臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第67號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 楊雯齡律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院93年度訴字第2025號中華民國94年5月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第8885號），提起
上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表二編號1至3、5所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號4、6所示之物及0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話伍支 (不含SIM卡）、夾鏈袋壹袋、客戶聯絡電話壹張、現金新臺幣壹萬玖仟玖佰元、交易帳單貳紙均沒收；因販賣第二級、第三級毒品所得其中新台幣壹拾壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二編號1至3、5所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號4、6所示之物及0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話五支 (不含SIM卡）、夾鏈袋壹袋、客戶聯絡電話壹張、現金新臺幣壹萬玖仟玖佰元、交易帳單貳紙均沒收；因販賣第二級、第三級毒品所得其中新台幣壹拾壹萬肆仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（綽號「黑媽」、「姊仔」）、乙○○、張瑛倫（業 經本院判處有期徒刑七年二月）、陳進生、蕭子涵均明知搖 頭丸（即MDMA）、大麻、愷他命（Ketamine即俗稱Ｋ他命） 分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之 第二級毒品及第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，共 同基於販賣第二級毒品搖頭丸、大麻及第三級毒品Ｋ他命之 概括犯意聯絡，由丙○○自民國92年3月初某日起至93年5月
5日止，以含有第二級毒品成分之藥錠（成分詳如附表二編 號1所示）每顆新台幣（下同）150元、大麻煙捲每支80元、 愷他命每瓶500元至550元不等之價格，販入不詳數量之上開 毒品，再以藥錠每顆250元至300元、大麻煙捲每支150元、 愷他命每瓶700元至900元不等之價格，並提供門號00000000 00號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000 000000號等5支行動電話，作為毒品交易事宜之聯繫工具， 而在臺中市火車站附近之「滾石ＰＵＢ」內，或臺中市西屯 區○○○街67號住處及其承租之臺中市○區○○路128巷18 號4樓之4小套房等處另以行動電話與買主約定交貨地點，而 連續多次販賣第二、三級毒品予如附表一所示之林文敏、溫 子銘、蔡辰炘、簡敏倉、郭允文、林家懋、林正隆、陳銀峰 、黃忠烈、黃馨儀、蕭富仁、王國任、邱如紋、林順德、葉 佳玟、邱湘雲、鄒志偉、許玉成、張峻偉、蔡建宏、何國禎 、李建霆，及使用0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000 000000、0000000000、0000000000、0000000000電話等之不 特定人（販賣之毒品種類、數量、金額、對象等詳如附表一 所示）。乙○○則自92年7、8月間某日起以每月3萬5千元受 丙○○僱用，而與其男友蕭子涵居住於丙○○承租之位於臺 中市西屯區○○○○街6號3樓之2房屋，由乙○○每日於固 定時間至丙○○前揭臺中市西屯區○○○街67號住處，向丙 ○○拿取數量不等之上開含有第二級毒品成分之藥錠、大麻 及第三級毒品愷他命等物，並由丙○○與乙○○結算當日自 丙○○處取出以供販賣之毒品數量，記載於交易帳單上（「 原」為藥錠、「Ｐ」及「Ｏ」為愷他命、「反」為大麻）， 乙○○即在前揭租屋處接聽電話及前往約定地點交付毒品予 買主，同時收取現金，而以上開價格共同連續多次販賣含有 第二、三級毒品予如附表一編號1至14、16至19、21、23 至 33所示編號之林文敏、溫子銘、蔡辰炘、簡敏倉、郭允文、 林家懋、林正隆、陳銀峰、黃忠烈、黃馨儀、蕭富仁、王國 任、邱如紋、林順德、邱湘雲、鄒志偉、許玉成、張峻偉、 蔡建宏、何國禎，及使用0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000電話 等之不特定人（販賣之毒品種類、數量、金額、對象等詳如 附表一所示）。蕭子涵則於上開租屋處多次代為接聽電話、 交付毒品及收取現金（詳如附表一編號13、16、19、24所示 ），而以上開價格共同連續多次販賣第三級毒品予邱如紋、 邱湘雲、張峻偉等人（販賣之毒品種類、數量、金額、對象
