臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1159號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度易
字第563號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗
栗地方法院檢察署93年度偵字第1597號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑捌月。 事 實
一、甲○○有竊盜、詐欺等犯罪紀錄（但本案不構成累犯）。其 於民國（下同）八十五年四月二十七日與土地所有權人蔡錦 隆就坐落苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七號面積○．二五三 七公頃、一二四九號面積一．四八六○公頃（此筆土地其後 在八十六年間，經分割為同段第一二四九、一二四九之一、 一二四九之二、一二四九之三、一二四九之四、一二四九之 五、一二四九之六號等七筆土地，就此部分，以下簡稱為一 二四九號等七筆土地）山坡地保育區林地（但一二四九號土 地分割之後，一二四九之六號土地則已改編為建地）所有權 全部，簽訂「不動產買賣契約書」之後，甲○○在尚未支付 全部之土地買賣價金之前，即於八十五年五月十二日，就其 簽約購買之上開林地，再與丙○○（別名林重安）、曾春陵 三人簽訂「合夥契約書」，約定購買上開林地之價金新台幣 （下同）四百五十萬元，應由三人合夥平均出資，但土地則 以甲○○之名義辦理所有權取得登記。嗣丙○○即於同年月 十三日，以其經營之「安廷公司」名義，匯款二百萬元至甲 ○○配偶張火妹在苗栗縣大湖地區農會（以下簡稱為大湖農 會）所開設之帳戶內。上開苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七 、一二四九號山坡地保育區林地所有權全部，亦於八十五年 五月二十二日以甲○○之名義辦理所有權取得登記完成。但 合夥人之一之曾春陵，因無法依約出資而退出合夥，上開合 夥遂改由甲○○與丙○○二人各出資二分之一（即每人應各 出資二百三十萬九千元），丙○○乃另補足合夥出資差額， 並於八十五年七月八與甲○○另外簽訂「合約書」，記載並 確認：「一、甲方甲○○與乙方丙○○二人共同合股承購位 於苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七、一二四九（號）二筆林 業用地面積一甲八分地，地價金四百五十萬元，連同仲介費
十萬五千元、代書費一萬三千元，合計四百六十一萬八千元 整，經甲、乙雙方各付二百三十萬九千元為地價金之一部分 。二、上開二筆土地經雙方同意以甲方甲○○名義辦理過戶 登記，並立此合約書，二人各持乙份」等權利義務關係事項 。
二、惟甲○○明知苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七號、一二四九 號（其後分割為同段第一二四九等七筆土地）等土地，係其 與丙○○二人合夥事業之財產，其係因為合夥處理事務，才 得登記為苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七號、一二四九號（ 其後分割為同段第一二四九等七筆土地）等土地之所有權人 ，依據合夥內部關係，非經另一合夥人丙○○之同意，其不 應擅自以登記在其名義之上開土地，向他人借貸而設定抵押 權之物上擔保。詎甲○○因其有資金需求，竟意圖為自己之 不法利益，並基於概括之犯意，而違背其任務，先後於下列 時間，連續二次將上開合夥財產擅自為他人設定抵押權，致 生損害於合夥之財產，其情形如下，即：
