臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第4號
上 訴 人
即反訴原告 乙○○
訴訟代理人 方文獻律師
被 上訴人
即反訴被告 甲○○
訴訟代理人 蔡瑞煙律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國94年11月15
日臺灣臺中地方法院94年度訴字第995號第一審判決提起上訴及
反訴，本院於民國95年4月19言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及反訴均駁回。
上訴及反訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有 下列各款情形之一者，不在此限：．．．二、就同一訴訟標 的有提起反訴之利益者。」，民事訴訟法第446條第2項第2 款定有明文。本件被上訴人起訴主張其以上訴人為債權人， 被上訴人為債務人兼義務人，於坐落台中市○○區○○段 1054地號土地設定新台幣（下同）150萬元之抵押權與上訴 人，上開抵押權所擔保之債權150萬元業已清償，爰請求上 訴人塗銷上開抵押權等語。上訴人則以上開抵押權係擔保被 上訴人向上訴人借款1,913,790元之債權，被上訴人僅清償 其中之150萬元，餘額413,790元尚未清償，自不應塗銷等語 ，上開抵押權所擔保之債權金額為何自為本件爭點，如上訴 人能證明本件債權金額為1,913,790元，則就尚未獲償之 413,790元部分，被上訴人即負有返還義務，是上訴人提起 反訴請求被上訴人返還上開413,790元，即有反訴之利益， 應予准許。被上訴人抗辯本件反訴妨礙訴訟終結及影響被上 訴人審級利益，其不予同意，核無可採，先予敍明。乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：
㈠、本訴部分：⑴原判決均廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回 。
㈡、反訴部分：反訴被告應給付反訴原告413,790元及反訴狀繕 本送達之翌日起至清償之止按年息百分之5計算之利息。二、被上訴人方面：
㈠、本訴部分：上訴駁回。
㈡、反訴部分：反訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國92年7月23日與上訴人 簽定不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定以 10,587,500元之價格，購買上訴人所有坐落臺中市○○區○ ○段1054地號土地一筆，面積1000平方公尺（下稱系爭土地 ），被上訴人業已付清全部價款，並於92年10月9日辦妥產 權移轉登記。又系爭契約第9條原約定有關土地增值稅「由 賣方（上訴人）申請農業使用證明辦理農免移轉土地」，嗣 經兩造同意改為繳納土地增值稅辦理移轉，並議定應納土地 增值稅1,913,790元，由被上訴人分擔150萬元，其餘 413,790元，則由上訴人負責繳納。被上訴人應分擔繳納之 150萬元土地增值稅，被上訴人業已交付發票人喬鑫建材有 限公司（下稱喬鑫公司），付款人聯信商業銀行公益簡易型 分行，票面金額合計150萬元，如附表所示支票十二紙與上 訴人，並以上訴人為權利人，被上訴人為債務人兼義務人， 於92年10月31日將系爭土地設定150萬元第二順位普通抵押 權（利息及遲延利息均無，下稱系爭抵押權）與上訴人。上 訴人業已提示並兌現如附表所示支票，系爭抵押權所擔保之 債權，已因被上訴人清償而全部消滅，上訴人依約即應塗銷 系爭抵押權，迭經被上訴人催告，上訴人均置之不理，爰基 於民法第767條中段所有權妨害除去請求權，求為命上訴人 應將系爭土地所有權全部由台中市中興地政事務所以92年空 白字第426350號收件，於92年11月12日登記，所設定之權利 價值150萬抵押權登記予以塗銷之判決。
㈡、在本院補充：
⒈本訴部分：
⑴本件系爭土地買賣之土地增值稅，原約定由上訴人（賣方） 申請農業使用證明辦理農免移轉土地，嗣兩造同意改為繳納 土地增值稅方式辦理移轉，應納土地增值稅總額為 1,913,790元，則由被上訴人（買方）分擔150萬元，其餘 413,790元由上訴人自行負擔。上訴人是於92年10月7日繳清 全部應納土地增值稅，被上訴人則於繳納前一日（即92年10 月6日），將分擔繳納之150萬元開立十二紙支票，分期自93 年1月31日起至93年12月31日止按月給付；同時為擔保上開 債務清償，遂再就系爭買賣之土地，以上訴人為權利人，被 上訴人為債務人兼義務人，設定150萬元「普通抵押權」， 有附卷土地登記申請書、抵押權設定契約書可稽（見原審原 証六），合先敘明。