等詳如附表一所示）。張瑛倫（係丙○○媳婦閻桂美之好友 ，暫住於丙○○前揭住處）自93年1月14日起亦在上開地點 等處為丙○○接聽電話或前往約定地點交付毒品，同時收取 現金，而以上開價格共同連續多次販賣第二級、第三級毒品 予如附表一所示簡敏倉、林正隆、陳銀峰、黃忠烈、黃馨儀 、王國任、邱如紋、邱湘雲、鄒志偉、張峻偉、李建霆等人 （販賣之毒品種類、數量、金額、對象等詳如附表一所示） 。陳進生則在丙○○位於台中市西屯區○○○街67號住處， 為丙○○接聽電話聯繫毒品交易及前往約定地點交付毒品予 買主。乙○○、蕭子涵每日販毒所得金錢，均由乙○○於當 日連同所賸毒品交還丙○○。丙○○因販賣上開第二級、第 三級毒品，共計獲利135,900元（詳如附表一所示總販賣金 額）；乙○○因販賣上開第二級、第三級毒品，共計獲利 134,400元（即附表一除編號15外所示總販賣金額）。嗣經 警㈠先於93年1月14日16時45分許，在臺中市○區○○路128 巷18號樓梯前當場查獲張瑛倫與李建霆（業由國防部北部地 方軍事法院桃園分院另案審結）正在進行毒品買賣交易，並 扣得如附表二編號5、6所示之物及毒品交易金額1千元，嗣 循線查獲上開門號0000000000號、0000000000號二支行動電 話號碼，並扣得搭配上開門號之行動電話二支（扣於本院94 年度上訴字第1471號）。㈡復於93年5月5日21時許，在臺中 市○○路與四川三街口因當場查獲乙○○與何國禎正在進行 毒品交易，並經乙○○帶往前開臺中市西屯區○○○○街6 號3樓之2住處查獲蕭子涵，並同時查扣如附表二編號1至4所 示之物及表面印有「ＦＭ２」之白色圓形藥錠四顆（未檢出 第三級毒品氟硝西泮即俗稱之ＦＭ２成分）、空夾鏈袋1袋 、行動電話6支（搭配門號0000000000號、0000000000號、 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號）、客戶聯絡電話1張、現金1萬8千9百元（含何國禎於當 日交予乙○○之該次毒品交易對價1千元），適丙○○亦因 同時前往乙○○前開住處遭警逮捕，並在丙○○身上查扣兩 張記載毒品交易之帳單。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至4之例外規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，92年9 月1日修正施行刑事訴訟法第159條及第159條之5分別定有明 文。本件證人何國禎、林文敏、蔡建宏、溫子銘、蔡辰炘、 簡敏倉、郭允文、林家懋、林正隆、陳銀峰、黃忠烈、黃馨 儀、蕭富仁、王國任、邱如紋、林順德、蔡佳玟、邱湘雲、 鄒志偉、許玉成、張峻偉、李建霆等人於警詢時之陳述，均 係屬審判外之陳述，被告丙○○、乙○○及其等辯護人均未 於言詞辯論終結前聲明異議，依前揭法律規定，自應擬制被 告丙○○、乙○○皆已同意上開審判外之陳述亦有證據能力 ，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況認為適當，自得引為 裁判之基礎資料，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○於原審及本院歷次審理時 就渠等有上開連續販賣第二級毒品、第三級毒品之犯罪事實 均坦承不諱，被告丙○○並坦承其綽號為「黑媽」乙情（見 原審卷一第177頁），惟就其等於何時開始販賣第二、三級 毒品乙節，被告丙○○或稱：伊是自92年10、11月間開始販 賣、或稱：伊大約在92年11、12月間開始販賣、或於本院稱 ：因事隔太久，伊已忘記是何時開始販賣，但向伊購買毒品 的人所說的時間應該沒錯等語；被告乙○○則辯稱：伊是自 93年3月間開始販賣云云。經查：上揭事實，業據證人何國 禎、林文敏、蔡建宏、溫子銘、蔡辰炘、簡敏倉、郭允文、 林家懋、林正隆、陳銀峰、黃忠烈、黃馨儀、蕭富仁、王國 任、邱如紋、林順德、蔡佳玟、邱湘雲、鄒志偉、許玉成、 張峻偉分別於警詢及原審審理中證述綦詳（見偵14286號卷 第23至100頁、原審卷一第192至201頁、260至267頁、卷二 第139至145頁、本院前審卷84至88頁），並經證人李建霆於 另案即原審93年度訴字第742號警詢中指證歷歷（見本院前 審卷第96至100頁），而同案被告張瑛倫於93年1月14日經警 查獲如附表二編號5、6所示之物，經法務部調查局以氣相層 析質譜儀分析法及化學呈色分析法鑑驗後，分別含有第二級 毒品搖頭丸（MDMA）成分及第三級毒品愷他命成分，有該局 93年7月8日調科壹字第09362393890號鑑定書一紙在卷可憑 （見本院前審卷第101頁）；另被告乙○○於93年5月5日經 警查獲時扣案之如附表二編號一所示黃色圓錠（表面印有「 69」字樣）、綠色圓錠（表面印有打勾圖樣）、紅色圓錠（ 表面印有特殊圖樣）、褐色圓錠（表面印有皇冠圖樣）、藍 綠色圓錠（表面印有特殊圖樣）及編號四之內裝白色粉末之 塑膠瓶74瓶，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀
分析法及核磁共振分析法鑑驗後，認為上開藥錠均含有第二 級毒品成分（所含毒品成分均詳如附表二編號一所示）、白 色粉末含有第三級毒品愷他命成分，有該局94年2月4日刑鑑 字第09302395 32號鑑定書一紙在卷可憑（見原審卷第35、 36頁)。另如附表二編號2、3所示之煙草1包、煙捲115支， 經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定 結果均含第二級毒品大麻成分，此亦有該局93年6月16日調 科壹字第120013959、000000000號鑑定通知書各一紙附卷可 稽（見原審卷第80、81頁）可稽。