（一）甲○○先於八十五年九月二十一日，以登記在其名義之上 開苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七、一二四九號（其後分 割為同段第一二四九號等七筆土地）山坡地保育區之林地 全部，為大湖農會設定本金最高限額二百三十四萬元之第 一順位本金最高限額抵押權設定登記（權利存續期間為三 十年），並於同月二十五日以其配偶張火妹為借款人名義 ，實際向苗栗縣大湖農會借貸一百八十萬元（並先後由甲 ○○之妻弟張徐進甫、及甲○○之弟田文達擔任連帶保證 人）。
（二）又至八十六年六月間，甲○○因又另與陳金滿合夥購買苗 栗縣大湖鄉○○段七六二之六號等多筆土地，土地買賣價 金共計三百五十萬元，加計應繳之稅金與代書費用之後， 雙方應各出資一百八十萬元。惟甲○○當時並無資金可供 出資，為求陳金滿代為墊付上開合夥出資額，甲○○乃又 沿承上開背信之概括犯意，再擅自以上開苗栗縣大湖鄉○ ○段第一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆 土地）山坡地保育區之林地全部，再於八十六年六月二十 七日為陳金滿設定權利價值二百五十萬元之第二順位抵押 權（不定期限）設定登記，以擔保陳金滿為其支付上開合 夥出資額之借款本息，其後陳金滿則依約為甲○○墊付上 開合夥出資額。
三、嗣至八十九年間，因甲○○之財務狀況無法改善，為避免上 開合夥土地遭受甲○○之債權人查封拍賣，甲○○乃與丙○ ○達成協議，先於八十九年三月九日將苗栗縣大湖鄉○○段
第一二四九之六號土地（建地）先辦理所有權移轉登記給丙 ○○，其後因法令變更，不具備自耕農身分亦可買賣農地， 乃又於八十九年八月十一日將苗栗縣大湖鄉○○段第一二四 九、一二四九之一、一二四九之二、一二四九之三、一二四 九之四、一二四九之五號等六筆土地辦理所有權移轉登記給 丙○○，另又於九十年十月九日將同段第一二四七號土地辦 理所有權移轉登記給丙○○。惟因丙○○已發現甲○○上開 擅自設定第一、二順位抵押權之情形，而甲○○就其以張火 妹名義向大湖農會辦理抵押借款部分，亦有逾期未繳本息之 情形，為避免上開設定抵押權之土地遭受抵押權人拍賣，致 丙○○之出資化為烏有，丙○○乃與甲○○達成協議，由丙 ○○代償甲○○積欠大湖農會之抵押債務，至於甲○○以苗 栗縣大湖鄉○○段第第一二四九號（其後分割為同段第一二 四九號等七筆土地）土地全部為陳金滿設定第二順位抵押權 部分，則應由甲○○負責清償債務並塗銷抵押權登記，而二 人合夥出資購得之上開土地全部，則實際歸屬丙○○所有。 但因甲○○遲未清償其積欠陳金滿之債務，丙○○與甲○○ 為此，乃又於九十一年九月一日再簽立內容為：「立書人甲 ○○（甲方）、丙○○（乙方），因乙方為甲方之前購地合 夥人所購土地在苗栗縣大湖鄉○○段一二四九之一至六地號 現已過戶給乙方，唯之前甲方將土地向大湖鄉農會貸款並有 第二順位抵押權於其中，現今乙方願承受第一順位農會之貸 款，但第二順位抵押權甲方願負責處理塗銷登記，今第二順 位抵押權尚未塗銷前，甲方現承租種植屬經濟部水利處（第 二河川局）座落大湖鄉○○段六八九之三四八地號及四之一 一九地號之河川公地約一甲六分餘，願與乙方共同種植從事 農耕，並改種高經濟作物如草苺、胡椒等農作物，收益及承 租種值權利各二分之一，日後如有變動，所有權益仍各二分 之一，直到甲方將其第二順位抵押權塗銷止，另外甲方再開 具本票一張面額一百五十萬元正，以做再保證」之合約書一 紙，以保障丙○○之權益。
四、但在丙○○以其配偶吳鳳玉名義，代償甲○○以張火妹名義 借貸而積欠大湖農會之上開土地第一順位抵押權借貸債務本 息（含違約金）共計二百三十四萬元，大湖農會並於九十一 年九月五日將該農會之上開第一順位抵押債權及抵押權均讓 與丙○○之配偶吳鳳玉之後，甲○○積欠陳金滿之抵押債務 始終無法清償，甚至陳金滿與甲○○合夥購買並登記在甲○ ○名義之土地，亦遭甲○○之債權人查封，陳金滿乃於九十 二年十月間，以其配偶賴香蓮之名義，並以土地所有權人丙 ○○（起訴書誤載為甲○○）為相對人，向臺灣苗栗地方法
院聲請以九十二年度拍字第二三○號裁定准予拍賣上開為其 設定抵押權登記之不動產。丙○○不甘受損，才對甲○○提 出告訴。
