臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度醫上易字第3號
上 訴 人 丁○○
樓之5
訴訟代理人 張益隆律師
複 代理人 乙○○
被 上訴人 私立財團法人中國醫藥學院附設醫院
法定代理人 丙○○
被 上訴人 戊○○
前列二人共同
訴訟代理人 陳漢洲律師
前列二人共同
複 代理人 陳嘉宏律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月
29日臺灣臺中地方法院92年度醫字第1號第一審判決提起上訴，
，本院於民國95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
上訴及追加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百 五十五條第一項第三款定有明文；此項規定，於第二審訴訟 程序，亦有適用，同法第四百四十六條第一項亦有明文。 本件上訴人於原審起訴，原請求被上訴人連帶給付上訴人新 台幣（下同）150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息5％計算之利息。嗣上訴本院後，擴張聲明請求被 上訴人應連帶給付上訴人151萬元，及其中150萬元自起訴狀 繕本送達之翌日起，其餘1萬元自上訴理由暨擴張訴之聲明 狀送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利 息；揆諸前開規定，自為法所允許，合先敘明。二、上訴人主張：被上訴人戊○○係被上訴人私立財團法人中國 醫藥大學附設醫院（下稱被上訴人醫院）骨科主治醫師，為 專門從事醫療業務之人員，陳潘桂香（下稱患者）為上訴人 之母，於民國（下同）90年7月間因右大腿股骨骨折至被上 訴人醫院接受治療，惟被上訴人戊○○未先對患者之身體狀 況做詳細評估，且未對患者本人及家屬做手術風險之說明， 復未取得手術同意書，即擅自對患者施行右髕手術，致患者 於手術後昏迷不醒，至90年8月7日死亡，上訴人多次向被上 訴人醫院探詢手術失敗原因，皆未獲得被上訴人醫院給予確 定答覆，而患者僅因大腿股骨骨折接受手術，卻生死亡結果
，則被上訴人戊○○之手術及麻醉方法顯有過失。本件病患 陳潘桂香並非未成年人，於施行手術前亦無不能親自簽具同 意書情形，依現行醫療法第63條第2項規定（即修正前之醫 療法第46條第1項規定），自應由病人本人簽署同意書，始 屬合法。本件係醫療過失事件，被上訴人醫院執有病患陳潘 桂香之診療病歷，該病歷文書屬於與本件訴訟有關事項作成 之文書，依民事訴訟法第344條第1項第5款規定及現行醫療 法第71條規定，被上訴人負有提出該原始病歷資料之義務， 且原審法院亦已裁定命被上訴人提出；戊○○以病歷資料遺 失為由故意不提出，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認 上訴人主張關於病歷文書可證明被上訴人有醫療過失乙節， 應屬真實。再者，本件醫療之侵權行為係發生於90年7月6日 ，當時醫療法尚未增訂第82條第2項之規定，依法律不溯及 既往原則，本件仍應適用消費者保護法，準此，醫療行為性 質上屬於醫院（或醫師）提供之消費服務，就其提供之服務 所致消費者（即病患）之生命或身體之損害，醫院（或醫師 ）依消費者保護法第7條第1、3項規定，應負無過失賠償責 任。上訴人身為患者之女，頓失慈母，精神上之痛苦不言可 喻，依據民法第194條規定，上訴人自得請求被上訴人戊○ ○賠償非財產上之損害；又被上訴人戊○○於執行醫療行為 時，係受僱於被上訴人醫院擔任醫師，其執行職務既有疏失 而致患者發生死亡之結果，依據民法第188條第1項規定，被 上訴人醫院自應與被上訴人戊○○之業務上侵權行為負連帶 損害賠償責任。