此外，復有扣案之行動電 話、夾鏈袋一袋、客戶聯絡電話一張、交易帳單二紙及第一 、二次為警查獲之現金共計1萬9千9百元可佐，並有查獲現 場照片12幀（見偵8885號卷第75至80頁）及上揭0000000000 號門號自93年3月24日起至同年5月25日止共60 日之通訊監 察內容暨通訊監聽紀錄譯文在卷可稽，足徵被告丙○○、乙 ○○確有販賣第二級、第三級毒品之情事。且依上開向被告 丙○○、乙○○購買毒品之證人所述，被告丙○○應係自92 年3月初某日起開始販賣毒品；被告乙○○則係自92年7、8 月間某日起開始販賣毒品。是被告乙○○所辯其是自93年3 月間開始販賣毒品云云，及被告丙○○所稱：乙○○係自93 年3月間開始販賣云云，各係飾卸及迴護之詞，均難採憑。三、根據向被告等人購買毒品之上開證人陳述內容，本院整理成 附表一，並本以罪疑惟輕及有利被告之原則，對於證人陳述 不明確之數量、次數及金額，均以最少之數量、次數及金額 予以計算，用以認定被告等人販賣之數量、次數及金額，併 予敘明。本件事證明確，被告丙○○、乙○○犯行堪以認定 ，應予依法論科。
四、查搖頭丸 (MDMA)、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品；另愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款之第三級毒品。是核被告丙○○、乙○○上揭販賣搖 頭丸 (MDMA)及大麻之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○、乙○○販賣愷他 命之犯行均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪。被告丙○○、乙○○持有前開第二級毒品之目的既 在供販賣之用，則其持有第二級毒品之低度行為應為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪（至持有第三級毒品愷他命， 並不構成上開條例所規定之罪名）。被告丙○○、張瑛倫、 乙○○、陳進生、蕭子涵就販賣第二級毒品搖頭丸 (MDMA) 或大麻之犯行間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同 正犯；另被告丙○○、張瑛倫、乙○○、陳進生、蕭子涵就 販賣第三級毒品愷他命犯行間，亦具有犯意之聯絡及行為之
分擔，亦均為共同正犯。又被告丙○○、乙○○先後多次販 賣第二、三級毒品犯行，均時間緊接，手法相同，所犯係構 成要件相同罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯 ，均應各依刑法第56條規定，各論以一販賣第二級毒品罪及 一販賣第三級毒品罪，並各依法加重其刑，其中販賣第二級 毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、 第65條第1項規定，不得加重其刑。另被告丙○○、乙○○ 於同一時間內以一販賣行為，同時販賣第二級毒品及第三級 毒品，觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，而成立 不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較 重之販賣第二級毒品罪處斷（最高法院92年度臺上字第3361 號、92年度臺上字第626號、93年度臺上字第6772號刑事判 決參照）。公訴人起訴意旨認應分別論以毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級 毒品罪，容有未洽。
五、原審認被告二人罪證明確，予以依法論科，固非無見。惟查 ：㈠本件被告二人開始販賣毒品之時間，被告丙○○係自92 年3月初某日起，原判決誤認係自92年11月間某日起；被告 乙○○係自92年7、8月間某日起，原判決誤認係自93年3月 間起，均有未洽；㈡原判決附表二編號1黃色圓錠表面印有 「69」字樣之搖頭丸驗餘淨重係12.37公克，原判決誤載為 12.53公克，尚有違誤；㈢原判決未認定陳進生為共同正犯 ，亦有未當；㈣原判決對於被告二人販賣之毒品數量、次數 、對象、金額未予具體認定，同有未洽；㈤原判決沒收被告 等人販賣毒品所得，僅以被告丙○○供陳之約數，未具體從 販賣次數及金額計算，容有可議；㈥按毒品危害防制條例第 2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分 為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為 ，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰 性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以 刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條 例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯
罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在 內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項 販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣 第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的 ，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪〔犯第四條第 三項之販賣第三級毒品罪〕所用之物」，其理至明）。同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收 ，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1款之規定沒收之。原判決以第三、四級毒品並非刑法 上之違禁物，但扣案之「愷他命」既係供被告等犯販賣第三 級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收，自有違誤。被告二人上訴意旨以量刑太重指 摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自 無可維持，應由本院將原判決關於被告二人部分予以撤銷改 判。爰分別審酌被告丙○○、乙○○之品行，及無視於國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於國民健康之戕害，圖以 販賣毒品獲利，犯罪動機不佳，而販賣毒品足以使購買或輾 轉受讓施用者導致嚴重之生理及心理毒害，危害國民身體健 康及社會治安，並造成毒品之氾濫，並斟酌本案第二級、第 三級毒品均由被告丙○○取得其來源，又渠等每日均有相當 之毒品交易金額，所販售之對象人數眾多、次數頻繁、數量 非微，其危害程度甚鉅，且被告丙○○遊說、僱用涉世未深 、年紀尚輕、社會經驗不足之人為其販賣毒品，並於明知被 告張瑛倫於93年1月14日已被查獲，竟不知警惕，猶執意繼 續為之，惡性非輕；並斟酌被告乙○○年輕體健，不思以正 當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品藉以獲取報酬，而受僱 於被告丙○○，非居於主導地位，兼衡酌被告丙○○、乙○ ○二人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所得及犯 後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑， 並就被告丙○○併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。六、㈠扣案如附表一編號1至3、5所示之物，經鑑識後均含有第 二級毒品（所含成分如附表所示）之成分，已如前述，不問 屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定，宣告沒收銷燬之。編號5所示之物，因李建霆涉犯 毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，另 經國防部北部地方軍事法院桃園分院以93年度桃判字第207 號宣告沒收銷燬之，有該院93年度桃判字第207號判決書一
份附卷可參，仍應依法宣告沒收銷燬之，附此敘明。另如附 表二編號4、6所示之物，經鑑識後均含有第三級毒品愷他命 之成分，已見前述，被告二人販賣第三級毒品愷他命之行為 既已構成犯罪，依前揭說明，該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定 沒收之。扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號行動 電話，係供被告對外聯繫毒品交易事項所使用，業據被告張 瑛倫於另案偵查中所自承，又扣案之搭配門號0000000000號 行動電話，係被告丙○○、張瑛倫、乙○○、蕭子涵對外聯 繫毒品交易事項所使用之主要聯絡電話，有前揭通訊監察內 容及暨監聽紀錄譯文可佐，搭配門號0000000000號、000000 0000號之行動電話，亦係供被告丙○○、張瑛倫、乙○○、 蕭子涵對外聯繫毒品交易事項所使用，業據證人蔡建宏、林 文敏陳述屬實；扣案之夾鏈袋壹袋、客戶聯絡電話壹張、交 易帳單二紙，亦均堪認係供被告丙○○、張瑛倫、乙○○、 蕭子涵犯本件販賣第二級毒品或第三級毒品罪所用之物；扣 案之第一、二次為警查獲之現金共計1萬9千9百元分別係被 告丙○○、張瑛倫、乙○○、蕭子涵販賣第二、三級毒品所 得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收 ；且上開扣案被告等人販賣第二、三級毒品所得之財物現金 1萬9千9百元，迄仍扣案，並無全部或一部不能沒收之情形 ，此部分爰不另諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之」，併予敘明。而被告丙○○自92年3月初起至93年5 月5日止，因販賣第二級、第三級毒品共計獲利13萬5千9百 元（即附表一所示總販賣金額），扣除上開第一、二次為警 查扣之現金共計1萬9千9百元為11萬6千元，雖未扣案，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告乙○○自92年7、8 月間某日起至93年5月5日止，因販賣第二級、第三級毒品共 計獲利13萬4千4百元（即附表一除編號15外所示總販賣金額 ），扣除上開第一、二次為警查扣之現金共計1萬9千9百元 為11萬4千5百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。㈡扣案之表面印有「ＦＭ２」之白色圓形藥錠四顆 ，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀分析法及核 磁共振分析法鑑驗後，檢出含Chlorpheniramine（抗組織胺 類藥物）成分，未檢出含第三級毒品氟硝西泮（ Flunitrazepam，即俗稱之ＦＭ２）成分，有內政部警政署 刑事警察局94年2月4日刑鑑字第093023 9532號鑑定書一紙 在卷足參，上開物品非屬違禁物，復無法證明與本案被告販
