臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第383號
上 訴 人 元農企業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 葉涵德律師
被 上訴人 丙○○（原名李進汶）
被 上訴人 丁○○（原名蘇富柏）
兼上 一 人
訴訟代理人 乙○○
號4樓之17
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國94年10月14日臺灣
臺中地方法院94年度訴字第1250號第一審判決提起上訴，本院於
民國95年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，不在此 限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。 但有下列各款情形之一者，不在此限。．．三、擴張或減縮 應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第3款定有明文。本件上訴人之起訴聲明：「被 告應給付原告新台幣（下同）1,622,990元及自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息 。」，上訴時，就被上訴人之共同給付責任及利息部分，擴 張請求為：「被上訴人應連帶給付上訴人1,622,990元及自 起訴之日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。」 ，嗣再於95年5月3日在本院言詞辯論期日減縮利息之請求為 ：「自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止 按年息百分之5計算之利息」，核屬前開法條規定聲明之擴 張、減縮應受判決事項聲明，依上開規定，自無須得被上訴 人之同意，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面: ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人 1,622,990元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日 起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告假執行。
貳、事實及理由部分：
一、上訴人起訴主張：
㈠、上訴人於民國91年11月16日聘僱訴外人鄭仁宗為業務員擔任 飼料銷售推廣之工作，鄭仁宗於91年12月底至92年1月初向 上訴人提議，如購買蝦車從事泰國蝦買賣，將有助於上訴人 銷售飼料業務推廣，於92年1月間乃到台中拜訪鄭仁宗之老 友即訴外人李順東，上訴人法定代理人甲○○、鄭仁宗、李 順東因而討論如何設立一新的獨立公司、及由新公司向上訴 人購回蝦車、利潤分配、營運管理等議題，惟上訴人擬稿協 議後，未獲前開三方面同意簽名，因此未成立新公司。92年 3月15日上訴人購買蝦車，並在鄭仁宗提議下，先行運作二 週，視營運結果再決定經營方式，李順東方面則由其子即被 上訴人丙○○、丙○○之朋友即被上訴人蘇富柏、乙○○等 三人擔任業務代表，負責在台中地區推擴業務。惟因經驗不 足，自92年3月15日起至同年月31日止二週營運之結果，受 到蝦源嚴重缺乏、售蝦利潤低於預期及鄭仁宗所帳目不清等 因素影響，竟虧損30多萬元，上訴人於92年4月1日起即要求 鄭仁宗移交帳目，並收回蝦子銷售業務之管理權，由上訴人 自行管理，並於同日規定由上訴人之司機向釣蝦場負責收款 ，鄭仁宗於92年4月26日離職時因無法辦理帳目交接並涉及 業務侵占，乃於當日同意就未交接帳目，簽發票面金額為21 萬元之本票作為賠償。92年3月15日蝦車營運初期，被上訴 人丙○○提議以抽佣金方式替代利潤分配，即以200斤至300 斤每斤抽10元，每加百斤再多5元方式抽佣金，但上訴人以 泰國蝦毛利每斤只有10元，何能支付如此高額佣金為由，並 未達成協議。