⑵次按，「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押
權人僅能依設定登記之內容行使權利」、「抵押權所擔保之 債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記， 始生物權之效力」（最高法院72年度台上字第2432號、84年 度台上字第1976號判例）。而依卷附土地登記謄本、土地登 記申請書及抵押權設定契約書記載，系爭抵押權所擔保權利 總額「新台幣一百五十萬元」、債務清償日期「民國93年12 月31日」、權利存續期間「自民國92年10月31日起至民國93 年12月31日止」，足徵系爭抵押權為普通抵押權，並非最高 限額抵押權；且該抵押權所擔保之債權，即為92年10月6日 （增值稅繳納前一日）被上訴人所簽發之總額150萬元之12 紙支票債務，與其他債務無關，此由上訴人立具於92年10月 6日收到該12紙支票，金額合計150萬元，以及最後一張支票 發票日（清償日）為93年12月31日，與系爭抵押權約定之債 務總額、清償日期均相符等情，即足資證明。
⑶本件系爭普通抵押權所擔保之150萬元債權，被上訴人已如 期清償，為上訴人所不爭執，故不論兩造就系爭土地增值稅 應由何人負擔有無約定，系爭普通抵押權所擔保之債務，既 經清償，該抵押權即失所附麗，原審判准被上訴人依民法第 767條規定，請求上訴人塗銷抵押權設定登記，自屬合法有 據，上訴人之上訴顯無理由。
⒉反訴部分：
⑴本件上訴人於上訴審第二次開庭時，始提出反訴請求，除因 妨礙訴訟終結及影響被上訴人（反訴被告）審級利益，被上 訴人無法同意外；本件反訴並不符合民事訴訟法第446條第2 項所設3款特別規定，依法亦不應允許；惟倘鈞院於程序上 准許上訴人提起反訴，被上訴人就反訴部分之答辯理由如後 。
⑵按土地增值稅之納稅義務人為「原所有權人」，土地稅法第 5條第1項第1款定有明文；本件兩造原約定「本土地增值稅 雙方同意依政府公告現值申報其增值稅額由乙方（賣方）申 請農業使用證明辦理農免移轉土地」，有不動產買賣契約書 第9條約定內容可憑。嗣反訴原告擔心土地移轉後，發生違 規使用受罰情事，始要求以繳納土地增值稅方式辦理移轉， 並要求反訴被告分擔應納土地增值稅中之150萬元。 ⑶反訴被告經營喬鑫建材有限公司，絕非反訴原告所言無力負 擔土地增值稅，實因增值稅原本即應由反訴原告繳納，而因 其要求反訴被告分擔，始約定反訴被告應分擔部分，由反訴 被告開立12紙支票，按月分期支付給反訴原告；並以買賣土 地設定系爭150萬元第二順位普通抵押權，用以擔保上開支 票之兌付，並非反訴被告向反訴原告借款繳納應分擔之土地
增值稅。
⑷又兩造契約明文約定：「本土地增值稅．．由乙方（賣方申 請農業使用證明辦理農免移轉土地）」、「土地分割費及塗 銷費用均由乙方（賣方）自行負擔」（見不動產買賣契約第 九條及附註一），絕無「出賣人有說土地是賣清的」或「兩 造有約定土地增值稅由買方負擔」等情；原審証人楊增築為 反訴原告友人、陳秋煖則為多年來為反訴原告辦理土地買賣 之代書，其等證詞偏頗不實，且與契約明示文義不符（如約 定賣清或土地增值稅由買方負擔，何以契約訂明由賣方申請 農業使用證明辦理農免移轉土地，並負擔土地分割費用及塗 銷費用），顯無足採；更遑論原審證人陳秋煖為專業土地代 書，復為反訴原告舊識，如有不同於法律規定之增值稅負擔 約定，自不可能疏未記載於買賣契約書。
⑸再，兩造是由承辦代書陳秋煖見證下交付該12紙金額合計 150萬元之支票，並由陳秋煖代擬收據，由反訴原告親自簽 名後交給反訴被告收執，隨後並委由陳秋煖辦理系爭新台幣 150萬元普通抵押權登記；衡諸常情，若反訴被告應負擔繳 納金額之土地增值稅為1,913,790元，則豈有可能反訴原告 僅收受前開150萬元之支票，或於辦理系爭抵押權登記時， 僅要求反訴被告設定抵押債權150萬元之理，足證兩造嗣後 議定土地增值稅由反訴被告分擔150萬元，其餘413,790元， 則由反訴原告負責繳納，並無反訴被告向反訴原告借款之情 事，反訴原告依消費借貸之法律關係，請求返還借款 413,790元，實屬無理。
二、上訴人則以：
