臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2603號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 周黛媫 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行）
選任辯護人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師
廖志堯 律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院92年度訴字第1407號中華民國 94年8月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 90年度偵字第19891號
、91年度偵字第156號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○販賣第一級毒品、第二級毒品部分、甲○○販賣第一級毒品部分，均撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年；扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘合計淨重拾壹點壹肆公克，包裝重合計壹點壹伍公克）沒收銷燬之，搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支，沒收。販賣第一、二級毒品所得財物共新臺幣陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年；扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘合計淨重拾壹點壹肆公克，包裝重合計壹點壹伍公克）沒收銷燬之，搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支，沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○曾因施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經臺灣 臺中地方法院於民國（下同）九十年三月一日以九十年度訴 字第三四九號判決，分別量處有期徒刑一年、有期徒刑八月 ，合併定應執行刑為有期徒刑一年六月確定。乙○○明知海 洛因係第一級毒品、安非他命係第二級毒品，竟意圖營利， 並基於概括之犯意，連續二次同時販賣丁○○第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命，其方式係由丁○○撥打乙○○ 之行動電話，與乙○○同時約定海洛因一小包價格新台幣（ 下同）二千元、安非他命一小包一千元之價格以及交付之地 點，即於九十年十月五日二十二時許，由乙○○在臺中縣太
平市○○街二十三之六號前馬路，同時交付約定之海洛因一 小包及安非他命予丁○○；又於同年月二十二日二十一時許 ，乙○○再以同上連絡之方式，同時約定販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命金額及交付地點之方式，乙○○ 親自駕駛Ｍ７－１１２８號自用小客車前往臺中市○區○○ 路四三一號十二樓丁○○現住處樓下，同時以同樣價格交付 相同數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予丁○ ○，計販賣第一級毒品四千元、第二級毒品二千元。嗣丁○ ○於九十年十月三十一日上午十時許，因施用毒品為警查獲 ，經警詢問丁○○要其配合提供上手來源，丁○○深感為毒 品所害，即在基於自己自由意識下，向警方供稱毒品係向乙 ○○購買，並配合警方之查緝，自行以000000000 0號行動電話於同日上午十一時四十九分十二秒、十二時三 十分三十一秒、十二時三十四分四秒、十二時三十九分五十 六秒、十二時四十六分十九秒撥打給乙○○持用之門號00 00000000號行動電話洽商購買第一級毒品海洛因， 雙方約在臺中市○○路與梅川西路口處交易，乙○○即派甲 ○○前往約定地點交付毒品海洛因，並分別於九十年十月三 十一日十二時五十分二十秒及十三時六分四十三秒，以其持 