賣毒品犯行有所關連；又上開行動電話之ＳＩＭ卡，雖分別 為被告丙○○、張瑛倫、乙○○所持用並供本件犯罪所用之 物，然係各該發卡之電信公司所有之物，持用人僅取得使用 權，既非屬被告丙○○、張瑛倫、乙○○所有，爰不併為沒 收之宣告。扣案其餘行動電話（即除前揭搭配門號00000000 00號、0000000000號、0000000000號之行動電話外），分為 被告丙○○、蕭子涵、張瑛倫等人所有且供被告所使用之物 等情，業據被告丙○○、蕭子涵、張瑛倫陳明在卷，惟係供 被告丙○○、蕭子涵、張瑛倫對外聯繫使用，並非專供被告 販賣毒品所用之物，即與構成要件行為無直接關聯性（最高 法院51年台非字第13號判例參照）；扣案之空罐13個、空膠 囊1袋，亦無積極證據足供證明係被告丙○○、張瑛倫、乙 ○○、蕭子涵販賣毒品犯行所用之物，爰均不併予宣告沒收 ，附此敘明。
七、公訴意旨尚認：被告丙○○、乙○○亦連續販賣ＦＭ２（即 氟硝西泮，Flunitrazepam)，其該部分所為，亦犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（按該部分若係 成罪，應係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪嫌）。然查，被告丙○○、張瑛倫、乙○○、蕭子涵經 警查獲時扣案之表面印有「ＦＭ２」之白色圓形藥錠四顆， 經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，僅檢出含Chlorphe niramine（抗組織胺類藥物）成分，未檢出含第三級毒品氟 硝西泮（Flunitrazepam，即俗稱之ＦＭ２）成分，已如前 述，本院復查無任何積極證據足資證明被告丙○○、乙○○ 該部分確係犯被訴之犯行，則該部分即屬不能證明，本應為 被告丙○○、乙○○無罪之判決，然公訴人既認此部分與前 述有罪部分為連續犯之裁判上一罪之法律關係，本院爰不另 為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第55條第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 95 年 5 月 12 日 Ａ
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬───┬──────┬─────┬────┬─────────┬─────┐
│編號│購買人│行為時間│行為地點│販賣人│買賣毒品種類│ 交易金額 │交易次數│ 買賣方式及過程 │ 備 註 │
│ │ │ │ │ │及數量 │（新台幣）│ │ │ │
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│ 1 │林文敏│九十三年│台中市西│丙○○│Ｋ他命，每次│每瓶七百元│三次 │撥打０九二三－０八│見偵一四二│
│ │ │四月初起│屯區四川│乙○○│交易一瓶 │總計二千一│ │八五五八號電話給林│八六號影印│
│ │ │ │路與四川│ │ │百元 │ │佩純，約在左開地點│卷第二三頁│
│ │ │ │三街口 │ │ │ │ │以現金交易 │反面至第二│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │四頁正面 │
├──┼───┼────┼────┼───┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────┤
│ 2 │溫子銘│九十二年│台中市西│丙○○│Ｋ他命 │每瓶七百元│二十次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │七、八月│屯區四川│乙○○│ │總計一萬四│ │七二二五號電話給黃│八六號影印│
│ │ │間起 │路與四川│ │ │千元 │ │淑梅，約在左開地點│卷第三０頁│
│ │ │ │三街口 │ │ │ │ │與乙○○以現金交易│正反面 │
├──┼───┼────┼────┼───┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────┤
│ 3 │蔡辰炘│九十三年│台中市青│丙○○│Ｋ他命 │Ｋ他命每小│十次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │三月初起│海路水果│乙○○│搖頭丸 │瓶七百元計│ │七二二五號電話給黃│八六號影印│
│ │ │ │攤及陽光│陳進生│ │七千元 │ │淑梅，約在左開地點│卷第三三頁│
│ │ │ │蕃茄茶店│ │ │搖頭丸每顆│ │與乙○○或陳進生以│反面至第三│
│ │ │ │ │ │ │三百元計三│ │現金交易 │四頁正面 │
│ │ │ │ │ │ │千元 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │總計一萬元│ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼───┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────┤
