臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上更(一)字第153號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案押於臺灣台中看守所
指定辯護人 楊俊彥律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院93年度訴緝字第231號中華民國93年7月14日第一審判決（
起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署83年度偵字第15105號、第
15522 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣毒品，處有期徒刑玖年。
販毒所得新臺幣伍拾陸萬元，沒收之。
事 實
一、甲○○綽號「內桑」或「麗華」，基於意圖營利之概括犯意， 自民國（下同）八十三年六月初某日起至同年八月二十七日 上午九時許止，利用其使用000000000號呼叫器（ 原為甲○○同居人陳森村所有，陳森村因販毒罪經判刑確定 入監服刑後，改由甲○○使用。嗣陳森村已死亡）為聯絡工 具，及車號ＧＲ二七四○號三陽喜美白色自用小客車（原為 甲○○另一同居人王武男之子王建明所有，王武男因販毒罪 ，經判處有期徒刑十五年，褫奪公權十年確定，入監服刑後 ，由甲○○使用）為代步工具，在台北縣三重市重新橋下重 新路四段二四四巷附近工地，以每兩新台幣（下同）八萬元 價格，連續販賣毒品海洛因予乙○○（另經原審及本院以八 十四年度上訴字第一一○一號，判處有期徒刑十二年確定， 在監執行），前後共計六次，其中，第一次至第五次各販賣 一兩，第六次販賣二兩，甲○○得款五十六萬元，其購買方 式為：乙○○每星期四下午十六至十七時之間，在台中縣大 雅鄉○○路○段六十四巷二十一號六樓租屋處，以上述甲○ ○使用呼叫器聯絡甲○○欲交易之毒品及數量後，再於翌日 即每星期五上午七時許，由台中搭乘「統聯客運」北上至上 址三重市重新橋下重新路附近工地，約同日上午十時許，以 公用電話打甲○○前開呼叫器，並留「○六○六」代號（表 示乙○○已抵達約定之交易場所），甲○○隨即在十分鐘內 駕駛前述車輛到達，並由放置在車內之一只女用皮包內取出 毒品海洛因，販售予乙○○，完成毒品交易。嗣於八十三年 八月二十六日下午十八時許，在台中市○○街三十九巷五號
前，為台中憲兵隊查獲向乙○○購買毒品海洛因之吳尚哲， 扣得毒品海洛因一袋、殘留毒品海洛因之空袋二只、注射針 筒五支、吸管一支、錫箔紙五張、塑膠袋二包、美娜水九瓶 等物，經吳尚哲供出購買來源，於同月二十七日上午十時許 ，在台中市○○○○道下「統聯客運」休息站停車場前，查 獲乙○○，並扣得乙○○所有供販賣用之毒品海洛因一袋（ 淨重八十一點六五公克，袋重四點九五公克，純度百分之四 十點二八，純質淨重三十二點八九公克，已於乙○○所犯之 前開案件，宣告沒收銷燬），再經乙○○供述，由臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官親率台中憲兵隊調查員，前往台北縣 上述購毒地點附近探查，雖未逮獲甲○○，惟發現上述自用 小客車而循線查悉，甲○○於同年九月十日經拘提到案交保 後，即逃匿無蹤。
二、案經臺中憲兵隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦， 暨由該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，對於右揭案發當時 ，其曾使用000000000號呼叫器為聯絡工具，及車 號ＧＲ二七四○號三陽喜美白色自用小客車為代步工具，又 曾於八十三年八月二十六日上午八時三十分許，與乙○○同 至台灣士林看守所探視因販毒案遭羈押之王武男，另案發當 時其亦認識住在台中縣沙鹿鎮天公壇對面已經過世之陳永喜 等情事，固先後供承不諱，惟矢口否認有何前揭連續販賣毒 品海洛因之犯行，並先後辯稱：其確實沒有販賣毒品海洛因 ，亦未施用海洛因，而證人乙○○以前指證被告曾販賣毒品 海洛因予伊，係因證人以前積欠被告三十五萬元債務未償， 被告向證人催討，證人惱羞成怒，且為圖減刑而誣陷其有販 毒。又原審時證人乙○○與其對質，亦改稱被告未販賣毒品 海洛因予伊云云。惟查：
(一)右揭時地，經警查獲證人乙○○所有供販賣用之毒品海洛因 一袋乙節，有該毒品扣案可證，該扣案物品經囑託法務部調 查局檢驗結果，確係毒品海洛因（淨重八十一點六五公克， 袋重四點九五公克，純度百分之四十點二八，純質淨重三十 二點八九公克）無訛，有該局八十三年九月二十七日（八三 ）陸字第八三一○四四六三號檢驗通知書一份在卷可憑，並 據證人乙○○於台中憲兵隊調查時及偵查中陳述綦詳（參見 台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一四三四三號乙 ○○違反肅清煙毒條例案卷），證人乙○○於該案件原審時 亦明確陳稱：伊確實有向被告甲○○購買毒品海洛因無誤， 直至該案件於本院審理時始改稱：伊確向綽號「內桑」之女