㈠、兩造於系爭契約第9條約定：「．．．本土地增值稅双方同 意依政府公告現值申報其增值稅額由乙方（即上訴人）申請 農業使用證明辦理農免移轉土地」，及附註二：「乙方辦理 農業使用證明移轉土地，倘若日後因甲方（即被上訴人）之 事由發生罰責之事與乙方無關。」，足見兩造本約定上訴人 不用負擔土地增值稅（若要繳納土地增值稅則由被上訴人負 擔），而由上訴人申請農業使用證明辦理農免移轉土地，該 土地自應在移轉之後仍供農用甚明。惟被上訴人簽定契約後 ，無欲就系爭土地再供農用，且又無力繳納土地增值稅款 1,913,790元，乃向上訴人借款並由上訴人予以繳納，被上 訴人並為擔保該債務而就系爭土地設定系爭抵押權以供擔保 ，今被上訴人僅給付土地增值稅150萬元，尚有413,790元未 見給付，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記為無理由等語， 資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：
⒈本訴部份：
⑴兩造於92年7月23日簽訂不動買賣契約書，並約定土地增值 稅由被上訴人負擔，茲詳述之：
①按「作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不課 徵土地增值稅。作農業使用之耕地依第33條及第34條規定 移轉與農民團體、農業企業機構及農業試驗研究機構時， 其符合產業發展需要、一定規模或其他條件，經直轄市、 縣（市）主管機關同意者，得申請不課徵土地增值稅。前 二項不課徵土地增值稅之土地承受人於其具有土地所有權 之期間內，曾經有關機關查獲該土地未作農業使用且未在 有關機關所令期限內恢復作農業使用，或雖在有關機關所 令期限內已恢復作農業使用而再有未作農業使用情事者， 於再移轉時應課徵土地增值稅。前項所定土地承受人有未 作農業使用之情事，於配偶間相互贈與之情形，應合併計 算。」、「依第三十一條規定申請耕地所有權移轉登記者 ，應檢具農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用 管制規定證明書，向該管土地登記機關辦理。依前二條規 定申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者 ，應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機 關辦理。農業用地作農業使用之認定標準、前二項之農業 用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明 書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主 管機關會商有關機關定之。」農業發展條例第三十七條、 三十九條定有明文，是農地移轉予自然人依然作農業使用 時，得檢具農業用地作農業使用證明書申請不課徵土地增 值稅。惟於日後若經有關機關查獲該土地未作農業使用且 未在有關機關所令期限內恢復作農業使用，或雖在有關機 關所令期限內已恢復作農業使用而再有未作農業使用情事 者，於再移轉時應課徵土地增值稅，並應合併計算。 ②經查，兩造於不動買賣契約書第九條約定：「．．．本土 地增值稅雙方同意依政府公告現值申報其增值稅額由乙方 （即被告）申請農業使用證明辦理農免移轉土地」，及附 註二：「乙方辦理農業使用證明移轉土地，倘若日後因甲 方（即原告）之事由發生罰責之事與乙方無關。」，是由 上開之約定足見兩造本約定上訴人不用負擔土地增值稅（ 若要繳納土地增值稅則由被上訴人負擔），而由上訴人申 請農業使用證明辦理農免移轉土地，該土地自應在移轉之 後仍供農用甚明。
③此並有本件不動產買賣之代書陳秋煖、見證人楊增築在原 審供證稱略以：「（法官問證人楊增築：兩造訂約時有無
約定土地增值稅由何人負擔？）證人楊增築答：出賣人有 說土地是賣清的，我猜應該是指稅金方面是由買方處理。 」、「（法官問證人陳秋煖：兩造訂約時有無約定土地增 值稅由何人負擔？）證人陳秋煖答：出賣人說土地是賣清 的，兩造有約定土地增值稅由買方負擔，因為我是代書， 契約是我做的。」（見原審94年8月9日言詞辯論筆錄）， 足見土地增值稅係應被上訴人負擔之事實。
④則，參諸上揭之法律規定及兩造契約之約定，足見若土地 未作農業使用，該土地增值稅即由被上訴人負擔之事實甚 為明確。
⑵因被上訴人無力負擔土地增值稅1,913,790元，乃向上訴人 借款，並由上訴人於92年10月7日繳清稅款，此有上訴人台 中市農會活期存款存摺可證，被上訴人雖不否認有向上訴人 借款並設定抵押權供擔保之事實，惟僅承認借款150萬元， 另413,790元卻辯稱係與上訴人有協議而由上訴人負擔云云 。惟查：