再者，被上訴人戊○○係以被上訴人醫院使 用人之身分，為被上訴人醫院履行與本件患者間之醫療契約 ，惟被上訴人戊○○既有加害給付之情事，並因而導致患者 出現併發症進而死亡，從而上訴人亦得本於民法第224條、 第227條及第227條之1等規定，請求被上訴人戊○○與被上 訴人醫院連帶負損害賠償責任，為此提起本件訴訟等語。並 上訴聲明：求為判決：（一）被上訴人應連帶給付上訴人新 臺幣（下同）151萬元，及其中150萬元自起訴狀繕本送達之 翌日起，其餘1萬元自上訴理由暨擴張訴之聲明狀送達之翌 日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二） 訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。（三）上訴人願供擔保， 請准宣告假執行。
三、被上訴人抗辯：患者陳潘桂香於90年7月1日，因右側下肢疼 痛無法行走已達五日，經送至被上訴人醫院後，先由神經外 科李文源醫師診療，發現患者之脊椎多處骨折，且右髕關節 及股骨頸處亦有骨折，導致患者右髕疼痛，故於同年月4日 由同院神經外科轉診至同院骨科，由被上訴人戊○○提供診
療措施，復於同年月6日進行右髕關節手術以置換人工關節 ，惟因患者已高齡87歲，並有心臟血管疾病，手術後仍須插 管協助呼吸，且因於數日後仍無法移除呼吸管自行呼吸，故 於同年月11日轉診至被上訴人醫院胸腔內科呼吸加護中心繼 續接受藥物治療，其間將近一個月，均由被上訴人醫院胸腔 科主任夏德椿醫師施以最佳之醫療照料暨藥物治療，惟患者 仍因自身身體機能老化，而併發肺炎、腎功能不全，及意識 障礙等病況，其家屬於同年8 月7日，見其病況並無好轉， 遂向被上訴人醫院要求結束治療暨辦理出院手續，被上訴人 醫院胸腔內科呼吸加護中心之醫護人員雖告知患者尚有痊癒 清醒之機會，勸導患者家屬應讓患者續在被上訴人醫院診療 觀察，然其家屬即患者之外孫甲○○表示：患者之子堅持辦 理出院手續，被上訴人醫院基於尊重家屬選擇之立場，始結 束患者之診療並將其交付家屬帶回，患者因欠缺醫療加護設 備之治療，於當日停止呼吸並告死亡。然依美國骨科醫師學 術會出版之「骨科新知」一書研究結果，患有髕部骨折之患 者若不予治療，骨折後一年內之死亡率可達36％，且如採取 較為保守之治療方式（如藥物治療），患者之死亡率為採手 術治療之二倍，故被上訴人醫院及被上訴人戊○○選擇以手 術方式治療患者，係符合骨科醫學標準之診療措施，並無失 當之處。再者，被上訴人戊○○於施行右髕關節手術前，曾 特別會診被上訴人醫院心臟科張坤正醫師，評估可否對患者 進行手術，經張坤正醫師答覆患者與被上訴人戊○○：患者 如接受該骨科手術，會因其自身之心臟疾病導致手術風險提 升，然仍可接受麻醉及進行相關手術，惟手術前須先調整其 配置之心律調節器速率，並向患者之家屬甲○○說明手術可 能之風險，且為患者之心律調節器進行必要之調整，以因應 該骨科手術之需要，甲○○亦在聽取上述有關手術風險之說 明後，代患者簽署手術同意書，是被上訴人戊○○於進行上 開手術前，實已詳細評估手術整體風險，並對患者本人與家 屬代表甲○○善盡告知義務，在取得患者家屬之同意後，始 對患者施行上開骨科手術。況且，患者於手術後當晚係意識 清醒，並存活近一個月，足見被上訴人戊○○之手術及麻醉 方法並無疏失，患者死亡之主因，顯係其年老體衰，並於手 術後併發其他病症，需以呼吸導管插管協助呼吸，然家屬放 棄插管加護救助措施而死亡，是被上訴人醫院與戊○○之醫 療團隊確已善盡醫療說明與救助義務，並無上訴人所指之醫 療過失。而醫療行為與一般消費性質之商品或服務之買賣交 易行為有別，本件醫療訴訟並不應適用消費者保護法第7條 規定所揭示之無過失損害賠償責任制度。是上訴人請求被上
訴人連帶負損害賠償責任，並無理由等語。並答辯聲明：求 為判決：（一）上訴人之上訴駁回；（二）上訴費用由上訴 人負擔；（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之 宣告。