五、案經被害人丙○○訴由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本案上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）確有先於八十 五年四月二十七日與土地所有權人蔡錦隆就坐落苗栗縣大湖 鄉○○段第一二四七號面積○．二五三七公頃、一二四九號 面積一．四八六○公頃（此筆土地其後在八十六年間，經分 割為一二四九號等七筆土地）山坡地保育區林地（但一二四 九號土地分割之後，一二四九之六號土地則已改編為建地） 所有權全部，簽訂「不動產買賣契約書」；其後被告在尚未 支付全部之土地買賣價金之前，確有又於八十五年五月十二 日，就其簽約購買之上開林地，再與告訴人丙○○（別名林 重安）、及案外人曾春陵簽訂「合夥契約書」，約定購買上 開林地之價金四百五十萬元，應由三人合夥平均出資，但土 地則以被告之名義辦理所有權取得登記；嗣告訴人丙○○即 於同年月十三日，以其經營之「安廷公司」名義，匯款二百 萬元至被告配偶張火妹在大湖農會所開設之帳戶內；而上開 苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七、一二四九號山坡地保育區 林地所有權全部，亦於八十五年五月二十二日以甲○○之名 義辦理所有權取得登記完成；但合夥人之一之曾春陵，因無 法依約出資而退出合夥，上開合夥遂改由被告與告訴人丙○ ○二人各出資二分之一（即每人應各出資二百三十萬九千元 ），告訴人丙○○乃另補足合夥出資差額，並於八十五年七 月八與被告另外簽訂「合約書」，記載並確認：「一、甲方 甲○○與乙方丙○○二人共同合股承購位於苗栗縣大湖鄉○ ○段第一二四七、一二四九（號）二筆林業用地面積一甲八 分地，地價金四百五十萬元，連同仲介費十萬五千元、代書 費一萬三千元，合計四百六十一萬八千元整，經甲、乙雙方 各付二百三十萬九千元為地價金之一部分。二、上開二筆土 地經雙方同意以甲方甲○○名義辦理過戶登記，並立此合約 書，二人各持乙份」等權利義務關係事項；上開各情除經被 告與告訴人丙○○於偵、審中均確認無誤之外，並有被告於 八十五年四月二十七日與土地所有權人蔡錦隆簽訂之「不動 產買賣契約書」影本（見一五九七號偵卷第六九至七二頁） ，及被告與告訴人丙○○、及案外人曾春陵於八十五年五月 十二日所簽訂之「合夥契約書」影本（見一五九七號偵卷第 七三頁），以及告訴人丙○○於同年月十三日以其經營之「
安廷公司」名義匯款二百萬元至張火妹在大湖農會所開設之 帳戶之臺灣銀行「匯出匯款回條聯」影本（發查字偵卷第七 頁），暨告訴人丙○○與被告於八十五年七月八日所簽訂之 合約書影本（發查字偵卷第八頁）在卷可稽，另有苗栗縣大 湖鄉○○段第一二四七、一二四九號山坡地保育區林地之土 地登記簿謄本與苗栗縣大湖地政事務所於九十五年二月六日 以大地一字第○九五○○○○六八八號函撿送本院之上開二 筆土地所有權及抵押權登記異動資料在卷可憑。上開各情， 應堪認定。依據上開合夥契約內容，本案被告於上開時間辦 理所有權取得登記之苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七號、一 二四九號（其後分割為同段第一二四九等七筆土地）等土地 ，係其與告訴人丙○○二人合夥事業之財產，被告並係因為 合夥處理事務，才得登記為上開合夥土地之所有權人，此部 分事實亦可認定。
