為之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
陸、據上論結，本件再審之訴顯無理由，並不經言詞辯論為之， 依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主 文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日 民事第一庭審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育德
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日 Ｈ