四、上訴人主張：被上訴人戊○○係被上訴人中國醫藥大學附設 醫院骨科主治醫師，患者陳潘桂香為上訴人之母，於90 年7 月間，因右髕關節暨股骨頸處骨折，至被上訴人醫院接受治 療，同月6日由被上訴人醫院骨科主治醫師即被上訴人戊○ ○進行右髕關節置換人工關節手術（以下簡稱上開骨科手術 ），患者於手術後必須插管協助呼吸，於同年月11日轉診至 被上訴人醫院胸腔內科呼吸加護中心繼續接受藥物治療，後 併發肺炎、腎功能不全及意識障礙等病況，於同年8月7日逝 世等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件兩造之爭點如下：
（一）被上訴人醫院以原始病歷業已遺失為由，未依原審裁定提 出患者完整病歷，是否當然發生上訴人就該項文書之主張 為真正之法律效果？
（二）被上訴人醫院與戊○○為患者施行上開骨科手術前，是否 已對患者或其家屬說明該項手術之風險，並取得患者及其 家屬之同意？若有，該二被上訴人於進行該手術前，有無 詳加評估患者之身體狀況是否適宜進行該手術？（三）被上訴人戊○○施行上開骨科手術及麻醉之方法有無疏失 ？
（四）本件醫療訴訟，有無適用消費者保護法第7條規定所揭示 之無過失損害賠償責任制度？
六、茲就兩造上開爭點論述如下：
（一）被上訴人醫院以原始病歷業已遺失為由，未依原審裁定提 出患者完整病歷，是否當然發生上訴人就該項文書之主張 為真正之法律效果？
（１）按法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以 裁定命他造提出文書；就與本件訴訟有關之事項所作之文 書，當事人有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文 書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依 該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第343條、第345條 第1項分別定有明文，惟上開條文所謂得認他造對該文書 之主張為真實，非謂法院得毫無憑據地認定他造就該文書 所主張之事實即屬真正，蓋法院得認他造關於該文書之主 張為正當，與該文書之證據價值，係屬二事，法院不得僅 因負有文書提出義務之一造未提出該項文書，即謂聲請提 出文書之一造依該文書應證之事項已經證明，仍須斟酌情
形，綜合全辯論意旨，依自由心證判斷要證事實之存否（ 最高法院88年台上字第446、90年台上字第437號判決參照 ）。
（２）原審曾於92年8月13日，裁定命被上訴人醫院提出本件患 者於該醫院就診之全部病歷，被上訴人醫院於同年9月14 日，具狀表示本件患者於被上訴人醫院就診之原始病歷業 已遺失，並另提出該患者於被上訴人醫院就診時之電子病 歷複印本一冊。然原審依被上訴人聲請，將該電子病歷複 印本送請行政院衛生署醫事審議鑑定委員會，鑑定被上訴 人戊○○於90年7月6日為患者進行骨科手術，於手術前就 患者身體狀況是否適合進行該手術之評估，與施用手術及 麻醉之方法有無疏失之處，經行政院衛生署函覆以：該份 病歷資料不完整，必須另行提供患者於被上訴人醫院就醫 期間之完整病歷（包括護理記錄、所有檢驗報告、手術記 錄、Ｘ光片、ＣＴ片等），始得就本院囑託鑑定事項進行 鑑定，有行政院衛生署93年6月10日衛署醫字第093021176 1號函附卷可稽，足見被上訴人醫院提出之本件患者電子 病歷複印本，並非該患者在被上訴人醫院就診之「全部」 病歷，自難認該被上訴人已遵照原審上開裁定意旨提出文 書。而依被上訴人所提出之被上訴人醫院個人借閱病歷資 料一覽表之電腦紀錄，顯示本件患者陳潘桂香之病歷資料 於91年3月12日由劉驥借閱（見原審卷一第190頁），而證 人劉驥於原審上開言詞辯論期日否認其本人有借閱該病歷 資料，並稱伊其習慣，辦公室裡的人包括甲○○及另一位 小姐，如果要調閱病歷，伊會讓他們蓋章，只要告訴伊一 聲就好（見原審卷一第167頁）；被上訴人因而質疑系爭 病歷資料係遭上訴人之孫甲○○以劉驥名義借閱後，未予 歸還。