二、又本案被告確有先於八十五年九月二十一日，以登記在其名 義之上開苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七、一二四九號（其 後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部，為大湖 農會設定本金最高限額二百三十四萬元之第一順位本金最高 限額抵押權設定登記（權利存續期間為三十年），並於同月 二十五日以其配偶張火妹為借款人名義，實際向苗栗縣大湖 農會借貸一百八十萬元（並先後由甲○○之妻弟張徐進甫、 及甲○○之弟田文達擔任連帶保證人）；後至八十六年六月 間，被告又以上開苗栗縣大湖鄉○○段第一二四九號（其後 分割為同段第一二四九號等七筆土地）山坡地保育區之林地 全部，再於八十六年六月二十七日為陳金滿設定權利價值二 百五十萬元之第二順位抵押權（不定期限）設定登記，以上 事實除為被告於偵、審中所承認之外，並有登載上開土地先 後為苗栗縣大湖農會及陳金滿設定抵押權登記之土地登記簿 謄本、及大湖農會上開貸款之放出明細查詢表（一五九七號 偵卷第一一四頁）在卷可據。上開事實，亦堪認定。三、惟本案被告雖坦承上開苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七、一 二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地 全部，係伊與告訴人丙○○二人合夥事業之財產，及伊係要 為合夥處理事務，才得登記為上開合夥土地之所有權人等情 ，另被告亦坦承確有上開二次抵押權之設定，但被告矢口否 認伊有公訴人所指訴之犯罪情事，並辯稱：伊以苗栗縣大湖 鄉○○段第一二四七、一二四九號（其後分割為同段第一二 四九號等七筆土地）土地全部，為大湖農會設定抵押並為借 貸，事先有經過告訴人之同意，所借來之款項亦用來支應上 開合夥土地之整地開發費用，此部分應不為罪；另就伊為陳
金滿設定抵押權部分，當初係陳金滿買地欲借用伊之名義辦 理登記，陳金滿並有向伊表示，待日後土地所有權移轉登記 至其名義之時，即會將此部分抵押權之設定登記塗銷，伊才 同意以苗栗縣大湖鄉○○段第一二四九號（其後分割為同段 第一二四九號等七筆土地）土地全部，為陳金滿設定權利價 值二百五十萬元之第二順位抵押權（不定期限）設定登記， 伊並無與陳金滿合夥購買土地且未交付出資款之事，且伊以 上開土地為陳金滿設定第二順位抵押權之前，告訴人丙○○ 亦知此事並表同意，就此部分，伊亦應不為罪云云。四、惟查，本案被告以苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七、一二四 九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部 ，為大湖農會設定上開抵押權並為借貸之事，告訴人丙○○ 在當時並不知情，事先亦未表同意，且被告向大湖農會借貸 之一百八十萬元亦係被告自己花用，與二人合夥土地之整地 開發無關，此情業據告訴人於警訊及偵、審中，以至本院審 理時，均堅指不移。就此部分，被告雖以上開情詞置辯，並 提出：借款人（申請人）為張火妹、有經告訴人丙○○同意 擔任連帶保證人並簽名、但未經貸款人即大湖農會核批亦未 填載日期之借款申請書及借據各一紙（見一五九七號偵卷第 七三、七四頁），及被告於八十七年五月二十六日向案外人 謝源富以二十六萬元購買苗栗縣大湖鄉大湖大南村小南勢二 號平房之不動產買賣契約書與苗栗縣稅捐稽徵處房屋稅籍證 明書影本各一紙、及照片多張為證，且在偵、審中，請求傳 喚證人田文芳、田文達、張火妹、丁○○、戊○○等人，第 查：
（一）本案被告於八十五年九月二十五日，以其配偶張火妹為借 款人名義，向苗栗縣大湖農會借貸一百八十萬元，係先以 其妻弟張徐進甫擔任此筆借貸債務之連帶保證人，後在原 先約定之借貸期間屆滿，要辦理展期時，因張徐進甫有財 產遭受法院查封，大湖農會不同意張徐進甫續任連帶保證 人，被告乃另請伊弟田文達擔任此筆借貸債務之連帶保證 人，此係被告於本院審理期間所是認之事實（見本院卷宗 第一四三頁反面）。如此筆借款係要做為被告與告訴人丙 ○○上開合夥事業之支出，何以不請告訴人丙○○一方擔 任連帶保證人，卻獨由未加入合夥事業之被告親人分任借 款人與連帶保證人，此已有違常情。就此部分，被告雖提 出借款人（申請人）為張火妹、有經告訴人丙○○同意擔 任連帶保證人並簽名、但未經貸款人即大湖農會核批亦未 填載日期之借款申請書及借據各一紙，並在本院據以辯稱 ：上開借款申請書及借據，係於八十八年間要辦理借款第