有之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之 門號0000000000號行動電話聯絡，因之前甲○○ 亦已因施用毒品之故而認識丁○○，即與乙○○共同基於意 圖營利之犯意聯絡，在乙○○詢悉甲○○身上尚留存有當日 凌晨甫向綽號「阿國」之男子購得原欲供己施用之第一級毒 品海洛因後，乙○○乃委由甲○○駕駛Ｙ三一五八六七號自 用小客車，將海洛因毒品０‧４公克，以二千元價格販賣予 丁○○，嗣丁○○在警方人員控制下與甲○○銀貨兩訖交易 完成後，員警即尾隨甲○○所駕之上開車輛返回臺中市○○ ○路○段一四七之一號二樓之二其與乙○○經常聚集處，查 獲甲○○並在甲○○之車內及手上扣得海洛因毒品四包（另 包括先前交予丁○○之一包共五包，嗣經送驗，驗餘合計淨 重拾壹點壹肆公克，包裝重合計壹點壹伍公克）。二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、有關上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○之刑求抗辯： 被告甲○○於原審及本院審理時均稱遭警刑求，於原審準備 程序時稱：警方人員將手銬不斷的勒緊，我的手掌後來都整 個瘀血，又黑又腫有明顯外傷，一些內傷，如右邊肋骨會痛
，胸部鬱悶喘不過氣，這是被警察打的‧‧‧在開始做筆錄 後，他們問一些事情，我如果不知道或是不照他們的意，他 們就會作勢要打我，我如果照他們的意講，就不會‧‧‧當 初我有跟他說我確實有跌倒，但是我也有說我有被刑求，不 知道，為何這部分沒有記載」（見原審卷第二宗第四十八頁 、第四十九頁），於本院審理時辯稱：警詢時有刑求等語（ 見本院審理卷第一三六頁反面），惟查：卷附臺灣臺中看守 所新收收容人內外傷記錄表之「有病或內外傷記錄（自述） 欄」記載：「本人於九十年十月一日入所，舊疤：雙膝、右 眼旁、左背。新傷：右額、左臉、右臉雙肘、右手背於警追 捕時所造成」（見原審卷第一宗第一八○頁），而談話筆錄 被告亦稱：「我是於九十年十月三十一日中午，被警方追逐 跌倒，造成全身多處擦傷」（見原審卷第一宗第一八二頁） ，均無有關被告甲○○之傷勢係遭刑求之記載，且當時擔任 臺灣臺中看守所戒護科管理員並參與中央台支援勤務而製作 甲○○之臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表之證人徐 國偵於原審證稱：「（內外傷記錄表）是他自述記下來的‧ ‧‧我是根據他所內外傷記載」（見原審卷第二宗第一三五 頁、第一三六頁）、「（問：甲○○在本院『指原審』指稱 當時在你作談話紀錄時有向你表示他所受的傷是被警察刑求 所造成，而你沒有把他記下來？）不可能。因為我必須要據 實的把他陳述寫下來，不然他不願意簽名按指印」等語（見 原審卷第二宗第一三九頁、第一四○頁），被告甲○○上開 指稱：「我也有說我有被刑求，不知道，為何這部分沒有記 載」云云，尚非可採。又證人即本件承辦之警員沈德涼於原 審證稱：「根本沒有人對他（指甲○○）動過手腳」等語（ 見原審卷第一宗第二三七頁）、證人李振良於原審證稱：「 我應該可以確定我們同仁沒有對他（指甲○○）刑求」（見 原審卷第二宗第七十三頁）、證人陳峰根於原審證稱：「（ 問：你參與本案過程中，有沒有看到你們分局的員警有對甲 ○○刑求？）沒有。」（見原審卷第二宗第八十三頁）、證 人劉坤鴻於原審證稱：「我看到的，同事之間，都沒有人對 他刑求」等語（見原審卷第一宗第三一一頁），是依上開臺 灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表、談話筆錄以及證人 徐國偵、沈德涼、李振良、陳峰根、劉坤鴻之證述，均無從 認定被告有遭警刑求。且按被告甲○○於九十一年十月十一 日上午九時三十分警詢稱：「（問：你有無販賣毒品？）沒 有。」、於九十年十月三十一日二十一時十分警詢稱：「（ 問：乙○○有無吸毒或販賣毒品）我曾經看過乙○○吸食海 洛因毒品，我未曾見過他販賣毒品。‧‧‧（問：丁○○指
證你今天中午見到他後向他拿起購買海洛因毒品的二千元後 ，隨即交給他一包０‧４公克毛重之海洛因‧‧‧？）我沒 有賣他，只是向他借錢」（見臺灣臺中地方法院九十年度偵 字第一九八九一號卷第十八頁），均未承認其與被告乙○○ 有販賣毒品（見臺中縣警察局和平分局和警刑字第二○一○ 四號卷第二頁），如警方有刑求被告甲○○，被告甲○○斷 無仍於筆錄上否認之理，綜上所述，本院認並無積極證據足 資證明被告甲○○有遭刑求，合先敘明。