上訴人則以系爭病歷資料於91年3月12日借閱後， 歷經數月未歸還，且連同病歷借閱通知單亦一併遺失，已 違反被上訴人醫院病歷借閱規則，被上訴人復無未能提出 其他相關借閱之電腦資料可供查詢，亦因而質疑被上訴人 有隱匿病歷資料之嫌；然兩造就其質疑，均未能提出具體 事證以為證明，尚難盡信。而依前揭條文規定與說明可知 ，被上訴人醫院以原始病歷業已遺失為由，未提出患者完 整病歷，並不當然發生須認定上訴人就該項文書之主張為 真正之法律效果，亦即，被上訴人對上訴人應否負侵權行 為及不完全給付之損害賠償責任，仍須由法院依調查證據 之結果加以認定，則上訴人主張：被上訴人醫院既怠忽其 提出患者病歷之義務，本院應依其主張，認被上訴人為患 者進行上開手術有怠於進行術前評估、未善盡告知患者與
家屬之義務及手術與麻醉方法失當等醫療過失云云，自無 可採。
（二）被上訴人醫院與戊○○為患者施行上開骨科手術前，是否 已對患者或其家屬說明該項手術之風險，並取得患者及其 家屬之同意？若有，該二被上訴人於進行該手術前，有無 詳加評估患者之身體狀況是否適宜進行該手術？（１）上訴人主張本件病患陳潘桂香並非未成年人，於施行手術 前亦無不能親自簽具同意書情形，依現行醫療法第63條第 2項規定（即修正前之醫療法第46條第1項規定），自應由 病人本人簽署同意書，始屬合法；被上訴人戊○○未依修 正前醫療法第46條第1項規定，於為本件患者進行上開手 術前，向患者本人告知該手術之原因與風險，亦未經患者 簽署手術同意書，依據民法第184條第2項規定，應推定其 施行該手術有過失等語，為被上訴人所否認。查，本件事 發時間係在90年7月間，而93年4月28日修正公布之現行醫 療法並無任何溯及既往之明文規定，本件自應適用修正前 之醫療法第46條第1項規定。依修正前之醫療法第46條第1 項規定：「醫院實施手術前，應取得病人或其配偶、親屬 或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具 之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原 因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下 ，始得為之」；依上開規定，係將醫院或醫師在為病患進 行手術前，除有緊急情況外，負有告知病患何以須進行手 術、手術成功率或可能發生之併發症及危險等資訊之義務 ，加以明文規範；惟依上開條文規定可知，醫院與醫師告 知之對象並非限於患者本人，申言之，若患者有年事已高 ，智識程度或理解能力較差之情事，醫師向其配偶、親屬 或關係人說明上述事項，仍屬已盡醫療告知義務，則上訴 人主張前揭法條規定之告知義務對象僅限於病患本人，尚 有誤會，並不足採。
（２）本件患者之病歷，雖因被上訴人醫院未遵原審裁定提出， 致無從直接核閱該份病歷內有無患者及其家屬簽署之手術 同意書，然證人即於被上訴人戊○○為本件患者進行手術 前，為患者麻醉之被上訴人醫院麻醉科醫師林必盛，於原 審92年7月8日言詞辯論期日到庭證述：伊進行麻醉手術之 所有案例，均先看到手術同意書，確認手術之部位需要麻 醉，再與病人確認後，才進行麻醉手術，並無任何例外； 手術同意書上有一欄記載手術方式，伊可依據該欄內之記 載，知道要進行何種手術等語（見原審卷一第221頁）； 另證人即被上訴人醫院手術室骨科小組長陳淑美於原審93