①按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 。」民事訴訟法第277條定有明文，及「民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求。」、「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當 之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然 駁回原告之請求。」、「請求履行債務之訴，除被告自認 原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張 此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於 其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原 則。」最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號、 43年台上字第377號判例可資參酌。因被上訴人在原審主 張土地增值稅1,913,790元，由被上訴人分擔150萬元，上 訴人分擔413,790元之情事，此為對被上訴人有利之關鍵 事實，並為上訴人所否認，則依舉證責任分配之原則，被 上訴人就其主張即應負證明之責，惟原審未令其舉證，即 遽認被上訴人主張為真實，並為上訴人不利之判決，顯有 違舉證原則，誠難令人心服。
②再查，因上訴人本身務農個性樸拙，教育程度低僅國小畢 業，故被上訴人無力負擔土地增值稅1,913,790元，乃向 上訴人借款，且在當時買賣雙方交易融洽，因被上訴人願 設定150元之抵押權，上訴人不疑有他乃予以同意並收受
共150萬元之十二紙支票，並簽立收據為憑，詎知，被上 訴人竟以此據主張上訴人曾與之協議就土地增值稅 1,913,790元，由被上訴人負擔150萬元，餘413,790元則 由上訴人負擔，但以簽約當時被上訴人既已願負擔全部土 地增值稅，則豈有反而在契約簽立後上訴人又自行願負擔 部份土地增值稅之理？此舉顯有違常情，又為上訴人所否 認．依法被上訴人自應就上開協議負舉證責任。且兩造在 交付支票時既立有收據之書面，且又為代書陳秋煖所撰寫 ，觀其內載就支票內容記載甚為明細，但卻僅載明上訴人 收到被上訴人支票十二紙之意旨而已，並無其他約定分擔 稅款之記載，則依常理而論，在當時若既有協議分擔土地 增值稅，則何以在當時未在該收據書面載明？顯與代書專 業習慣及常情不符，是被上訴人以曾交付150元支票並設 定抵押權等情事主張兩造曾「協議」就土地增值稅 1,913,790元，由被上訴人負擔150萬元，餘413,790元則 由上訴人負擔，其事證及主張顯非可採。再者，審視抵押 權設定申請書及收據均係證人陳秋煖所辦理，則若有兩造 協議土地增值稅1,913,790元，由被上訴人負擔150萬元， 餘413,790元則由上訴人負擔之情事，該證人必知之甚詳 ，惟證人並無兩造協議分擔土地增值稅之供述，是足見被 上訴人主張協議分擔之事顯為子虛烏有之事甚明。 ⑶被上訴人顯有向上訴人借款繳納土地增值稅之事實，茲檢具 事證詳述之：
①上訴人92年10月7日以在台中市農會存款繳納土地增值稅 1,913,790元，有存摺可證），並為被上訴人之律師函所 「自認」略以：「前開應繳納之土地增值稅總額，乙○○ 已於九十二年十月七日繳清，其中應由本人分擔部份，則 於同年十月六日由本人交付聯信商業銀行公益簡易型分行 支票十二紙，自九十三年一月三十一日起至九十三年十二 月三十一日止按月給付；上開債權並以乙○○為權利人， 本人為債務人兼義務人，以承購取得之土地設定新台幣一 百五十萬元普通抵押權擔保清償。」。
②雖被上訴人否認借款，惟如上述，被上訴人若未借款，則 何以開立支票用以清償？所清償者又何債務？且又為何設 定抵押權擔保債務？所擔保者又為何債務？顯見被上訴人 主張不實。
③被上訴人有向上訴人借款繳納土地增值稅之情事，惟則何 以不敢承認？卻主張兩造協議分擔土地增值稅，但又無法 就協議分擔之事實舉證以實其說？足見不實。
④綜上，既有被上訴人向上訴人借款繳納土地增值稅之事實
，且上訴人亦實際繳付1,913,790元之全部土地增值稅， 則所借款項應為1,913,790元無誤，以支票及抵押權均僅 供擔保清償之性質而言，其所擔保清償之債權不當然即為 實際債權，或多或少之情形所在多有，是本件借款 1,913,790元並不因被上訴人所交付僅為150萬元之支票或 設定少於實際借款之抵押權而有所不同。