二、有關證人丁○○、王華都警詢筆錄證據能力： 上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○之選任辯護人周黛媫 律師及被告甲○○之選任辯護人黃靖閔律師、廖志堯律師均 主張證人丁○○之警詢筆錄無證據能力。惟按刑事訴訟法第 159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據。經查：證人丁○○於原審之證述與警詢筆錄之 證述雖有部分不符，而證人王華都於原審之證述與警詢筆錄 之證述亦雖有部分不符，惟本院綜合同案被告甲○○之證述 、證人王華都、林鴻逸以及被告乙○○歷次之陳述，並卷附 0000000000、0000000000、0000 0000000支行動電話之通聯紀錄所述（詳如后理由欄 壹之三所述），認證人丁○○、王華都先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開刑事 訴訟法之規定，本院認證人丁○○、王華都二人警詢與其二 人原審部分不符之處，應認證人丁○○、王華都警詢所述具 有證據能力，附此敘明。
三、訊據被告乙○○矢口否認有上揭販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品安非他命之犯行，被告甲○○亦矢口否認有上揭販 賣第一級毒品海洛因之犯行。被告甲○○辯稱：伊並未販賣 毒品海洛因予丁○○，僅係代乙○○向丁○○收二千元，復 因乙○○交代而交給丁○○一包海洛因無償供丁○○施用， 但和二千元無對價關係云云；被告乙○○則辯稱：未與甲○ ○共同販賣毒品予丁○○，梅川西路亦非伊承租，扣案之物 非伊所有云云；被告乙○○與甲○○之選任辯護人皆為被告 乙○○、甲○○辯護稱：本件此次即使是丁○○被查獲後主 動聯絡乙○○，並沒有其他證據可以證明乙○○平時就有販 賣毒品犯行。實務上乃是屬於創造性的陷害教唆，而不是屬 於機會型的陷害教唆，因此認為本件不利於被告乙○○、甲 ○○之證據皆無證據能力等情。惟查：
１、警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之
案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身 自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之，所 蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論 罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為 創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷 害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警 察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而 言（最高法院九十一年臺上字第一五二三號判決參照），此 種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「機會 教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成 要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以 誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非 警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院 九十年度臺上字第六○六號、九十年度臺上字第二九七二號 、九十年度臺上字第四二三七號、九十年度臺上字第四○三 八號、八十九年度臺上字第五七九一號、八十七年度臺上字 第二九七號判決參照）。是警方誘捕方式辦案所取得之證據 資料得否採為法院論罪科刑之依據，參諸前揭說明，尚須視 被告於誘捕之前原有無犯罪意思而定。經查本件被告乙○○ 並非僅於九十年十月三十一日經證人丁○○以電話連絡購毒 品，其前即有於九十年十月五日、同年十月二十二日二次販 賣毒品海洛因及安非他命予丁○○，是被告乙○○應本具有 販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得為法院論罪科 刑之依據，附此指明。