年1月14日言詞辯論期日則證稱：伊於90年7月6日在手術 室擔任流動護士，當日進行手術之醫師為被上訴人戊○○ ，手術前我們都有看病患有無簽妥手術同意書，所以我有 看到病患陳潘桂香的手術同意書；我不確定手術同意書上 是何人簽名，我的習慣是手術同意書上如果不是病患本人 的簽名，我會向病患確定簽名人與病患的關係；通常在病 人年紀大不識字或骨折時，我會請家屬簽名，但我會請病 患本人在（手術）同意書上蓋手印，也會確定簽名人的年 紀是否已滿二十歲；只有在急診、危及生命非動手術不可 之情況下，會請社工跟急診的主治醫師或護理長簽名，本 件並非是急診，故不可能為這種情形等語（見原審卷二第 16、17頁）。該二證人既分別為本件患者接受手術當天之 手術室護士及為患者施行麻醉之人，其等在被上訴人戊○ ○為本件患者進行骨科手術前，復均已親眼目睹患者或其 家屬簽妥之手術同意書，足見被上訴人戊○○係在得患者 或其家屬之書面同意後，始進行上開手術。況查，本件骨 折手術究竟有無取得陳潘桂香本人或其家屬之手術同意書 、麻醉同意書，對於手術成敗、陳潘桂香是否因此導致死 亡之間，難謂可直認有相當因果關係存在。
（３）次查，被上訴人醫院心臟內科醫師張坤正於90年7月6日， 被上訴人戊○○為患者陳潘桂香進行骨科手術前曾參與會 診，並為患者調整人工心律調整器，使手術不致影響心律 調整器之功能，張坤正亦曾向該患者或其家屬就進行此項 手術在心臟部分可能產生的風險做說明，依其當時之評估 ，該患者年紀較大，進行此項手術對心臟之風險是二級， 但最高之風險等級是四級等情，業據證人張坤正於原審93 年1月14日言詞辯論期日到庭證述甚詳（見原審卷二第18 頁）；另證人即被上訴人醫院手術室骨科小組長陳淑美於 原審上開言詞辯論期日則證稱：伊於90年7月6日在手術室 擔任流動護士，當日進行手術之醫師為被上訴人戊○○． ．．伊之印象中，本件患者在進手術房前，心臟有裝心臟 節律器，經麻醉科醫師與心臟科醫師通電話後，由心臟科 醫師調整病患的節律器後，麻醉科醫師再向病患家屬說明 手術之危險性，其後再進行手術等語（見原審卷二第16頁 ）；足見，被上訴人醫院於被上訴人戊○○為本件患者施 行上開骨科手術前，已分別由心臟科及麻醉科醫師向上訴 人說明進行該手術可能肇致之風險。至上訴人雖於原審93 年4月5日所具準備書狀中主張本件被上訴人聲請訊問之上 開二名證人及證人林必盛、夏德椿（詳後），與被上訴人 醫院間均有僱傭關係，各該證人所為「不利於上訴人部分
之證言」，上訴人均予否認等語。然按證人為不可代替之 證據方法，如果確係在場見聞待證事實，而其證述又非虛 偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係， 其證言亦非不可採信，最高法院著有53年臺上字第2673號 判例意旨可資參照。上述四名證人或曾於被上訴人戊○○ 為患者施行手術前參與會診，或曾於該被上訴人進行手術 當日在場，或曾就患者接受手術後產生之症狀加以診治， 則被上訴人聲請原審訊問該等證人，以釐清被上訴人醫院 與戊○○在為患者進行上開骨科手術前後及其過程中曾經 進行之醫療措施，自無不可。上訴人既未能於上述諸證人 於原審言詞辯論期日到場作證時，具體指明其等所為之證 言，究有何部分與事實不相符合之處，僅於事後具狀空泛 否認該等證人之證詞，自不足以排除該等證詞之可信性， 另該等證言既查無有何虛偽之處，依前揭判例意旨，該等 證人之證言即非不可採信。
（４）再查，被上訴人抗辯：被上訴人戊○○係應原在被上訴人 醫院醫務行政室工作之患者外孫甲○○萬般請託，基於同 事情誼，而為患者進行上開骨折手術等情，為上訴人於原 審所不爭執，則衡諸常情，甲○○必定對被上訴人戊○○ 之醫療技術與專業素養有相當之信賴，否則當無特意選擇 該被上訴人為其至親之外祖母診療骨科疾病之理。另依證 人即自88年起在被上訴人醫院擔任手術室護理長之張曉茜 於原審92年11月4日言詞辯論期日證稱：「（法官：對病 患進行手術前，應進行何種程序？）在病房時或門診尚未 進入手術房前，醫師應向病患本人說明有關手術之危險及 手術之方式，如果病患本人意識不清楚或精神狀態不好， 就要向主要家屬即一定親等內之人如父母、配偶、子女等 說明，病患或其主要家屬聽取說明並簽訂手術同意書後， 才會進行手術，進手術房後，依據標準流程，護理人員會 先在手術等待室，檢查手術前護理紀錄單上之同意書欄有 無打勾及經執行者簽名，另外，該紀錄單左下角是否經病 房護士簽名，到手術房後護理人員還會再檢查一次，最後 在紀錄單右下角之手術室護士簽名欄簽名」、「（被上訴 人訴訟代理人：請求訊問證人，被上訴人戊○○為其他病 患進行手術時是否會詳細告知手術的危險及手術方式？） 病房部分之病人我不清楚，但以手術同意書來判斷，該被 上訴人應有詳細向病患說明上開事項，門診部分之病人因 我有親自接觸，我詢問病人醫師是否有說明今天要開什麼 刀時，他們都說有」等語觀之，被上訴人戊○○並無未向 患者說明手術之方式與風險，即擅自為病患進行手術之前