一次展期時，找告訴人丙○○所簽，但因告訴人丙○○並 無財產，大湖農會不同意告訴人丙○○擔任連帶保證人， 上開未經大湖農會核批亦未填載日期之借款申請書及借據 才未向大湖農會提出等語。惟本案被告於九十三年四月二 日警訊供稱：「．．．．．．我要借錢時，我有跟丙○○ 講，丙○○也有同意，但是丙○○沒有親自跟我到大湖農 會辦理」、「當時我有用電話跟丙○○說，丙○○親自到 大湖鄉○○段一二四九地工寮內跟我研商，並當場同意以 開發該土地為由向大湖農會借款，沒有簽訂契約書，丙○ ○說土地是我名字，只要丙○○同意其他由我全權處理」 、「．．．．．．丙○○說我去擔保就可以，如果有需要 擔保，他才去（大湖農會）」等語（見一五九七號偵卷第 十八、十九頁）；後於偵查期間，被告除於九十三年四月 二十六日偵訊辯稱：「．．．．．．沒有經過告訴人同意 之證據，我是要借錢來開發該地，我有帶他去農會簽名． ．．．．．」之情外，又於九十三年四月三十日以刑事補 充理由狀提出上開借款申請書及借據，並辯稱：當年伊向 大湖農會辦理貸款時，告訴人丙○○亦有同往並在借款申 請書簽名等語，但在此後，又於九十三年五月二十四日之 刑事補充理由狀辯稱：「貸款是他的主意，因他說在台中 他有三、四棟樓房，且他有貸款未清，所以他不能作保， 故而叫我的妻舅張徐進甫、田文達二人擔保」，有偵訊筆 錄及被告於偵查期間所提出之刑事補充理由狀在卷可證（ 見一五九七號偵卷第五四、六六、一三二頁）。被告在警 訊供稱：告訴人在借貸之前，已委由伊全權處理，如需告 訴人擔任借款保證人，告訴人才要去大湖農會等語；後在 偵查中，先辯稱：當年辦理貸款時，即有帶告訴人前往大 湖農會，並在借款申請書及借據上面簽名之情，後又改稱 ：告訴人丙○○推稱貸款未清不能作保，伊才先後請張徐 進甫、田文達二人擔保連帶保證人云云；末在本院則改辯 上情。觀其先後之供詞與辯詞，顯非一致。且查被告所提 出之上開約定書，除申請借貸之金額一百七十五萬元與被 告初貸金額實係一百八十萬元不合之外，其「借款用途」 欄內，亦有明確記載「償還前借款」等字，有上開約定書 在卷可據，則此借款申請應係要用來「借新還舊」（即原 借貸之展期），而非被告於八十五年九月二十五日以其配 偶張火妹之名義向大湖農會借貸一百八十萬元當時所填載 ，情甚顯然。則被告在偵查中辯稱：當年辦理貸款時，即 有帶告訴人前往大湖農會，並在借款申請書及借據上面簽 名乙節，顯屬虛偽不實。被告所提出之上開未填載日期之
借款申請書及借據，已難據為認定告訴人丙○○有在八十 五年九月二十五日（或之前），有同意被告以上開土地向 大湖農會辦理抵押借貸之證據。其後在本院審理期間，被 告雖又改辯上情，但依據大湖農會本件借貸放出明細查詢 表（見一五九七號偵卷第一一四頁），上開一百八十萬元 借貸之放款日係八十五年九月二十五日，到期日係八十七 年九月二十五日，被告辯稱係於八十八年間辦理第一次展 期，已與事實不合。且本案告訴人丙○○係「安廷公司」 之負責人，除曾於八十五年五月十三日以「安廷公司」名 義匯款二百萬元至被告配偶張火妹在大湖農會所開設之帳 戶外，尚有於八十五年六月五日交付被告三百萬元作為其 他合夥事業之股款，此係被告所不爭之事實，並有臺灣銀 行「匯出匯款回條聯」影本、及被告於八十五年六月五日 所立收據影本（見一五九七號偵卷七六頁）在卷可資佐證 。被告辯稱：大湖農會係因告訴人丙○○並無財產，故不 同意告訴人丙○○擔任連帶保證人乙節，除未據其提出任 何證據證明此事之外，被告此部分辯亦與上開事實相左。 況被告於九十年五月七日寄發給告訴人丙○○之存證信函 明確記載：「上述八筆土地已於民國八十九年八月轉登記 於你的名下，當初是言明大湖農會貸款一百七十五萬元由 你償還．．．．．．」等語（見原審卷宗第二三七頁）， 而上開借款申請書所記載之申請貸款金額亦為一百七十五 萬元，足證上開有經告訴人丙○○簽名之借款申請書及借 據，應係被告在將上開土地辦理所有權移轉登記給告訴人 丙○○當時或之後所簽。參酌上開各情，告訴人丙○○指 稱：係因土地已辦理所有權移轉登記為其所有，為恐大湖 農會拍賣抵押物，其才同意擔任連帶保證人請求大湖農會 辦理一百七十五萬元債務之展期，以便被告此後可繼續清 償借款本息，後因大湖農會認被告信用不佳，不同意被告 辦理展期，經其簽名之借款申請書及借據才未向大湖農會 提出辦理借貸（後並因大湖農會要拍賣抵押之不動產，才 協議由其代償上開借貸債務，土地則歸其所有）等語，應 屬可信，被告此部分所辯，難認可採。