２、按被告甲○○及乙○○確有分別單獨及共同於上開犯罪事實 欄所示之時間及地點販賣毒品予丁○○，業據證人丁○○於 九十年十月三十一日警詢中指稱：我所施用的毒品，都是向 乙○○購得，我前後向他購買二次，第一次是九十年十月五 日晚上二十二時許，我打他的行動電話‧‧‧向他購買毒品 ，約定在臺中縣太平市○○街二十三─六號前馬路旁，我親 眼見他下樓，並賣我每一小包海洛因二千元、安非他命每一 小包一千元，我各買一包，並付三千元給他。第二次是九十 年十月二十二日晚上二十一時許，我再度向他購買，同上次 一樣的毒品與金額，乙○○親自駕駛Ｍ７－１１２８號自用 小客車至我現住處販賣給我，並向我收取三千元‧‧‧今被 警查獲後，我深感吸毒品的可怕，為戒除此惡習，我願意配 合將販賣毒品給我的乙○○查獲到案，因此我主動聯絡乙○ ○現在使用的電話0000000000號，於今日十二時 五十三分接上，我告知我要買二千元海洛因，他開始叫我在 漢口路與梅川西路等他，不久時間，約半小時左右，他叫甲
○○駕駛Ｙ３－５８６７號自用小客車，我拿二千給甲○○ ，他就將含袋重０‧４公克的一包海洛因交給我後，就急駛 離去‧‧‧本來乙○○是和我約定在梅川西路與天津路口， 當時聯絡時間大約十二時三十分左右，我到該處時，再與他 聯絡，他要我至梅川西路、漢口路交貨，約過十分鐘，我未 見他過來，經再與他聯絡，他告知我『小高』正在送貨中， 應該馬上到要我再等一下，十二時五十分左右打電話給我（ 來電未顯示經警查出係0000000000電話所撥出） 我說我坐在計程車上，他說他快到了，要我站出來，一下子 他就駕駛Ｙ３－５８６７號前來，不到五秒鐘時間，他收完 錢，並把該包毒品交給我等語（見臺灣臺中地方法院檢察署 九十年度偵字第一九八九一號卷第二十四頁至第二十五頁） 、且於原審證稱：「‧‧‧（問：乙○○有沒有賣安非他命 或海洛因給你？）‧‧‧因為我們是朋友，所以他只是會拿 給我吃。‧‧‧（問：當時你在第二分局裡面有打電話出去 要買毒品？）是向乙○○要毒品吃。‧‧‧（問：他拿海洛 因給你吃過幾次？）詳細次數沒有辦法記起來」（詳見原審 卷第二宗第一一三頁、第一一四頁）、「（問：你是何時認 識乙○○？）在九十年十月三十一日之前一、二年，朋友介 紹。‧‧‧查獲後就被帶到二分局，他叫我把小雞（指被告 乙○○）找出來，‧‧‧」（見原審卷第二宗第一二九頁） 「（問：是否確定就是由0000000000號行動電話 撥打出去0000000000號？）是」（見原審卷第二 宗第一三二頁），核與其於警詢對於被告乙○○販賣其海洛 因、安非他命之金額以及時間、地點均能明確指證，而被告 乙○○於偵查中即供承：Ｍ７─１１２８號自用小客車係伊 在使用等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一 九八九一號卷第一三四頁），且於本院審理中供稱：000 0000000號係伊在使用，而伊之綽號為「小雞」（見 本院審理卷第一三七頁背面），亦與證人丁○○上開警詢指 證情節相符，證人劉坤鴻於原審證稱：「他（指丁○○）說 他吸毒品很後悔，說要把藥頭提供給警方當天他說他施用的 毒品都是向乙○○買的」等語（見原審卷第一宗第三一五頁 ），被告乙○○於本院復自承：在臺中市○○○路○段一四 七之一號二樓之二有吃藥等語（見本院審理卷第五十九頁） 、而本院認「小七」即本件被告乙○○（理由詳如後所述） 、證人林鴻逸於原審亦證稱：「（問：那個小七是否在販賣 或施用毒品？）有在用，因為我房子裡面，就是看見他們（ 指乙○○）在用毒品，二次去他們桌上都有毒品」（見原審 卷第一宗第二三○頁）、證人王華都於原審復證稱：「（問