例。上訴人雖另提出原審院92年度醫字第7號由訴外人陳 昭平、林小雅對被上訴人訴請賠償損害事件之準備書狀及 該案92年9月17日準備程序筆錄，旨欲證明被上訴人戊○ ○曾有未得其他病患同意而進行手術之情事，然由該筆錄 內容觀之，被上訴人於該案中亦抗辯係得病患同意始施行 手術，自無從僅以該案上訴人單方面具狀提出之主張，即 認被上訴人戊○○曾有違反病人意願擅自進行手術之舉。 本件患者既係被上訴人戊○○受90年7月間仍為其同事之 甲○○囑託而進行治療，且該患者之年事已高，復有心臟 方面之宿疾，則該被上訴人對本件患者在醫療與照護上， 勢必更為謹慎，而不敢有任何輕忽；再以安排患者由被上 訴人戊○○治療之甲○○，乃大學法律系畢業，於該患者 接受上開骨科手術前，係在被上訴人醫院之醫務行政室， 專門處理被上訴人醫院與病患間之醫療糾紛事件等情，為 上訴人所自承，則甲○○對於被上訴人醫院在為病患進行 手術前應踐行之程序及內部作業流程，必有相當之瞭解， 衡情，被上訴人戊○○應無蓄意違背法定標準流程，未對 患者本人或其家屬說明手術之方式及風險，即擅自進行手 術，以招惹不必要之訴訟糾紛之理。況且，依證人即原在 被上訴人醫院擔任專員，職司醫療糾紛處理之被上訴人醫 院退休職員劉驥於原審93年8月3日言詞辯論期日結證稱： 「被告醫院係在伊向警方報案本件患者之病歷遺失前一個 多月，向伊表示有此醫療糾紛，要求伊處理，之前伊並無 印象該患者家屬曾至被上訴人醫院抱怨醫療處置有問題」 等語（見原審卷第166頁）；另依被上訴人提出之臺中市 警察局第二分局文正派出所受理各類案件紀錄表所載，證 人劉驥就本件患者之病歷遺失一事之報案時間，係在91年 10月25日；上訴人復自承本件係甲○○於91年9月初離職 後，始於同年10月初出面主張被上訴人醫院與戊○○對本 件患者之醫療過程有所疏誤，其時距患者接受上開骨科手 術已有年餘，倘被上訴人戊○○確如上訴人所主張，係在 未對患者或其家屬履行告知義務，復未取得書面同意之際 ，即擅對患者施行上開骨科手術，此乃在進行手術前或開 始手術之際即可知悉之事，當時尚在被上訴人醫院工作， 復對醫療法規及醫療機構施行手術之合法要件十分熟稔之 甲○○何以未即時表示反對，卻遲至手術結束達一年後始 指稱被上訴人二人之醫療行為違法？實與常理相悖。綜上 研判，上訴人主張：被上訴人戊○○係在未告知患者及其 家屬進行上開骨科手術之方式與風險，復未經其等簽立手 術同意書之情況下，即擅自進行上開骨科手術等情，顯不
符合一般經驗法則，不足採信。應認被上訴人抗辯被上訴 人戊○○在對本件患者進行上開骨科手術前，已履行告知 手術之方式與風險等有關事項，並經患者或其家屬簽署手 術同意書，為可採信。被上訴人戊○○為本件患者陳潘桂 香進行上開骨科手術前，既已依醫療法第46條規定盡告知 義務及取得手術同意書，其手術行為自無依民法第184條 第2項規定，推定為有過失之餘地。
（三）被上訴人醫院與戊○○有無上訴人所指怠於評估患者身體 狀況是否適合手術之疏失？此涉及其等已否就防免患者因 手術產生不利於其身體與生命之結果盡必要之注意。經查 ：