（二）又本案被告係於八十五年九月間，以其配偶張火妹為借款 人名義，向苗栗縣大湖農會借貸一百八十萬元，上開借貸 債務之約定利息為年息百分之十．○五，此後有經過二次 展期，係至九十一年九月五日才由告訴人丙○○方面代償 ，此情有大湖農會本件借貸放出明細查詢表（見一五九七 號偵卷第一一四頁）、及大湖農會代償證明書（見一五九 七號偵卷第三九頁）在卷可稽，並為被告所是認。如以上
開約定利息計算，被告於八十九年八月之前所繳納之借款 利息應在七十萬元以上，金額不小。如此筆借貸係用於合 夥事業之支出，自不可能全由被告負擔。又如上開利息之 支出非由被告負擔，被告嗣後亦無不與告訴人丙○○理算 此筆利息支出之費用之理。惟經本院訊問，被告卻坦承此 筆利息之支出，迄今未與告訴人丙○○理算（見本院卷宗 第三○頁）。則被告辯稱上開一百八十萬元之借款係用於 合夥事業，已難認可信。
（三）況本案被告因財務狀況不佳，為避免其與告訴人丙○○上 開合夥土地遭受被告之債權人查封拍賣，被告乃與告訴人 丙○○達成協議，先於八十九年三月九日將苗栗縣大湖鄉 ○○段第一二四九之六號土地（建地）先辦理所有權移轉 登記給告訴人丙○○，其後因法令變更，不具備自耕農身 分者亦可購買農地，乃又於八十九年八月十一日將苗栗縣 大湖鄉○○段第一二四九、一二四九之一、一二四九之二 、一二四九之三、一二四九之四、一二四九之五號等六筆 土地辦理所有權移轉登記給告訴人丙○○，後又於九十年 十月九日將同段第一二四七號土地辦理所有權移轉登記給 告訴人丙○○，上開事實除經被告與告訴人丙○○於本院 審理期間供、述一致外，並有上開土地之登記簿謄本與登 記異動資料在卷可憑。再者，本案被告因無法清償大湖農 會上開抵押借款債務，為避免大湖農會拍賣上開土地，告 訴人即與被告達成協議，由告訴人丙○○代償被告積欠大 湖農會之抵押債務，至於被告以苗栗縣大湖鄉○○段第一 二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土 地全部為陳金滿設定第二順位抵押權部分，則應由被告負 責清償債務並塗銷抵押權登記，而二人合夥出資購得之上 開土地全部，則實際歸屬告訴人丙○○所有，但因被告遲 未清償其積欠陳金滿之債務，告訴人丙○○與被告為此， 乃又於九十一年九月一日再簽立內容為：「立書人甲○○ （甲方）、丙○○（乙方），因乙方為甲方之前購地合夥 人所購土地在苗栗縣大湖鄉○○段一二四九之一至六地號 現已過戶給乙方，唯之前甲方將土地向大湖鄉農會貸款並 有第二順位抵押權於其中，現今乙方願承受第一順位農會 之貸款，但第二順位抵押權甲方願負責處理塗銷登記，今 第二順位抵押權尚未塗銷前，甲方現承租種植屬經濟部水 利處（第二河川局）座落大湖鄉○○段六八九之三四八地 號及四之一一九地號之河川公地約一甲六分餘，願與乙方 共同種植從事農耕，並改種高經濟作物如草苺、胡椒等農 作物，收益及承租種值權利各二分之一，日後如有變動，
所有權益仍各二分之一，直到甲方將其第二順位抵押權塗 銷止，另外甲方再開具本票一張面額一百五十萬元正，以 做再保證」之合約書一紙，以保障告訴人丙○○之權益， 告訴人丙○○亦確有於九十一年九月間，以其配偶吳鳳玉 名義，代償被告以張火妹名義借貸而積欠大湖農會之上開 土地第一順位抵押權借貸債務本息（含違約金）共計二百 三十四萬元，大湖農會乃於九十一年九月五日將該農會之 上開第一順位抵押債權及抵押權均讓與告訴人丙○○之配 偶吳鳳玉，上開事實，亦分別有被告與告訴人丙○○所簽 合約書影本（見一五九七號偵卷第七五、七六頁）、及大 湖農會九十三年五月十四日湖區農信字第九三二二○七三 號函（見一五九七號偵卷第一一二頁）、以及大湖農會於 九十一年九月十日核發之「債權讓與抵押權隨同移轉證明 書」（發查字偵卷第二六頁）在卷可憑，並據被告於本院 審理期間供認無誤。