⑷綜上所述，兩造約定土地增值稅由被上訴人負擔，惟被上 訴人因無力負擔土地增值稅1,913,790元，而向上訴人借款 並設定抵押權以供擔保，是在該借款未全部清償前，被上 訴人實無請求塗銷抵押權之理由，原審就此認事用法顯有 違誤，而有廢棄之理由
⒉反訴部份：
⑴按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款 情形之一者，不在此限︰一、於某法律關係之成立與否有 爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關 係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就 主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。」 ，民事訴訟法第446條第2項定有明文，其立法意旨略以： 「本條第二項有關得在第二審提起反訴之規定，其第一款 至第三款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內 ，對於當事人而言，並無須再花費勞力、時間及費用蒐集 訴訟資料，對當事人間糾紛之一次解決及訴訟經濟而言， 當有助益。」，可資參酌。
⑵次按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還， 貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」，民 法第478條定有明文，如上述，兩造約定土地增值稅由反訴 被告（即被上訴人）負擔，惟反訴被告因無力負擔土地增 值稅1,913,790元，乃向反訴原告借款予以繳納，然僅清償 150萬元，餘款413,790元尚未清償。三、經查，被上訴人主張其於92年7月23日與上訴人簽定系爭契 約，約定以10,587,500元向上訴人購買系爭土地，被上訴人 已付清買賣價款，並於92年10月9日辦妥所有權移轉登記， 系爭契約第9條原約定有關土地增值稅部分，由上訴人申請 農業使用證明辦理免徵土地增值稅，因無法未能辦理免稅， 兩造乃同意於繳納土地增值稅1,913,790元後，辦理所有權 移轉登記，被上訴人並簽發如附表所示支票12張交付上訴人 ，並以上訴人為權利人，被上訴人為債務人兼義務人，於系 爭土地上設定系爭抵押權，上開土地增值稅業經上訴人全額 繳納，附表所示支票12張，亦經上訴人提示並均兌現之事實
，已據被上訴人提出系爭契約、系爭土地第二類登記膽本、 系爭抵押權登記申請書及抵押權設定契約書、附表所示支票 及收據、土地增值稅繳款書等件影本附在原審卷為證（見原 審卷第9-39頁），且為上訴人所不爭，此部分事實，堪信為 真實。至被上訴人主張兩造約定上開土地增值稅1,913,790 元，由被上訴人分擔150萬元，其餘之413,790元則由上訴人 負責繳納，附表所示之支票既已全部兌現，則系爭抵押權所 擔保之債權即已全部消滅，上訴人即應塗銷系爭抵押權等情 ，則為上訴人否認，並辯稱兩造約定由被上訴人負擔全部之 土地增值稅1,913,790元，因被上訴人無力繳納，乃向上訴 人借款繳納，並簽發如附表所示支票及設定系爭抵押權以供 擔保，被上訴人既僅清償150萬元，尚欠413,790元，系爭抵 押權所擔保之債權既未消滅，上訴人自不應塗銷系爭抵押權 ，被上訴人並應返還欠款413,790元等語。是本件爭點為： ⑴本訴部分：系爭抵押權所擔保之債權額為何？被上訴人請 求塗銷系爭抵押權是否有理由？㈡反訴部分：上訴人主張 被上訴人尚積欠其借款413,790元並請求返還，是否有理 由？經查：
㈠、本訴部分：按抵押權為擔保物權，為擔保主債權而存在，為 從屬於主債權之權利，倘所擔保之債權因全部清償而消滅， 則抵押權亦隨之而消滅。再按「抵押權為不動產物權，非經 登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利 」（最高法院72年度台上字第2432號判例參照），再「抵押 權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債 權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登 記內容行使其權利。」（最高法院84年度台上字第1570號裁 判參照）。經查，依土地登記簿謄本、系爭土地抵押權設定 契約書之記載，系爭抵押權所擔保之債權為150萬元及按每 百元每日利息8分計算之違約金一節，有前開土地抵押權設 定契約書影本及土地登記簿謄本各一份為證（見原審卷第17 、34頁），被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為150萬 元為真。