嗣李順東於92年4月10日協同被上訴人丙○○ 等三人至屏東潮州上訴人公司，談及泰國蝦貨源嚴重缺乏及 蝦車虧損等營運問題，欲結束蝦車營運，上訴人因購買蝦車 已投資150多萬元，不繼續經營即有立即虧損，乃提議溯及 自92年3月15日起支付被上訴人三人每月10萬元薪資，由上 訴人聘僱被上訴人三人為上訴人中部地區之銷售活蝦業務代 表，此提議為被上訴人三人接受，兩造間之僱傭關係因92年 4月10日之約定而溯及自92年3月15日起成立。嗣至92年7月 底止，上訴人蝦車部門累積虧損達80多萬元，而每年10月以 後之淡季即將來臨，上訴人公司法定代理人甲○○乃於92年 8月中旬前往台中與被上訴人三人聚餐，並向被上訴人三人 表示有意於92年12月底停止蝦車營運，當時距年底尚有4個 多月，被上訴人如欲繼續從事相同業務，須另覓其他蝦車及 新的方式，因此引起被上訴人三人不滿，乃於92年8月25日 前後利用其三人與台中地區六家釣蝦場業務熟識之便，向該
六家釣蝦場稱收款方式有變，由其三人向該釣蝦場收款 1,198,680元，並占為己有，更於之後不詳日期陸續向各釣 蝦場收取424,310元，占為己有，合計被上訴人業務侵占款 項達1,622,990元（下稱系爭貨款），上訴人公司送貨人員 發現於92年8月25日釣蝦場之貨款已遭被上訴人收走時，即 停止下貨，被上訴人竟以恐嚇方式威嚇上訴人下貨。兩造既 於92年4月10日約定，由上訴人溯及自同年3月15日起聘僱被 上訴人三人為台中地區之業務推擴人員，上訴人並分別於92 年4月11日、5月5日、6月5日、7月4日、8月5日，以每月10 萬元為標準，扣除被上訴人三人預支現金或自行購買之蝦款 後，將餘額31,200元、87,150元、91,630元、98,910元、 96,010元，匯入被上訴人指定之李健煌設於合作金庫建成分 行，帳號為00000000 00000號帳戶，被上訴人竟自行收取系 爭貨款，並侵占入己，爰依民法第184條第1項侵權行為損害 賠償請求權，求為判決命被上訴人應連帶給付1,622,990元 ，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日 止按年息百分之5計算利息，及供擔保宣告假執行之判決。㈡、在本院補充陳述：書面契約及勞健保等並非僱傭關係之必要 條件，原審僅據刑事不起訴處分為民事判決之依據，惟刑事 案件經二次再議，目前尚終結，原審判決值得商榷。再檢察 官於偵查中漠視上訴人之聲請事項，態度偏袒，對於證人即 新樂園釣蝦場之謝文棧證稱未吃過飯、及證人葡京東東釣蝦 場之鄭錫和證稱吃飯只有一、二次，每次一、二千元等語， 足以證明被上訴人辯稱上訴人每月匯款10萬元是公關費等語 不實之證詞，未予引述，令人遺憾。另被上訴人丙○○於94 年12月15日在鈞院行準備程序中，已自認將最後一筆蝦子貨 款1,622,990元扣下來當作利潤，其餘被上訴人亦均無異議 ，是被上訴人已有收到上開蝦款無訛。被上訴人雖辯稱係扣 下來當作利潤或佣金，惟被上訴人乙○○在鈞院已自承：「 ．．當時有擬草約，但是沒有簽成．．」等語，足證佣金充 其量只是被上訴人單方面之想法或事後之計謀而已，兩造既 無任何契約或協議，被上訴人既未舉證證明，上訴人自無須 負給付佣金之義務。再由被上訴人乙○○、李順東、甲○○ 於92年8月22日晚上之電話錄音記錄，即李順東在電話中之 對話內容：「（你太太（按指甲○○之妻）說：江小姐私底 下把錢收走，現在江小姐人在這裡，她說沒有，所有的帳都 是今天才去收的，而且會交給司機拿回去。」、乙○○在電 話中之對話內容：「王董（指甲○○）我跟你說裡面的帳都 是今天去收的．．．絕對沒有蘇先生去收放在我這邊不交給 人家（按指上訴人）」等語，足證被上訴人所收之貨款原先
均答應要交給上訴人，且從頭到尾並無隻字片語提到利潤分 配問題，及被上訴人要將上開款項扣下或扣下其中部分作為 佣金或利潤，被上訴人既於上開電話談話中承諾要將款項交 予上訴人，其後竟食言全部予以侵占，被上訴人自得請求被 上訴人返還其收取之上開蝦款。