人購買毒品海洛因，但不知其真實姓名云云（參見原審八十 三年度訴字第三六三六號乙○○案卷及本院八十四年度上訴 字第一一○一號案卷），暨陳稱與被告甲○○之聯絡工具為 000000000號呼叫器及被告甲○○所使用之自用小 客車，伊與被告甲○○曾於八十三年八月二十六日上午八時 三十分許，同至台灣士林看守所探視因販毒案遭羈押之王武 男，案發當時伊與被告均認識住在台中縣沙鹿鎮天公壇對面 已經過世之陳永喜等情，此經原審調閱證人乙○○所犯上開 案卷查明無誤，核與查扣被告甲○○所使用之呼叫器及發現 其所使用之自用小客車情形相符，且證人乙○○亦因前開向 被告甲○○購買毒品海洛因轉售吳尚哲之犯行，經本院以八 十四年度上訴字第一一○一號判處罪刑確定在案，亦有該刑 事判決書一份在卷可考。茲查，證人乙○○，如何向被告甲 ○○購買毒品海洛因之聯絡方式、時間、地點、價格、如何 交易皆供證甚詳，上述客觀狀況，經臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官親率台中憲兵隊調查員，北上台北探查後發現被告 前往台灣士林看守所探視王武男，將車停在看守所前，該車 號ＧＲ二七四○號三陽喜美白色自用小客車，確係被告甲○ ○所駕駛無訛等情皆相符合，亦有提訊證人乙○○外出查證 資料附卷可參，顯非虛構，自堪採為被告不利之認定。至證 人乙○○另稱：伊知悉被告甲○○案發當時係居住在台北縣 三重市○○路○段一九八號四樓證人王武男住處云云，而原 審指定之公設辯護人辯護陳稱：證人乙○○既知悉被告甲○ ○案發當時居處，為何不直接至被告甲○○三重市上開居處 交易毒品，亦與常情不符云云。惟經核乙○○向被告購買毒 品，何以不在被告住居處所交易，應係基於風險考量，避免 被警查獲時，無處逃逸所致，是證人乙○○之上開供述，核 與經驗法則尚屬無違，自難僅因此點即全部摒棄伊上開明確 證詞而不採，亦甚顯然。
(二)且按刑事訴訟法已於九十二年二月六日修正公布並施行，刑 事訴訟法施行法亦修正增訂第七條之三，明文規定：「中華 民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已 繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事 訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行 之訴訟程序，其效力不受影響」。又查「本件係於九十一年 十月八日起訴繫屬於第一審法院，則證人在警詢或偵查中作 證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行 之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之 影響」（參照最高法院九十三年度台上字第二○三號判決要 旨）。是本案既係於八十四年一月十八日起訴繫屬於原審，
則證人乙○○在警詢、偵查或審理中之供稱，均係在修正刑 事訴訟法施行前，依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，揆 諸前揭說明及最高法院刑事判決要旨釋示，其效力不受新修 正刑事訴訟法之影響，並無新修正刑事訴訟法第一百五十九 條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據」，及同法第一百五十 九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之無證據 能力之情形之適用，仍具有證據能力，應甚明確，自得採為 本案之證據。證人乙○○雖於被告遭緝獲之原審時改稱：伊 於台中憲兵隊筆錄係遭刑求，是憲調組這樣寫的，叫伊簽名 ，伊係向一個綽號「內桑」之女人購買毒品海洛因，並非向 被告甲○○購買，伊不曉得有白色喜美轎車尾數是七○之車 子，伊均不知車子，怎會知道號碼，伊與被告甲○○有金錢 糾紛，曾向被告甲○○借款過，借款之金額約有幾十萬，詳 細數目忘記了云云。惟經質以是否有台中憲兵隊對伊刑求之 證據，則付之闕如，亦供稱並未驗出傷勢等語（參見原審九 十三年五月二十六日審判筆錄）。