│ 4 │簡敏倉│九十三年│台中市西│丙○○│Ｋ他命每次購│Ｋ他命每小│二次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │一月間起│屯區四川│乙○○│買一瓶 │瓶七百元計│ │七二二五號電話（接│八六號影印│
│ │ │ │路與四川│張瑛倫│搖頭丸每次購│一千四百元│ │聽者有男有女），約│卷第三七頁│
│ │ │ │三街口 │陳進生│買二顆 │搖頭丸每顆│ │在左開地點由乙○○│正反面、原│
│ │ │ │ │ │ │三百元計一│ │、張瑛倫、閻桂美或│審卷第一宗│
│ │ │ │ │ │ │千二百元 │ │陳進生輪流以現金交│第一九八頁│
│ │ │ │ │ │ │總計二千六│ │易 │至第二００│
│ │ │ │ │ │ │百元 │ │ │頁 │
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│ 5 │郭允文│九十三年│台中市四│丙○○│搖頭丸 │三百元 │一次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │三月初起│川路火鍋│乙○○│ │ │ │七二二五號電話，約│八六號影印│
│ │ │ │店前 │ │ │ │ │在左開地點與乙○○│卷第四四頁│
│ │ │ │ │ │ │ │ │以現金交易 │正反面 │
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│ 6 │林家懋│九十三年│台中市文│丙○○│Ｋ他命 │Ｋ他命每小│三次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │一月初起│心路與中│乙○○│ │瓶七百元 │ │七二二五號電話，約│八六號影印│
│ │ │ │港路口 │ │ │計二千一百│ │在左開地點與乙○○│卷第四七頁│
│ │ │ │ │ │ │元 │ │以現金交易 │正反面 │
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│ 7 │林正隆│九十三年│台中市西│丙○○│Ｋ他命每次購│Ｋ他命五瓶│三次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │三月底起│屯區四川│乙○○│買五瓶 │三千元計九│ │七二二五號電話（接│八六號影印│
│ │ │ │路與四川│張瑛倫│搖頭丸每次購│千元 │ │聽者為乙○○、張瑛│卷第五二頁│
│ │ │ │三街口 │ │買五顆 │搖頭丸五顆│ │倫），約在左開地點│反面至第五│
│ │ │ │ │ │ │一千二百五│ │與乙○○以現金交易│三頁反面、│
│ │ │ │ │ │ │十元計三千│ │ │七頁正面、│
│ │ │ │ │ │ │七百五十元│ │ │原審卷第一│
│ │ │ │ │ │ │總計一萬二│ │ │宗第二六四│
│ │ │ │ │ │ │千七百五十│ │ │頁 │
│ │ │ │ │ │ │元 │ │ │ │
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│ 8 │陳銀峰│九十三年│台中市第│丙○○│Ｋ他命 │Ｋ他命每小│一次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │二月初起│一廣場 │乙○○│ │瓶七百元 │ │七二二五號電話（接│八六號影印│
│ │ │ │ │張瑛倫│ │ │ │聽者為丙○○），約│卷第五六頁│
│ │ │ │ │ │ │ │ │在左開地點由乙○○│正面至第五│
│ │ │ │ │ │ │ │ │、張瑛倫、閻桂美輪│七頁正面、│
│ │ │ │ │ │ │ │ │流以現金交易 │原審卷第一│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │宗第一九二│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │頁至第一九│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │五頁 │
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│ 9 │黃忠烈│九十三年│台中市西│乙○○│Ｋ他命 │Ｋ他命每小│五次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │元月下旬│屯區文心│張瑛倫│搖頭丸 │瓶七百元計│ │七二二五號電話（接│八六號影印│
│ │ │起 │路與四川│ │ │三千五百元│ │聽者為乙○○等人）│卷第四七頁│
│ │ │ │路口、四│ │ │搖頭丸每顆│ │，約在左開地點由林│正反面、原│
│ │ │ │川路與四│ │ │三百元計一│ │佩純、張瑛倫輪流以│審卷第一宗│
│ │ │ │川三街口│ │ │千五百元 │ │現金交易 │第一九六頁│
│ │ │ │ │ │ │總計五千元│ │ │至第一九七│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │頁 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 10 │黃馨儀│九十三年│台中市西│丙○○│Ｋ他命 │Ｋ他命每小│四次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │三月初起│屯區四川│乙○○│ │瓶七百元計│ │七二二五號電話（接│八六號影印│