二、被上訴人則以：被上訴人對於有收取貨款1,622,990元之事 實並不否認，惟辯稱其三人並未受僱於上訴人公司，而是上 訴人公司委託被上訴人幫忙賣蝦子，條件是賣500斤以內， 每斤抽10元佣金，賣500至600斤，則以每百斤為單位，再多 抽5元佣金，飼料佣金也是以蝦子的斤兩來計算，被上訴人 將蝦賣給釣蝦場時都是以順東水產行（出資人為丙○○之父 親李順東，未為相關之登記）或是以個人名義去銷售，並未 以上訴人公司名義銷售，故買賣關係並非存在於上訴人與釣 蝦場之間，與上訴人無關，而是存在於被上訴人與釣蝦間， 貨款亦均由被上訴人乙○○向釣蝦場收取，被上訴人曾於收 取貨款後，到屏東與上訴人會算，但因上訴人應支付被上訴 人之佣金都藉故拖延未付，上訴人應支付被上訴人之佣金合 計約200多萬元，被上訴人始於收取最後之貨款1,622,990元 後扣留該款以抵佣金。上訴人匯給被上訴人之款項只有四次 合計40萬元，該款項並非支付被上訴人之薪水，因為每月10 萬元支付三人薪水數目太少，不可能是薪水，而是做為補償 釣蝦場及公關之費用。另出乙○○與甲○○之電話通話時間 超過一個小時，上訴人只提出其中一小段的電話錄音記錄， 不足以證明被上訴人有受僱於上訴人或侵占貨款行為。另上 訴人提起刑事告訴部分，業經台灣台中地方法院檢察署檢（ 下稱台中地檢署）察官為兩次不起訴處分，被上訴人並未侵 占系爭貨款等語，資為抗辯。
三、經查，兩造對於被上訴人有收取系爭貨款之事實，並不爭執 ，堪信為真。至上訴人主張被上訴人係受僱於其公司擔任業 務員，負責推廣台中地區銷售蝦子之業務，上訴人並未授權 其向鈞蝦場收取出售蝦子之貨款，詎被上訴人竟於92年8月 25日前後向釣蝦場收取系爭貨款，並侵占入己，未交付予上 訴人，上訴人自得依民法第184條第1項規定，請求被上訴人 返還系爭貨款等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是 本件爭點為：被上訴人是否有受僱於上訴人？被上訴人收取 系爭貨款是否侵害上訴人之權利？經查：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」，民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人主張被上 訴人受僱於其公司擔任業務員，負責推擴台中地區銷售蝦子 業務等情，既為被上訴人否認，上訴人自應舉證證明之。經
查，上訴人係以兩造於92年4月10日合意溯及自同年3月15日 起成立僱傭關係，上訴人因而分別於92年4月11日、5月5日 、6月5日、7月4日、8月5日，以每月10萬元為標準，扣除被 上訴人三人預支現金或自行購買之蝦款後，將餘額31,200元 、87,150元、91,630元、98,910元、96,010元，匯入被上訴 人指定，李健煌名義之合作金庫建成分行、帳號為00000000 00000號帳戶等情，證明其有每月支付被上訴人薪水及被上 訴人受僱於上訴人之事實，並提出之匯款申請單影本（見原 審卷第123、124頁）為證。惟查，上開匯款業經被上訴人否 認係上訴人支付薪水之用，並辯稱該款係上訴人用來補償釣 蝦場及公關之費用等語。本院斟酌一般人匯款之原因有多端 ，並非僅為支付薪水一途，而上訴人除提出上開匯款證明外 ，並未能提出其支付薪水予被上訴人之扣繳憑單、或上訴人 公司為被上訴人辦理勞健保、或被上訴人因受僱而留存在上 訴人公司之人事資料，以佐證被上訴人係受僱於上訴人及上 開匯款係支付被上訴人薪資之事實，自難僅憑上開匯款單， 即遽認被上訴人係受僱於上訴人。此外，上訴人復未舉證證 明兩造間有於92年4月10日合意成立僱傭關係，上訴人上開 主張，自無可採。
㈡、再查，證人即泰國蝦之買主李俊燦在臺中地檢署偵訊中證稱 略以：伊是冠軍釣蝦場之老闆，伊不認識上訴人，伊做生意 是針對丙○○蘇富柏他們，貨款大約7天到10天收一次，有 時候是司機收，有時候是給丙○○或蘇富柏，看丙○○或蘇 富柏交待要交錢給誰，我們就給誰，亦有將貨款交給乙○○ ，伊有時會向司機反應蝦子的情形，之後丙○○或蘇富柏會 來跟我們協調等語（見本院調閱之臺中地檢署92年度偵字第 20590號偵查卷第140頁），於同上偵查案件發回續行偵查中 證稱略以：是被上訴人三人來推銷蝦子，伊有聽司機說蝦子 是從屏東上來，是順東水產行叫的，每10天算一次帳，都是 交給乙○○，也曾交給司機過，伊並未見過上訴人公司負責 人甲○○等語（見臺中地檢署93年度偵續字第283號偵查卷 第62頁）；證人李元在於上開第20590號案件偵查中證稱略 以：伊是海世界與冠軍釣蝦場之負責人，李俊燦係其現場之 負責人，乙○○有向其收過貨款，伊不認識上訴人公司負責 人甲○○，都是由丙○○、蘇富柏及另一位鄭先生來接洽蝦 子的業務，伊是跟丙○○等人買的，都是打電話到蘇富柏家 裡訂貨，有時候貨款由丙○○他們收，或是司機收，伊不知 丙○○他們與上訴人是何關係，在沒出事前，伊以為司機是 丙○○請的，丙○○的父親也有請我們多多捧場，我主觀上 認為老闆是丙○○，不管訂貨或是收錢的事情，我們都是找