且證人乙○○亦坦承伊與 被告交往僅約幾個月而已，見面次數約有十多次，發生過性 關係亦有十餘次，但未居住在一起，交往期間均稱呼被告為 「姐仔」，被告則稱呼伊為「高仔」，伊被查獲之前即已與 被告認識，且發生過性關係，伊被查獲之時，因認為男女在 一起勿須一定要知悉對方名字，因此當時並不知道被告名字 叫甲○○，伊知悉被告甲○○案發當時係居住在台北縣三重 市○○路○段一九八號四樓證人王武男住處，在伊所犯毒品 案時，伊不知供述出毒品來源可以減刑，亦不會因被告甲○ ○跟伊要債，故意誣陷被告等語（參見原審九十三年五月二 十六日審判筆錄），是依證人上開證詞，足見被告甲○○與 證人乙○○間非常親密，又無仇隙，證人乙○○何須誣諂被 告甲○○。再者，依肅清煙毒條例第十五條「栽贓誣陷或捏 造證據誣告他人犯本條例之罪者，處以其所誣告之罪之刑」 ，茍係栽贓誣陷或捏造證據誣告被告觸犯肅清煙毒條例之罪 ，尚有前開刑責，證人乙○○何須圖得減輕其刑之小利，甘 冒觸犯上開重大刑責之理，堪認證人乙○○前開在修正刑事 訴訟法施行前，依舊訴訟法法定程序踐行在警詢、偵查或審 理中作證之證詞之訴訟程序，顯有效力，並堪採信。(三)被告雖辯稱：係證人乙○○挾怨報復云云，證人乙○○另於 原審九十三年六月二十三日審理時到庭結稱：伊與被告甲○ ○有金錢糾紛，曾向被告甲○○借款過，借款之金額約有幾 十萬，被告曾向伊追討過欠款，因而發生紛爭，進而於審理
中欲附和被告甲○○所辯解之被告甲○○向伊催討，致惱羞 成怒存有怨隙，而誣陷被告甲○○云云。但與伊先前之陳述 ，已不一致，被告對於借款之事復無法舉證以實其說，且經 原審隔離訊問結果，被告與證人乙○○對借款金額、時間、 地點、次數、借款用途、有無書立借據、何時開始追討欠款 等事項，所供內容均齟齬不合，顯難憑採。況且，案發當時 證人乙○○在郵政儲金匯業局豐原第九支局第000000 －0－000000－0帳號帳戶內，八十三年七月十二日 存有五十萬元、八十三年七月十六日存有四十一萬元、八十 三年七月十九日存有五十萬元、最後截至八十三年七月二十 日仍有高達三十二萬元之存款，此有證人乙○○前開郵政儲 金匯業局豐原第九支局第000000－0－000000 －0帳號存簿在卷可憑（參見臺灣臺中地方法院檢察署八十 三年度偵字第一四三四三號乙○○卷），並經原審調閱後影 印附卷可查，茲依存簿所示財務狀況，證人乙○○實無再向 被告舉債之必要，益徵被告與證人乙○○所陳述之前開借款 事宜之虛偽不實，是證人乙○○前開於原審時翻異前詞證言 ，顯係臨訟勾串迴護被告之詞，委無足取。又證人乙○○於 本院前審再經交互詰問後證稱：伊未向被告購買毒品等語； 復於本審依職權訊問時證稱：其購買海洛因之對象不是被告 甲○○，其是向一位叫「內降」的朋友買的云云，均核與同 證人上開在警詢及原審偵、審中詳盡明確之證詞不合，顯係 迴護被告之詞，不足採信，均難採為被告之有利認定。再者 ，被告曾在八十二年九月二十日十六時三十分許，在台中縣 沙鹿鎮○○街一一一號為警查獲毒品海洛因多達一百十二點 七公克，於警訊時坦承欲販賣，當時因查無購毒者，且係女 流，經檢察官以八十二年度偵字第一七一四五號為不起訴處 分等情，有該不起訴處分書可參，該案雖經檢察官處分不起 訴，然足見被告確曾接觸大量之第一級毒品海洛因至為明顯 ，益證前開證人乙○○所證其連續向被告購買海洛因情事， 應非憑空捏造。此外，被告供稱：八十三年間，其未施用毒 品海洛因等語（參見原審九十三年四月二十二日準備程序筆 錄），並有被告查獲當時經採尿後，囑託憲兵司令部刑事支 援中心鑑驗結果，並無煙毒反應，亦無甲基安非他命反應， 此有該刑事支援中心八十三年十月十二日（八三）鑑驗字第 五三五三號鑑驗通知書一份可稽（參見台灣台中地方法院檢 察署八十三年偵字第一五一○五號卷二八頁），足認被告本 身並未施用毒品海洛因無疑，惟被告於八十三年九月十二日 偵查中供稱：其係與一位姓高之人，去向綽號「阿明」者購 買毒品海洛因等語（參見同上卷二一頁背面），其本身既未
施用毒品，且否認販賣毒品，則其購買毒品何用？益見被告 藉詞其係與一位姓高之人，去向綽號「阿明」者購買毒品海 洛因，企圖轉移焦點以推卸其販賣毒品之刑責甚明，故被告 辯稱其未販賣毒品予乙○○云云，自難輕信。
(四)證人乙○○前後陳稱向被告甲○○購買毒品海洛因之次數約 七、八次（參見證人乙○○於八十三年八月二十七日在台中 憲兵隊之訊問筆錄）、或六、七次（參見證人乙○○於八十 三年九月五日在台中憲兵隊之訊問筆錄），每次購買數量約 為一至二兩（參見證人乙○○於八十三年八月二十七日在台 中憲兵隊之訊問筆錄）、或一至三兩（參見證人乙○○於八 十三年八月三十日、同年九月五日在台中憲兵隊之訊問筆錄 ）、最後一次即八十三年八月二十七日上午九時許購買數量 為二兩共十六萬元（參見證人乙○○於八十三年八月二十七 日、同年九月五日在台中憲兵隊之訊問筆錄），是證人乙○ ○前後所陳稱向被告購買毒品海洛因之次數、數量既有出入 ，為顧及被告之權益，應以最有利於被告之認定，即認定為 「證人乙○○前後向被告購買毒品海洛因次數共計六次，第 一至第五次各購買一兩，第六次則係購買二兩」為準。