│ │ │ │路與四川│張瑛倫│ │二千八百元│ │聽者為乙○○等人）│卷第六三頁│
│ │ │ │三街口 │ │ │ │ │，約在左開地點由林│反面至第六│
│ │ │ │ │ │ │ │ │佩純、張瑛倫輪流以│四頁正面 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │現金交易 │ │
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│ 11 │蕭富仁│九十三年│台中市市│丙○○│Ｋ他命 │Ｋ他命每小│六次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │一月初起│政路金錢│乙○○│搖頭丸 │瓶八百元計│ │七二二五號電話，約│八六號影印│
│ │ │ │豹酒店旁│ │ │四千八百元│ │在左開地點與乙○○│卷第六八頁│
│ │ │ │邊路口 │ │ │搖頭丸每顆│ │以現金交易 │正反面 │
│ │ │ │ │ │ │三百元計一│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │千八百元 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │總計六千六│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │百元 │ │ │ │
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│ 12 │王國任│九十三年│台中市四│丙○○│Ｋ他命 │Ｋ他命每小│七次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │一月初起│川路火鍋│乙○○│ │瓶七百元計│ │七二二五號電話（接│八六號影印│
│ │ │ │店前 │張瑛倫│ │四千九百元│ │聽者為丙○○），約│卷第七０頁│
│ │ │ │ │ │ │ │ │在左開地點由乙○○│反面至第七│
│ │ │ │ │ │ │ │ │、張瑛倫輪流以現金│一頁正面、│
│ │ │ │ │ │ │ │ │交易 │原審卷第一│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │宗第二六一│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │頁至第二六│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │三頁 │
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│ 13 │邱如紋│九十三年│台中市西│乙○○│Ｋ他命 │Ｋ他命每小│三次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │二月初起│屯區四川│張瑛倫│ │瓶有七百元│ │七二二五號電話（接│八六號影印│
│ │ │ │路與四川│蕭子涵│ │計二千一百│ │聽者為乙○○等人）│卷第七五頁│
│ │ │ │三街口 │ │ │元 │ │，約在左開地點由林│正反面、原│
│ │ │ │ │ │ │ │ │佩純、張瑛倫或蕭子│審卷第一宗│
│ │ │ │ │ │ │ │ │涵輪流以現金交易 │第二六六頁│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │至第二六七│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │頁、第二宗│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │第一四０頁│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │至第一四五│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │頁 │
├──┼───┼────┼────┼───┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────┤
│ 14 │林順德│九十三年│台中市西│丙○○│Ｋ他命 │Ｋ他命每小│二次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │三月初起│屯區四川│乙○○│ │瓶七百元計│ │七二二五號電話，約│八六號影印│
│ │ │ │路與四川│ │ │一千四百元│ │在左開地點與乙○○│卷第七八頁│
│ │ │ │三街口 │ │ │ │ │以現金交易 │反面至第七│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │九頁正面 │
├──┼───┼────┼────┼───┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────┤
│ 15 │葉佳玟│九十二年│台中市公│丙○○│Ｋ他命 │Ｋ他命每顆│十次 │撥打０九一一－０九│見偵一四二│
│ │ │三月初起│園路（詳│ │ │一百五十元│ │七二二五號電話，約│八六號影印│
│ │ │ │細地點不│ │ │計一千五百│ │在左開地點與丙○○│卷第八一頁│
│ │ │ │知） │ │ │元 │ │以現金交易 │正反面 │