上訴人辯稱系爭抵押權所擔保之債權金額為 1,913,790元，與上開登記內容不符，其超過登記金額部分 即413,790元部分自非系爭抵押權效力所及。再查，系爭抵 押權擔保之150萬元業經被上訴人全數清償完畢一節，為兩 造所不爭，已如前述，揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之 債權既已因全部清償而消滅，系爭抵押權亦隨之而消滅，被 上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權，自屬有據。㈡、反訴部分：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。按本件上訴人主 張被上訴人因無力繳納上開土地增值稅1,913,790元，因而 向其借款1,913,790元，並就其中之150萬元簽發如附表所示 之支票，及設定系爭抵押權，惟被上訴人僅清償其中之150 萬元，餘款413,790元尚未清償等語，則為被上訴人否認， 並辯稱兩造約定上開土地增值稅1,913,790元其中之150萬元 由被上訴人負擔，餘額413,790元則由上訴人負擔，被上訴 人並未向上訴人借貸413,790元等語，揆諸前開法條規定， 上訴人主張被上訴人向其借貸413,790元之事實既為被上訴 人否認，上訴人自應就被上訴人有向其借款413,790元且尚 未清償之事實負舉證責任。是本件應先審究上開土地增值稅 究應由何造繳納？
⒉按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」（最高法院17年 上字第1118號判例參照）。經查，兩造就系爭土地之土地增 值稅事宜，係約定於系爭契約第9條後段：「本土地增值稅 双方同意依政府公告現值申報其增值稅額由乙方（即上訴人 ）申請農業使用證明辦理農免移轉土地」，附註二約定：「 乙方（即上訴人）辦理農業使用證明移轉土地，倘若日後因 甲方（即被上訴人）之事由發生罰責之事與乙方無關。」等 語，足認兩造簽訂系爭契約時並非約定土地增值稅應由被上 訴人全額負擔，而係約定應由上訴人申請農業使用證明辦理 農免移轉土地，上訴人辯稱兩造約定土地增值稅應由被上訴 人全額負擔，自無可採。至證人即為兩造辦理買賣系爭土地 所有權移轉登記手續之代書陳秋煖雖在原審結證稱：「（問 ：兩造訂約時有無約定土地增值稅由何人負擔？）出賣人說 土地是賣清的，兩造有約定土地增值稅由買方負擔，因為我 是代書，契約是我做的。」等語（見原審卷第77、78頁）， 核與系爭契約文字內容不符，上訴人復未能舉他證證明兩造 確有約定上開土地增值稅1,913,790元全數由被上訴人繳納 之事實，自難僅據證人陳秋煖之證詞即認兩造已約定上開土 地增值稅1,913,790元全數由被上訴人負擔。另證人楊增築 在原審係結證稱：「（問：兩造訂約時有無約定土地增值稅 由何人負擔？）出賣人有說土地是賣清的，我猜應該是指稅 金方面是由買方處理。」等語，惟其同時亦證稱於92年10月 6日兩造交付支票時其並未在場等語（見原審卷第77頁）， 是以證人雖證稱上訴人於訂約時有說要賣清的，惟關於稅金 應由被上訴人處理一節則為其個人猜測之詞，且其在兩造簽 收附表所示支票當時復未在場，自難據其證詞為有利上訴人
之證據。再兩造於簽訂系爭契約之初既僅就上訴人應申請農 業使用證明以辦理農免移轉土地為約定，足認兩造於訂約時 係預期系爭土地之增值稅免予繳納，是嗣後因上訴人未能申 請以農免方式移轉土地，兩造就土地增值稅應如何繳納事宜 自會再予協商始符常理，惟因兩造嗣後並未將其協商結果載 明於系爭契約，自無法從系爭契約之記載究明，而應由兩造 辦理系爭土地所有權移轉登記及繳納土地增值稅之過程以判 斷。經查，兩造係於92年7月23日簽訂系爭契約（公契日期 則為同年8月18日），92年9月2日向台中市稅捐稽徵處申報 土地增值稅，土地增值稅應繳納期間為92年9月12日至同年 10月11日止一節，有台中市稅捐稽徵處土地增值稅影本一份 在原審卷可稽（見原審卷第18頁），被上訴人嗣於92年10月 6日簽發金額合計為150萬元如附表所示支票12張交付上訴人 收受，上訴人則於同日在代書陳秋煖擬具之收據上簽名蓋章 後交予被上訴人收執，上訴人隨即於翌日即92年10月7日以 其所有之台中市農會0000000000000活期存款帳戶存款繳納 土地增值稅1,913,790元，系爭土地亦於92年10月9日移轉所 