查告訴人丙○○於上開時間以其配偶 吳鳳玉名義，代償被告以張火妹名義借貸而積欠大湖農會 之上開土地第一順位抵押權借貸債務本息（含違約金）， 其金額共計二百三十四萬元，與被告就上開合夥之出資額 二百三十萬九千元約略相當。依據被告與告訴人丙○○上 開清算合夥契約之約定，告訴人丙○○代償被告以張火妹 名義借貸而積欠大湖農會之上開抵押借貸債務本息（含違 約金）之對價，顯即係被告就此合夥之出資額，故二人合 夥之土地才全歸告訴人丙○○所有。則如上開向大湖農會 辦理抵押設定所為之借款，確係用於合夥支出，則不啻意 謂被告除同意全部負擔上開借款之多年利息之外，又同意 獨自承擔此筆借款之所有清償責任，此情顯悖情理，何能 令人採信？
（四）雖被告又於偵、審期間，請求傳喚證人田文芳、田文達、 張火妹、丁○○、戊○○等人，欲證明其確有在上開土地 花費巨資開發整地，且提出拍攝現場景物之照片多張為證 。證人即被告之弟田文芳並於原審法院證稱：有在被告買 入苗栗縣大湖鄉○○段一二四七、一二四九號土地之後， 在上開土地現場幫忙監工砍樹，看「怪手」有無問題，依 其經驗整地需花一、二百萬元，錢都花在做平台、駁坎、 庭園造景，被告有告知係以借來之錢支付，錢均係被告直 接付給廠商等語；另被告之配偶張火妹亦於原審法院證稱 ：大湖農會借來之一百八十萬元係用於整地或支付雜支費 用，告訴人丙○○與被告討論時，其隱約有聽到告訴人丙 ○○說其太太不肯拿錢出來，要用伊之名義借款，後來買 果樹部分，伊亦有參與云云。惟查：
（１）本案被告與告訴人丙○○所合夥購買之上開土地，本即有 老舊磚造房屋一棟，有被告提出之照片可證，並經證人田 文芳於原審法院證實（見原審卷宗第八七頁）。被告亦不 諱言在購地之前，即已有人住居上址。上開地點既已有人 曾經建屋久住，是否會待被告購得之後再為整地，已非無 疑。況就此部分，被告只於原審法院提出拍攝小面積之坡 地照片一張（見原審卷宗第五七頁），即據以辯稱其有整 平土地二九九平方公尺，此部分所辯顯難遽信。又證人田 文芳雖證稱被告有將錢花在庭園造景，但上開證人於原審 法院亦證稱：被告所提出之照片，並無拍攝庭園造景之照 片（見原審卷宗第八八頁）。被告如有此部分之鉅額支出 ，其既據以為辯，但卻未能提出此部分之照片，此部分所 辯何能令人信為真實。又依據被告於偵、審期間所提出之 照片，除拍攝道路之照片之外，其餘所攝植物大部分為竹 林、檳榔樹、雜木（或果樹數棵）、及紫蘇與雜草，且依 據照片，亦顯示上開竹木應非新種。則謂上開植物係被告 在合夥成立之後，花費巨資所為之開發，何人能信？再就 道路之鋪設部分，告訴人丙○○指稱：「（購地當時）， 那時候是二米寬的水泥路，後來因為發生颱風，所以公所 的人再來拓寬的」等語。被告亦在本院供述：「我弟弟向 立法委員陳超明爭取三百萬元的經費，分一佰萬元給我， 由鄉公所統一發包，結果鄉公所以六十萬元發包出去，他 發包出去的只做了下面約三十五米的駁坎的部分，後來上 面的那部分我又向代表向鄉公所反應，再找承包商來替我 作上面那段，花了十七、八萬元，這部分我總共負擔了十 萬元」等情（見本院卷宗第一三五頁）。則依據被告之上 開供述，道路拓寬工程主要係以法委員陳超明所爭取之經 費支應，此部分何能認係合夥之支出？
（２）況就整地費用之支付，證人田文芳及張火妹均坦承並未經 手，經本院請被告提出可資證實此部分事實之廠商名單及 證人以供傳喚查證，被告僅陳稱有證人丁○○、戊○○、 己○○三人可證，並推稱其他廠商、司機均已無法聯絡。 惟經本院傳喚，證人丁○○在本院審理期日僅證稱：曾駕 駛挖土機幫被告工作一、二十天，時間與工資均已不能記 憶等語；另證人戊○○則在本院審理期日證稱：有受被告 僱用從事拓寬道路及挖水井等工作，工作日數七天，所得 工資四萬八千元，工作日期亦已忘記等情。至於未到場之 證人己○○，縱依被告之供述，亦只不過受僱一天，並領 取工資一萬五千元（見本院卷宗第一○五頁）。依據證人 丁○○、戊○○上開證言，及被告供述僱用證人己○○之