（１）本件患者陳潘桂香於90年7月間已屆87歲高齡，復有心臟 血管疾病，於90年7月1日，因右側下肢疼痛無法行走已達 五日，經送至被上訴人醫院後，先由神經外科李文源醫師 診療，發現患者之脊椎多處骨折，且右髕關節及股骨頸處 亦有骨折，導致患者右髕疼痛，故於同年月4日由同院神 經外科轉診至同院骨科，由被上訴人戊○○提供診療措施 ，復於同年月6日進行右髕關節手術以置換人工關節，已 如前述。而骨折之症狀，除以手術治療外，單以推拿復健 或服用藥物等方法，並無法完全痊癒，乃眾所周知之事實 。惟本件患者因年紀甚大，能否承受以手術方式治療骨折 ，自應就其身體狀況為審慎之評估。而由被上訴人醫院提 出之電子病歷影本中所附該患者之門診病歷紀錄觀之，患 者自89年1月5日起至90年4月4日止，除89年1月6日因急性 上呼吸道感染，至被上訴人醫院耳鼻喉科求診，另為診治 骨質疏鬆症與關節病變，先於89年10月2日至該院風溼免 疫科，再於同年月4日及23日至該醫院骨科就醫，另有12 次係因心臟方面之疾病至被上訴人醫院心臟科就診，足見 患者於手術前一年半，除心臟及骨頭方面出現明顯病徵外 ，並無其他長期性之病症。又被上訴人醫院於患者接受上 開骨科手術前之90年7月4日，曾分別由被上訴人戊○○及 該醫院心臟內科醫師張坤正會診，有卷附該電子病歷影本 中，由被上訴人戊○○與證人張坤正於90年7月4日出具之 會診回覆單二份足憑（見原審卷一第82、83頁）。另經證 人張坤正於原審前述言詞辯論期日到庭時證稱：伊係在收 到會診單後去會診，應該是外科醫師要求伊去會診，伊並 非首次接觸本件患者，對於該患者之心臟狀況有相當程度 之瞭解，認為其心臟應可以承受該骨科手術，另就伊所知 ，麻醉的部分應亦曾作評估等語綦詳（見原審卷二第19、 20頁）。顯見被上訴人醫院於戊○○為患者進行上開骨折
手術前，確已針對患者原已存在之心臟與骨頭方面之病症 ，由證人即心臟科張坤正醫師及骨科醫師即被上訴人戊○ ○詳加評估進行該手術對患者身體存在之風險，且如張坤 正先前所證述，其於進行評估後，曾特為患者調整心律調 節器，以符合進行該手術之需要，是自無上訴人所指怠於 評估患者身體狀況適合手術與否之情事。
２、次查，證人林必盛於原審上開言詞辯論期日到庭時另證述 ：本件患者是被上訴人醫院員工之親屬，因股骨骨折，至 被上訴人醫院接受手術，該患者因有心臟病及裝置心律調 整器，故在手術前曾會心臟科醫師，並經其同意，將心律 調整器調整為手術時使用之頻率後，伊才為患者施行麻醉 手術。該患者被送進開刀房時，被上訴人戊○○曾介紹其 為被上訴人醫院員工之親戚，並告知伊已會心臟科醫師， 且就心律調節器作過調整，復交代該患者手術完畢後，應 送入加護病房，並由心臟科醫師將心律調整器調回病房內 之頻率，被上訴人醫院在動完手術後，也確實遵照被上訴 人戊○○之指示來做；因患者有心臟病，手術後的照顧即 格外重要，此乃被上訴人醫院在為患者進行手術後，要將 其送至加護病房之原因等語（見原審卷一第220、221頁） 。是以被上訴人醫院與戊○○除在為患者進行上開骨科手 術前，即就患者原有之心臟與骨頭方面疾病是否適宜接受 手術一事加以評估，經判斷可進行手術後，亦就患者手術 後之照護方式指示相關人員預作準備，由此益見被上訴人 為求能兼顧使患者接受上開手術以恢復正常行動，及避免 該手術導致患者身體狀況無法承受之風險兩項要求，於為 患者進行手術前，已詳細籌劃因應之道，自難認被上訴人 有何疏於防免患者因接受上開手術受有損害之過咎。 ３、至上訴人主張被上訴人醫院及戊○○於為本件患者施行上 開骨科手術前，除患者原即有病痛之部位外，怠於就其身 體其他部分為一般性之評估等情，為被上訴人所否認。雖 被上訴人醫院未能提出該患者之病歷，供本院查證被上訴 人戊○○於進行上開手術前，曾否就患者之心臟與骨頭以 外部位之健康狀況進行評估，然依其另提出之電子病歷影 印本中所附該患者90年7月1日轉診病歷摘要所載，該患者 於90年7月3日至4日曾陸續接受包括：神經（Neurologic examinations）、尿膽素原（Urobilinogen）、白血球（ Leukocyte）、血液抗體篩檢（Antibody Screening test ）、胸部Ｘ光（Chest (Portable X-ray)）及其他多種檢 查（見原審卷一第73頁）。足見被上訴人醫院於患者於同 年月6日接受該手術前，並非僅就患者心臟及骨頭之病症