有權登記為被上訴人名義，嗣被上訴人於92年10月22日以系 爭土地為訴外人臺灣新竹商業銀行股份有限公司設定地上權 及本金為720萬元之最高限額抵押權（第一順位），被上訴 人並於92年10月28日支付買賣尾款5,877,500元予上訴人， 再於92年11月12日為上訴人設定本金為150萬元之系爭抵押 權（第二順位）等情，有系爭契約書、土地登記簿謄本、台 中市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、收據、支票、土地登記 申請書、土地抵押權設定契約書、印鑑證明、上訴人所有之 台中市農會0000000000000帳號活基存款存摺等件影本在原 審卷為證（見原審卷第9-36、第58頁），由上開過程得知， 上訴人係於被上訴人簽發如附表所示支票金額合計為150萬 元支票12張後，始繳納上開土地增值稅，並於系爭土地移轉 登記為被上訴人名義及向銀行辦理貸款支付尾款後，再為上 訴人設定債權額為150萬元之系爭抵押權，足認兩造係於如 何繳納土地增值稅已達成共識，上訴人並取得相當保障（12 張支票）後，始由上訴人先行繳納土地增值稅，其過程之慎 重自不待言，亦足認上訴人如未取得足額之保障亦不可能繳 納上開稅款，再參以被上訴人簽發如附表所示支票金額合計 為150萬元、及系爭抵押權所擔保之債權亦為150萬元，均與 被上訴人主張兩造約定其應繳納之土地增值稅額為150萬元 相符等情，自堪信被上訴人主張為真。上訴人辯稱兩造約定 上開土地增值稅1,913,790應由被上訴人全額負擔繳納，惟 與上開被上訴人提供擔保之金額並不相符。且如兩造係約定
應由被上訴人全數繳納，上訴人豈有不要求被上訴人簽發足 額即1,913,790元之支票及設定足額即債權金額為1,913,790 元抵押權之理，上訴人辯稱因其僅小學畢業，兩造買賣當時 氣氛融洽，因此僅就其中之150萬元部分簽發支票及設定抵 押權等語，不符常情，自無可採。兩造既約定土地增值稅由 被上訴人負擔150萬元，餘額413,790元由上訴人負擔，被上 訴人即無向上訴人借貸413,790元繳納此部分土地增值稅之 必要，此外，上訴人復未能舉他證證明被上訴人有向其借款 413,790元未還之事實，是上訴人提起反訴，請求被上訴人 給付其欠款413,790元本息，自屬無據。四、綜上所述，本件系爭抵押權所擔保之主債權150萬元因被上 訴人已全部清償而消滅，系爭抵押權亦隨之而消滅，被上訴 人自得請求塗銷系爭抵押權，另上訴人未能證明被上訴人有 向其借款413,790元未還之事實，既如前述，從而，被上訴 人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據，應予准 許，原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人 反訴請求被上訴人應給付413,790元本息，為無理由，亦應 駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日 民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日 Ｂ
附表
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│編號│ 發票日 │票面金額│ 支票號碼 │
│ │ (民國) │(新臺幣)│ │
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│ １ │93.01.31│125000元│LAC0000000│
│ ２ │93.02.31│125000元│LAC0000000│
│ ３ │93.03.31│125000元│LAC0000000│
│ ４ │93.04.31│125000元│LAC0000000│
│ ５ │93.05.31│125000元│LAC0000000│
│ ６ │93.06.31│125000元│LAC0000000│
│ ７ │93.07.31│125000元│LAC0000000│
│ ８ │93.08.31│125000元│LAC0000000│
│ ９ │93.09.31│125000元│LAC0000000│
│ │93.10.31│125000元│LAC0000000│
│ │93.11.31│125000元│LAC0000000│
│ │93.12.31│125000元│LAC0000000│
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