再按 ，販賣毒品海洛因，不論新舊法，均係違法重罪行為，其法 定刑為死刑或無期徒刑，任何人如有鋌而走險必要，必非公 然為之，且極為謹慎小心。又海洛因量小價昂，並無公定價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價量，亦可能隨時依雙方間關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動 調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，但販賣者從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。依上所述，被告 雖矢口否認有販賣毒品予乙○○之犯行，且拒不供出販入價 格，然依證人所證，已堪認被告係以上開價格出售該等毒品 ，自堪認被告確有營利之意圖，要甚明確。從而，綜上所述 ，被告空言否認犯罪，無非係臨訟畏罪飾卸之詞，不足採信 ，是本案事證已臻明確，被告上開連續販賣毒品之犯行，洵 堪認定，應依法論科。
二、經查，被告行為後，肅清煙毒條例業已於八十七年五月二十 日修正公布名稱改為毒品危害防制條例，同月二十二日生效 。再於九十二年七月九日修正公布全文三十六條，並自公布 後六個月施行，修正後毒品危害防制條例第四條第一項規定 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，與修正前
肅清煙毒條例第五條第一項規定：「販賣、運輸、製造毒品 、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑」，已有不同，比較新 舊法結果，以舊法有利於行為人，依刑法第二條第一項但書 規定，應適用修正前肅清煙毒條例第五條第一項規定論處。 次查，毒品海洛因，依修正前肅清煙毒條例第二條後段之規 定係屬毒品，修正後毒品危害防制條例亦規定為第一級毒品 ，故核被告所為，係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之 販賣毒品罪。被告持有毒品，進而販賣之，其持有低度行為 ，應為販賣高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後六次販 賣毒品海洛因行為，時間緊接，犯罪構成要件復相同，顯係 基於概括之犯意為之，為連續犯，依法論以一罪（販賣毒品 罪法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、 第六十五條第一項規定，不得加重）。惟被告前揭販賣毒品 海洛因行為僅六次，尚非鉅額，犯罪手法亦非卑劣，而證人 乙○○被判處有期徒刑十二年確定，如逕依上開最低刑度量 處，客觀上尚足以引起一般同情，爰依刑法第五十九條規定 ，減輕其刑。又死刑減輕者為無期徒刑或為十五年以下十二 年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑， 為刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項所明定。原審 經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但 查，販賣毒品罪，以意圖營利為構成要件，原判決於理由欄 未加論述認定，自有違誤。又原判決第九頁第五行起，以被 告通緝遭緝獲時同時查扣毒品為由，認定十年前起訴事實之 有販賣毒品依據，亦有可議。檢察官以原判決酌減其刑不當 ，指摘原判決違誤，依上所述，固非可取。被告提起上訴， 否認上開犯罪，經核亦非有理由，惟原判決既有上開可議， 即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機 、前科（此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 一份在卷可按），不知戒慎惕勵，竟多次販賣毒品海洛因， 危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所生危害甚鉅，犯罪後 尚無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲 儆。又被告連續販賣毒品海洛因予乙○○，其販賣所得財物 五十六萬元，依肅清煙毒條例第十三條第一項規定，予以宣 告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 劉 連 星
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柯 孟 伶
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日 Ａ