：‧‧‧在場（指臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之 二）有甲○○、綽號小雞和一名男子共四人？）有。」等語 （見原審卷第一宗第二八八頁），雖證人丁○○嗣後於原審 改證稱：被告乙○○係免費提供予其施用云云，惟按我國查 緝毒品海洛因、安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於 販賣海洛因、安非他命者尤科以重度刑責，又販賣海洛因、 安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；然因海洛因、 安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營 利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因、安非他命 ，惟以被告乙○○與證人丁○○非親非故，而被告乙○○交 付丁○○毒品海洛因、安非他命不僅需花費行動電話費用、 約定交付毒品地點後之交通費，被告乙○○如非至愚，應無 免費提供海洛因及安非他命予證人丁○○施用之理，是證人 丁○○於本院改證稱：係乙○○免費提供伊所施用云云，顯 非可採。再依卷附0000000000、0000000 000、0000000000行動電話通聯紀錄顯示證人 丁○○持用之0000000000行動電話，確於九十年 十月三十一日十一時四十九分十二秒、十二時三十分三十一 秒、十二時三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、十二 時四十六分十九秒撥打被告乙○○持用之00000000 00電話連絡，而於九十年十月三十一日十二時五十一分三 十一秒接受由被告甲○○持用之0000000000行動 電話所撥出之電話；被告乙○○之門號000000000 0號行動電話於九十年十月三十一日十二時五十分二十秒及 十三時六分四十三秒與甲○○持用之門號00000000 00號行動電話聯絡（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度 偵字第一九八九一號卷第一六八頁、第一六九頁），是證人 丁○○上開警詢稱：「自九十年十月五日晚上二十二時許， ‧‧‧向他購買毒品，約定在臺中縣太平市○○街二十三─
六號前馬路旁，我親眼見他下樓，並賣我每一小包海洛因二 千元、安非他命每一小包一千元，我各買一包，並付三千元 給他。第二次是九十年十月二十二日晚上二十一時許，我再 度向他購買，同上次一樣的毒品與金額，乙○○親自駕駛Ｍ ７－１１２８號自用小客車至我現住處販賣給我，並向我收 取三千元‧‧‧今被警查獲後，我深感吸毒品的可怕，為戒 除此惡習，我願意配合將販賣毒品給我的乙○○查獲到案，
因此我主動聯絡乙○○現在使用的電話000000000 0號，於今日十二時五十三分接上，我告知我要買二千元海 洛因，他開始叫我在漢口路與梅川西路等他，不久時間，約 半小時左右，他叫甲○○駕駛Ｙ３－５８６７號自用小客車 ，我拿二千給甲○○，他就將含袋重０‧４公克的一包海洛 因交給我」等語，堪認為真。
３、雖證人丁○○於原審審理時改證稱：「（問：你吸食毒品來 源？）朋友給我的。（問：那位朋友給你？）有時候是乙○ ○給我的，有時候是別人給的。（問：有沒有去買過？）有 ，在電動玩具店託朋友買的。（問：這朋友什麼名字？）阿 忠。‧‧‧（問：乙○○有沒有賣安非他命或海洛因給你？ ）沒有，因為我們是朋友，所以他只是會拿給我吃。（問： 他有拿給你吃過，有沒有收錢？）沒有。。‧‧‧（問：當 時你在第二分局裡面有打電話出去要買毒品？）是向乙○○ 要毒品吃。那時候剛好之前有欠乙○○的錢，所以那天要向 他拿毒品使用時，順便要拿錢還給他。（問：你是拿給乙○ ○本人？）不是，是託甲○○‧‧‧（問：你跟甲○○之間 有債務糾紛？）沒有，之前我有差乙○○二千多元，是電信 費用。當天我本來是約乙○○，本來準備二千元給他，他幫 我妹妹付電信費用」（見原審審理卷第二宗第一一三頁至第 一一五頁），惟查：被告甲○○於偵查中供稱：「我之前欠 乙○○五千元，他在十月三十一日中午打電話叫我去還他錢 ‧‧‧（問：有無在梅川四路與漢口路交毒品給丁○○？） 沒有。（問：為何去該處？）