是否適宜進行手術加以瞭解，尚曾檢驗患者身體其他部分 之功能是否正常；且倘患者就上述任一檢查結果出現不適 宜進行上開骨科手術之異狀，在該手術因患者本身已邁入 老年且有心臟方面宿疾，難度頗高之情形下，被上訴人醫 院與戊○○諒必不致甘冒更大風險，為患者進行該手術， 以免手術過程發生意外，可能傷及與患者外孫甲○○間之 同仁之情，甚且引發醫療糾紛之訴訟。而被上訴人既已提 出以上證據，證明被上訴人醫院與戊○○於為患者進行上 開骨科手術前，曾就患者之身體狀況作一般性之檢查，另 針對其心臟及骨頭方面之原有疾病會診，於將裝置患者體 內之心臟節律器調整至可接受手術之程度，且身體無其他 不宜接受手術之異狀後，始為患者施行該手術，且預先安 排患者於手術後住入加護病房以妥善照護，應認其等對於 防止及避免患者受上開骨科手術發生損害，已盡相當之注 意。上訴人未提出任何佐證，空言指摘被上訴人醫院與戊 ○○未就本件患者之身體狀況為完善之評估前即進行上開 骨科手術云云，自難遽信。
（四）被上訴人戊○○施行上開骨科手術及麻醉之方法有無疏失 ？
（１）按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活 動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者 ，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活 動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡 相當之注意者，不在此限；又當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情 形顯失公平者，不在此限，民法第191條之3及民事訴訟法 第277條分別定有明文。醫療工作極具專業性與技術性， 其中，手術行為乃病患為求重獲身體健康，而同意醫者侵 害其身體權，以實施治療行為，故對病患身體之完整性勢 將造成相當之破壞，自係具有高度危險性之工作，如何避 免在手術中對病患造成損害，端視從事該項醫療行為者是 否本於其專業知識善盡注意義務，然病患對為其實施手術 之人已否克盡職責，往往因欠缺相關知識而無從知悉，加 以患者之病歷資料均由醫療機構保管，病患欲取得第一手 資料，以證實其所受損害確係因不當之手術所造成，實有 相當困難。為使因手術失當而受損害之被害人獲得周密之 保障，於因手術行為衍生之醫療糾紛訴訟中，前開民法第 191條之3及民事訴訟法第277條但書之規定應有適用，亦 即，請求賠償之人僅須證明手術行為之危險性，且在手術 過程進行中受損害，無須證明其間有因果關係，至為受損
害之病患進行手術之人，則須就損害之發生，非因其行為 所致，或其已為防止損害發生盡相當之注意等事項負舉證 責任，以符公平。本件上訴人既主張被上訴人醫院及戊○ ○係於為患者施行上開骨科手術時，因故意或過失不法侵 害患者之身體權及生命權，且被上訴人醫院令其使用人即 被上訴人戊○○履行與患者間之醫療契約有加害給付之情 事，據以請求被上訴人二人連帶負損害賠償責任，揆諸前 揭說明，自應由上訴人就患者之身體及生命所受損害，係 在被上訴人戊○○進行上開手術之過程中發生；另由被上 訴人二人就患者於手術後產生上述病症及死亡之結果，非 因其醫療行為不當所致，或被上訴人等就該項結果之發生 已盡相當之注意等事實，各負舉證責任，先予敘明。（２）本件患者陳潘桂香於手術當時雖已屆87歲高齡，復有心臟 血管疾病，惟於本件被上訴人戊○○所施行之髖骨關節、 股骨等部分之骨折手術僅是下半身之局部手術，除非在進 行手術時有未評估陳潘桂香心肺功能，而未調整好其配置 之心律調整器頻率，或是麻醉劑量評估錯誤、施打方法不 當等疏失情節，否則應不致造成陳潘桂香當場死亡或手術 後未久即死亡等不幸事件。本件被上訴人所提出患者陳潘 桂香於90年7月6日進行本件手術時當時所記載之麻醉紀錄