丙○○他們等語（見同上第20590號偵查卷第140正反面）； 證人鄭錫和在同上案件偵查中證稱略以：伊是東東釣蝦場的 負責人，大約是10天結一次帳，剛開始是江玲來收，收了幾 次之後，我們開支票給司機，後來又改成匯款的方式，蝦子 買賣是與丙○○接洽，若有問題也是找丙○○他們，丙○○ 、蘇富柏、乙○○並未說他們是上訴人的員工，伊也不知道 有上訴人公司，伊以為是丙○○他們自己出來做的，92年8 月25日以後，伊仍向丙○○叫貨，不過不是上訴人公司提供 的等語（見同上第20590號偵查卷第141頁反面、第142頁） ，嗣於同上偵查案件發回續行偵查時證稱略以：蘇富柏、乙 ○○及丙○○一起來，都是丙○○與伊談，丙○○說他是順 東水產行的老闆，並未提到上訴人公司，或表示其為上訴人 公司之員工，當時約定由丙○○及乙○○到釣蝦場來收貨款 ，過了一、二個月乙○○就到釣蝦場向其表示貨款交給送貨 的司機等語（見臺中地檢署93年度偵續字第283號偵查卷第 61頁正反面）；證人陳建基在同上案件偵查中證稱略以：伊 是金百利釣蝦場之負責人，買蝦子是朋友介紹找蘇富柏他們 的，叫貨也是跟他們叫等語（見同上第20590號偵查卷第142 頁）；證人謝誠中在同上案件偵查中證稱略以：伊係一元釣 蝦場的負責人，買蝦子的業務是與蘇富柏、丙○○接洽等語 （見同上第20590號偵查卷第142頁）；證人謝文棧在同上偵 查案件發回續行偵查中證稱略以：伊是鹿港新樂園釣蝦場負 責人，伊知道釣蝦場是向順東水產行叫蝦子等語（見同上第 283號偵查卷第61頁反面），綜合上開證人之證詞得知，被 上訴人並非以上訴人公司名義出售蝦子給釣蝦場，且關於接 洽買賣蝦子業務或出問題時，釣蝦場都是找丙○○或蘇富柏 等人處理，釣蝦場均不知有上訴人公司存在，被上訴人有收 過貨款等情，堪信上開蝦子之買賣契約是存在於釣蝦場與被 上訴人間，上訴人並非前揭買賣契約之當事人，是被上訴人 本於其與釣蝦場間之買賣關係，直接向釣蝦場收取貨款，為 其權利之行使，並無侵害上訴人可言。至於被上訴人未自行 收取貨款時，交待釣蝦場直接將貨款交由送貨之司機收受、 或交待釣蝦場以匯款方式支付貨款，應屬被上訴人便宜行事 範圍，並不影響其為買賣契約當事人及有向釣蝦場收取貨款 之權利。另上訴人以被上訴人係其受僱人，未經授權，收受 系爭貨款，並侵占入己為由，向臺中地檢署提出侵占之刑事 告訴，雖尚未終結，然該署檢察官亦同上認定，以本件買賣 關係存在於釣蝦場與被上訴人間，被上訴人並無侵占貨款之 行為，而二度為不起訴處分在案，有該署92年度偵字第2059 0號、93年度偵續字第283號不起訴處分書影本在卷可稽，亦
足供參考。至於兩造間之合作方式究屬何種法律關係，被上 訴人應如何支付上訴人貨款，則屬另一問題，亦並不影響被 上訴人本於其與釣蝦場間之買賣關係向釣蝦場收取貨款之權 利。本件被上訴人三人既未受僱於上訴人公司，且其收取系 爭貨款係行使權利之行為，是上訴人主張被上訴人為其受僱 人，未經其授權向釣蝦場收取系爭貨款，並侵吞入己，侵害 其權利，應返還其收取之系爭貨款，即屬無據。㈢、綜上所述，兩造間並無僱傭關係存在，被上訴人收取系爭貨 款之行為係本於其與釣蝦場之買賣關係所為，且未侵害上訴 人之權利，既如上述。從而，上訴人依民法第184條第1項侵 權行為損害賠償請求權，請求被上訴人返還1,622,990元本 息，自屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核 無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。上訴人另在本院為假執行之聲請，亦失所附 麗，併予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日 民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日 Ｂ
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