之前我向丁○○借錢，約在該 處見面，見面後他拿二千元借我，他又問我有無海洛因，我 身上好有一包，我就拿給他，但這和二千元，沒有對價關係 」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九 一號卷第五十五頁反面）、「錢有拿二千元，海洛因也有給 他（指丁○○），但不是賣他」（詳見臺灣臺中地方法院檢 察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一○二頁）、於原審 九十二年六月二十六日準備程序時供稱：「因為我之前欠一 個朋友『阿七』五千元，那天我與他約好還錢，他打電話給 我，說他人在那邊叫我過去找他，我以前有去過那邊一、二 次，去那邊就是在那裡坐一下或是施用毒品。（問：被告乙 ○○有無住在那裡？）乙○○是誰，我不清楚，我也不知道 那邊住了誰，乙○○是今天開庭，點名的時候，我才知道他 叫乙○○」（見原審卷第一宗第四十七頁、第四十八頁）、 於原審九十二年七月十日準備程序時供稱：「（問：是否持 用0000000000與0000000000這二支電 話？）我是使用0000000000號電話，另外一支電
話，我不知道是誰的，我只知道是一個『阿七』的人使用」 （見原審卷第一宗第七十一頁）。於本院準備程序時供稱： 「我只有拿給他而已，我不知道他會拿錢給我，他要我轉交 給被告乙○○，我不知道他拿二千元要做什麼」（見本院審 理卷第六十頁），被告乙○○則於偵查中供稱：「（問：當 天你有無和丁○○通電話？）我只和王華都通電話，是跟他 說車子為何未還‧‧‧（丁○○）這個名字我不太認識」（ 見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷 第一三五頁）、於原審改供稱：「當初我說他沒有與我聯絡 ，這點與事實有出入」（見原審卷第二宗第二三二頁）、於 本院準備程序時供稱：「他（丁○○）那天打電話給我，說 他毒癮發作，問我身上有沒有東西，但當天我身上沒有東西 ，他說要順便還我錢，所以我就問被告甲○○有沒有，所以 拿一些給他止癮而已。二千元是他欠我的，他總共欠我五千 元，他向我借錢去繳電話費的。」（見本院卷第六十頁）、 於本院審理中供稱：「我不知道他為何說我賣東西給丁○○ ，當天丁○○打電話給我的時候，也不是說要向我買毒品， 只是說他很難過，要我拿東西給他，當時我身上也沒有東西 ，他就一直打電話來，這中間剛好被告甲○○打電話來，所 以我請他先拿點東西給丁○○。而且丁○○他打電話向我要 東西時，還要順便還錢給我，他欠我也不只二千元，當時我 對他說我沒有東西，他就一直打電話來，所以後來被告甲○ ○打電話來的時候，我才請他先拿給丁○○的。」等語（見 本院卷第一三六頁背面）。互核證人丁○○原審上開證述與 被告甲○○、乙○○二人歷次之供述完全不符，就證人丁○ ○交付二千元部分：證人丁○○證稱：「係伊妹妹欠乙○○ 電信費用」、被告甲○○初稱：「伊向丁○○借款，所以丁 ○○交伊二千元，二千元與毒品對價關係」、又稱「伊不知 丁○○會拿錢給他，他要我轉交乙○○」，乙○○供稱：「 證人丁○○欠伊不只二千元，是伊向我借五千元去繳電話費 」，三人嗣後所述均無一相符；而被告乙○○初供稱：伊不 太認識證人丁○○云云、被告甲○○亦供稱：乙○○是誰， 我不清楚，我也不知道那邊住了誰，乙○○是今天開庭，點 名的時候，我才知道他叫乙○○云云，惟證人丁○○已明確 稱在九十年十月三十一日之前一、二年即認識被告乙○○， 且被告乙○○復供稱：證人丁○○曾欠伊款項，且又打電話 給伊表示很難過，要被告乙○○給伊東西，伊才請叫甲○○ 順便拿給丁○○等語，而被告甲○○於偵查中即表明認識乙 ○○等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九 八九一號卷第五十四頁反面），明顯可知被告乙○○與證人
丁○○間以及被告乙○○與甲○○間早已熟識至明。另被告 乙○○初雖辯稱：稱當天僅與王華都通話，惟嗣即改供稱： 證人丁○○打電話說他很難過向伊要東西，伊請甲○○拿給 他等語，再參諸上開卷附0000000000、0000 000000、0000000000行動電話九十年十月 三十一日通聯紀錄顯示，被告乙○○所持有電話確與證人丁 ○○之行動電話通話連絡多次，復有與甲○○之行動電話連 絡，顯足證證人丁○○於警詢之供述與事實相符。４、被告乙○○於雖辯稱：伊並未租用臺中市○○○路○段一四 七之一號二樓之二房屋，該屋是王華都的朋友租的，我只去 過該屋一、二次，該屋是一位綽號『大豬』的承租云云，惟 查：本院認上開房屋之實際租用人「小七」即為綽號「小雞 」之被告乙○○，茲述其理由如下：按出面租用上開房屋之 證人林鴻逸於原審證稱：「（問：當初為何要租這間房屋？ ）是另外一個朋友託我去租的。（問：是哪一個朋友？）我 不知道他的全名，只知道外號台語叫阿七或國語叫小七。（ 問：他住何處？有何特徵？）不知道，身材跟我差不多，比 我高一點點，不知道住那裡‧‧‧（問：你連他的姓名年籍 都不知道，為何要幫忙他租？）租房子前，我們就有借貸關 係，因為我那時就是從事仲介，他知道透過我可以租房子。 ‧‧‧（問：你是否有印象何人曾持用過00000000 00這支行動電話？）應該有，可能是小七，我感覺這支電 話好像是我那陣子常常在打的沒錯。（問：那小七是否有在 販賣或施用毒品？）有在用，因為我到房子裡面，就是看到 他們（指被告乙○○）在用毒品，二次去，他們桌上都有毒 品」（見原審卷第一宗二二六頁至第二三○頁），而證人林 鴻逸以蔡凱峰名義稱向陳寶玉租用臺中市○○○路○段一四 七之一號二樓之二房屋之房屋租賃契約書所留之連絡電話0 000－000000號電話，於九十年十月三十一日自下 午十四時三十六分整至十六時四十六分九秒止，計撥打十六 次至0000000000行動電話（詳見臺灣臺中地方法 院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一四九頁通話紀 錄影本），且前開被告乙○○供稱：0000000000 行動電話係伊在使用等情，而證人王華都於警詢即稱：我於 九十年十月三十一日十五時許，在臺中市○○○路○段一四 七號之一號二樓之二施用安非他命後，即在房間休息，然被 在場之友人小雞叫醒，我即從該處逃離‧‧‧本日十三時許 甲○○叫一名不詳姓名男子駕駛自用小客車至臺中市○○路 三洋三溫暖載我前來‧‧‧在場共有甲○○、綽號小雞和一 名男子共有四人，施用安非他命及海洛因毒品，隨後我自己
在房內睡覺‧‧‧當場指認綽號小雞就是乙○○無誤」等語 （見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號 卷第二十一頁反面、第二十二頁），雖證人王華都嗣於原審 改證稱：「（問：你是說要到梅川西路四段一四七之一號二 樓之二那邊去找朋友？）沒有，我是跟朋友約好在那邊等， 他要帶我去找人。（問：是那位朋友約？）叫阿七仔。（問 ：約好是為了何事？）吃藥。‧‧‧（問：當時你如何去？ ）開車。（問：車號幾號？）是朋友的車。（問：誰的車） 阿文。（問：阿文叫什麼名字？）乙○○。（問：為何開他 的車？）我來臺中有時候沒有車都跟他借。‧‧‧（問：你 說你沒去過臺中市○○○路○段一四七之一號二樓這個房子 ，為何在九十年十一月一日偵訊筆錄說你只知道該處是乙○ ○住？）我亂講的，我當時毒癮發作，不知道怎樣。（問： 九十一年十一月一日偵訊筆錄檢察官問你為何在乙○○住處 ，你回答你與乙○○是朋友，你是去他的住處找他？）忘記 了。（問：你在九十年十月三十一日下午四時許，刑事組問 你時，你說你在臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二 吸食安非他命後在休息，後來友人小雞叫醒再逃跑？）那事 實過那麼久，我當時毒癮發作。（問：你在該筆錄回答警方 之前在場有甲○○、綽號小雞和一名男子共四人？）有。（ 問：後來你在警訊中當場指認綽號小雞就是乙○○無誤？） 沒有。‧‧‧（阿七）真實姓名不知，約一百六十公分高， 住臺中‧‧‧阿七臺中人，臺中那裡不知道」（見原審卷第 一宗第二八四頁至第二九○頁），然證人王華都於原審對於 待證事實均以「忘記了或當時毒癮發作」迴避問題，而證人 王華都於警詢所述小雞即本件被告乙○○，復為乙○○自承 無訛，本院認證人王華都於警詢中所為之陳述，固與審判中 不符，然其先前警詢之陳述顯具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，本院認得採為證據，是本院參 酌證人林鴻逸證稱小七之使用電話為0000000000 ，且其於房屋租賃契約書所留之0000－000000號 行動電話亦與「小七」0000000000頻繁連絡，而 被告乙○○亦自承0000000000係伊所持用，參諸 證人沈德涼於原審明確證稱：「（問：你們如何認定現場房 子是乙○○在住？）那是經過丁○○、王華都、甲○○他們 筆錄說的‧‧‧0000000000行動電話丁○○有告 訴你使用的人是誰？）有，他說是乙○○。」（見原審卷第 一宗第二三六頁、第二三七頁）以及證人王華都於警詢及原 審均證稱：在場有甲○○、綽號小雞和一名男子共四人等語 ，以證人王華都到現場是要找業已約好之要吃藥之小七，且