情形，被告此部分所辯，及證人田文芳、張火妹上開證詞 ，自非可信為真實。被告雖又推稱其他廠商與證人已無法 聯絡，但應無連公司或證人姓名均無法陳報之理。再者， 被告雖又推稱所有支付明細與憑據均有逐月向告訴人丙○ ○陳報，但合夥係二人合資經營之事業，終須理算，如被 告有合夥事業之鉅額支出，日後需列為合夥費用而不能由 被告一方負擔，在此情形，被告豈有將所有支付明細與憑 據均逐月交付告訴人丙○○，而自己不留下任何記帳資料 以供日後理算之理。如被告不留下任何記帳資料，其於次 月又如何可以接續列帳並製作報表？被告此部分所辯，至 違情理，難認可信。
（３）又本案告訴人丙○○自警訊時起，即已指述被告在與其合 夥之後，如有整地等相關費用支出之必要，即會向其要錢 等語，此後於偵、審中，亦均堅指此情。雖本案告訴人丙 ○○此部分之指述為被告所否認，告訴人丙○○亦無法提 出被告簽收此部分費用之證明。但如上所述，被告如有為 支付合夥事業之費用而向大湖鄉農會借貸一百八十萬元並 支付七十餘萬元利息之情事，被告顯不可能自願承受此筆 費用之支出。故縱使告訴人丙○○上開以現金交付被告之 指述，未據告訴人丙○○提出證據證明，本院仍無從認定 被告確有為支付合夥事業之費用，而向大湖鄉農會設定抵 押借貸一百八十萬元之情事。另外證人田文達於偵查中， 僅證明曾當被告上開借貸之保證人之事，並未就告訴人丙 ○○是否同意此筆抵押借貸，為任何證詞，其證詞不足為 有利被告之認定。又被告之配偶張火妹於原審法院證稱： 告訴人丙○○與被告討論時，其隱約有聽到告訴人丙○○ 說其太太不肯拿錢出來，要用伊之名義借款乙節，依據上 開說明，亦不為本院所採信。再者，被告另於八十七年五 月二十六日有向案外人謝源富以二十六萬元購買苗栗縣大 湖鄉大湖大南村小南勢二號平房一棟之事實，固據其提出 不動產買賣契約書與苗栗縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影 本各一紙為證，但上開買賣係被告向大湖鄉農會設定抵押 借貸一百八十萬元將滿二年所發生之事，縱使上開房屋係 坐落在被告與告訴人丙○○二人合夥事業之土地上（此部 分，卷無資料可供參酌），但建物與房屋亦屬各別之不動 產，本案被告與告訴人丙○○嗣後所簽合約書，其內容亦 無此建物權義歸屬之記載，本院亦無從依據此部分事實， 憑以認定被告確有為支付合夥事業之費用，而向大湖鄉農 會設定抵押借貸一百八十萬元之情事。
（五）綜合上述理由，本院認被告以苗栗縣大湖鄉○○段第一二
四七、一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆 土地）土地全部，為大湖農會設定抵押並借貸一百八十萬 元，其辦理抵押借貸之原因與被告和告訴人丙○○之上開 合夥事業之費用支出全然無關，告訴人丙○○事先並不知 情亦不可能同意，被告辯稱其在辦理抵押借貸之時，事先 有經過告訴人之同意，所借來之款項亦用來支應上開合夥 土地之整地開發費用云云，為本院所不採信。
五、次查：本案被告確有於八十六年六月間，又另與陳金滿合夥 購買苗栗縣大湖鄉○○段七六二之六號等多筆土地，土地買 賣價金共計三百五十萬元，加計應繳之稅金與代書費用之後 ，雙方應各出資一百八十萬元，惟被告當時並無資金可供出 資，為求陳金滿代為墊付上開合夥出資額，被告乃再以上開 苗栗縣大湖鄉○○段第一二四九號（其後分割為同段第一二 四九號等七筆土地）山坡地保育區之林地全部，再於八十六 年六月二十七日為陳金滿設定權利價值二百五十萬元之第二 順位抵押權（不定期限）設定登記，以擔保陳金滿為其支付 上開合夥出資額之借款本息，陳金滿則依約為被告墊付上開 合夥出資額等事實，業據證人陳金滿於偵、審中證述甚詳， 並有被告為擔保上開一百八十萬元之清償所簽發之面額五十 萬元與一百五十萬元本票影本各一紙，及被告與陳金滿於八