於其施用安非他命後經綽號「小雞」叫醒，綽號「小七」者 始終未經證人王華都於警詢提及，而乙○○雖於偵查中稱： 「因為當天在臺中港路的泡沫紅茶店王華都將我的車子借走 ，所以我在該處等他」（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年 度偵字第一九八九一號卷第一三五頁），惟證人王華都於原 審證稱：並未約定到時在那裡還車等語（見原審卷第一宗第 二九三頁）、被告乙○○於原審亦供稱：當時沒有約好還車 等語（見原審卷第一宗第二九七頁、第二九八頁），而無從 認定被告乙○○與證人王華都有約定還車之事實，則以現場 僅有證人王華都及甲○○、綽號小雞和一名男子共四人，並 無已有約定吃藥之小七之人，則本件綽號小七之人應即為被 告乙○○。從而證人王華都、林鴻逸上開證稱不知「小七」 真實姓名以及實際住居所，核屬迴護之詞，毫無足採。從而 被告乙○○辯稱伊非租用該房屋之人，顯係卸責之詞，亦非 可採。
５、綜上所述，證人丁○○顯早已知被告乙○○經常持有毒品海 洛因可供人施用甚明，雖嗣後證人丁○○於原審並未證稱： 向乙○○拿取毒品有對價關係存在，然以毒品海洛因市價之 高，被告乙○○豈有長期皆無償供應丁○○施用之理；而本 次丁○○與被告甲○○在為警監控下，交付毒品海洛因之同 時，二人竟極平常之由丁○○交付二千元之現金予甲○○， 此為證人丁○○與被告甲○○所一致供陳；參諸此二千元交 付之過程與一般毒品交易之價金支付常態無異；及就其交付 緣由，其等二人於原審審理時更為相異之陳述，顯二人就此 對價之交付一情，供述內容皆因為避重就輕而為不實之陳述 甚明等情。又被告乙○○、甲○○二人於九十年十月三十一 日共同販賣毒品海洛因予丁○○部分，復係丁○○為警查獲 後，自願基於自由意識下主動表示配合警方之查緝行動，在 警方之全程監控下由證人丁○○主動撥打警方人員並不知悉 號碼之電話自行與被告乙○○聯絡，再由被告乙○○與被告 甲○○輾轉多次聯絡後委由甲○○出面交付而進行之毒品交 易行為，復據證人即偵辦查獲本案之臺中市警察局第二分局 刑事組組長李振良、小隊長沈德涼等員警於原審審理中到庭 結證綦詳，且證述之內容復核均相一致，又合於一般之經驗 法則，堪信為真實。另本案被告甲○○為警查獲之處所乃其 與被告乙○○經常聚集之處，業據被告甲○○及證人王華都 於警詢及原審審理時供證在卷，且參以被告乙○○亦自承停 放於本案被查獲現場處之Ｍ７－１１２８號自用小客車為其 所持用；及據證人王華都於偵查中供稱當天係乙○○邀伊至 現場等語，顯上開為警查獲之處應係乙○○所經常出入之處
所甚明，此外復有被告乙○○、甲○○二人與丁○○於九十 年十月三十一日如何聯絡購買毒品之時間及地點之行動電話 通聯紀錄、法務部調查局之毒品鑑定通知書附卷與如事實攔 扣案之第一級毒品海洛因五包（驗餘合計淨重十一點一四公 克，包裝重合計一點一五公克），及搭配門號000000 0000號使用之行動電話一支可供佐證，被告乙○○、甲 ○○二人前揭所辯顯皆係卸責之詞不足採信，本案事證明確 ，被告乙○○、甲○○二人之犯行堪以認定。
二、按販賣毒品海洛因、安非他命被查獲，必被判處重刑，此為 公眾週知之事實，被告乙○○、甲○○甘冒被判處重刑而販 賣毒品，且尚需付出行動電話費用、駕駛車車輛前往交付毒 品之費用，被告乙○○、甲○○二人顯有營利之意圖。又海 洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級 毒品，被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年修正公 布，並於九十三年一月九日生效施行，惟該條例第四條第一 項、第二項，關於販賣第一級毒品、第二級毒品之規定並未 修正，故本件並無新舊法比較之問題。核被告乙○○所為， 係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級 毒品既遂罪，及同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂 罪、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六