臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第84號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 周美玲律師
複代理人 甲○○
被上訴人 乙○○
兼上一人 丙○○
訴訟代理人
樓
上列當事人間請求返還本票事件，上訴人對於中華民國95年1月3
日臺灣桃園地方法院94年度重訴字第209號第一審判決提起上訴
，本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人丙○○應將如附表所示本票壹張返還上訴人。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣叁佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：民國94年3月23日兩造就被上訴人乙 ○○為負責人之訴外人上耀汽車有限公司（下稱上耀公司） ，簽署「上耀汽車有限公司經營權移轉協議書」（下稱系爭 協議），上訴人為擔保系爭協議之履行，遂依協議第貳項之 約定，簽發如附表所示之本票由訴外人陳宏智代為保管，訴 外人陳宏智又將系爭本票交予被上訴人乙○○。嗣上訴人與 被上訴人乙○○於94年4月19日再簽訂系爭作廢聲明，合意 將系爭協議作廢，被上訴人自應將系爭本票返還上訴人。系 爭協議所約定將上耀公司之經營權移轉予上訴人，並將公司 負責人變更為上訴人或上訴人所指定之人之部分，因未得上 耀公司之同意而不生效力，且亦因違反有限公司資本充實原 則而歸於無效，復因未得其他股東即訴外人謝立雄之同意而 不生效力。爰依民法第767條之規定，訴請被上訴人返還上 開本票。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將其所持有 之如附表所示本票返還予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執 行。
二、被上訴人辯稱：上訴人於92年9月進入上耀公司為隱名股東 ，並掌管上耀公司之營收，兩造於94年3月23日簽立系爭協 議後，上訴人即於同年月28日未來上班，並故意使上耀公司 於同年月26日應付之票據跳票，更將其中2紙面額合計92萬
元之支票交由其友人於94年4月1日聲請對上耀公司為假扣押 。嗣上訴人於94年4月19日拿1張A4大小，內容僅有關於上訴 人將其前所開立面額30,942元之支票抵銷上耀公司借款之利 息計算，而要求被上訴人乙○○簽收退還之金額事項，詎事 後上訴人竟自行加註其他內容，而指為系爭協議作廢聲明。 又因上訴人未依約履行系爭協議，訴外人陳宏智始將系爭本 票交予被上訴人持有，故被上訴人係有權持有系爭本票。再 系爭協議書係兩造共三方所簽立，非被上訴人乙○○1人可 加以作廢。且被上訴人已於94年4月26日通知上訴人解除系 爭協議之意思表示，故在被上訴人丙○○未同意作廢系爭協 議及上訴人就損害賠償責任未了結前，被上訴人仍屬合法持 有系爭本票等語。並聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造曾於94年3月23日，由訴外人陳宏智見證，簽立系爭協 議，而上訴人依此協議第貳項之約定，為擔保此協議所定債 務之履行，簽發系爭本票交由訴外人陳宏智代為保管，惟系 爭本票已由訴外人陳宏智交予被上訴人乙○○，有系爭協議 書及系爭本票乙紙附卷可稽（原審桃小調字卷，9至10頁； 原審重訴卷，56頁）。
㈡上耀公司之股東共被上訴人乙○○、被上訴人丙○○之父即 訴外人謝立雄等2人，其出資額均同為3百萬元，各占上耀公 司出資額之50%，被上訴人乙○○並為上耀公司之董事即負 責人，有上耀公司變更登記事項表在卷可憑（原審卷，31 至34頁）。
四、上訴人主張：上開協議將上耀公司之經營權移轉予上訴人並 變更負責人之約定，因未得上耀公司其他股東之同意而不生 效力之等語。被上訴人否認之。經查：
㈠按有限公司股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其 出資之全部或一部轉讓與他人，又公司董事非得其他全體股 東同意，不得以其出資之全部或一部轉讓與他人，公司法第 111條第1項、第3項分別定有明文。足見有限公司之股東及 董事雖非不得以其出資轉讓於他人，但股東以其他全體股東 同意過半數之同意，董事則以其他全體股東之同意，為出資 轉讓生效之條件。
㈡被上訴人乙○○為上耀公司之股東及董事，其股份亦佔50% ，訴外人謝立雄亦為該公司股東，其股份亦佔50%乙節，有 公司變更登記表足證（原審重訴卷，34頁），且為兩造所不 爭。系爭協議書除約定將被上訴人乙○○之股份全部轉讓外 ，並約定將訴外人謝立雄之股份亦一同轉讓，而使被上訴人 丙○○取得上耀公司出資之40%，並使上訴人取得出資之51%
，另外9%之出資則移轉予上訴人所指定之第三人（原審桃小 調字卷，9頁）。就移轉被上訴人乙○○之出資部分，依上 揭法律規定，自須經其他全體股東同意，即須經訴外人謝立 雄之同意，始生效力。就移轉謝立雄出資部分，係屬無權代 理行為，須經謝立雄承認始生效力。
㈢證人謝立雄到庭證稱：「（問：被上訴人丙○○與另一股東 乙○○有與上訴人丁○○簽系爭協議書？）我不知道，他們 沒有告訴我。」、「（問：你是否承認此協議書的效力？） 他們沒有跟我說，我沒有辦法承認」等語（原審重訴卷， 194頁），依此証言，謝立雄並未同意簽立系爭協議書。被 上訴人於本院言詞辯論時亦承認其父親謝立雄並未同意簽立 系爭協議書，且上耀公司已經倒閉等語（本院卷，68頁、69 頁背面）。因此，系爭協議書之出資協議因未經全體股東之 同意而不生效力。被上訴人係為取得公司經營權而訂立系爭 協議書並受讓上訴人及謝立雄之出資，其如無法取得出資即 無法取得公司之經營權，而該協議書關於移轉出資之約定既 因未得謝立雄之同意而不生效力，處於無效狀態，上耀公司 又已倒閉，應認系爭經營權轉協議書之全部約定均不生效力 。
五、系爭協議書既未生效力，被上訴人不能依該協議書而持有系 爭本票，被上訴人丙○○自承系爭本票在原審審理時已由乙 ○○交給其保管，目前在其持有中（本院卷，69頁），其未 能提出其他證據足證其有佔有系爭本票之正當權源，則上訴 人依民法第767條之規定訴請被上訴人丙○○將系爭本票返 還上訴人即屬正當，應予准許。被上訴人乙○○否認持有系 爭本票，上訴人未能提出證據足證系爭本票目前在乙○○持 有中，其依民法第767條規定訴請乙○○返還系爭本票即屬 不能准許。
六、從而，上訴人本於所有權之作用請求被上訴人返還系爭本票 ，於請求被上訴人丙○○返還系爭本票部分為有理由，應予 准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴 部分，上訴人陳明願供擔保為准宣告假執行，經核於法並無 不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分， 其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許 部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未 洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件假執行之宣告。 至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必 要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第39 0條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日 民事第五庭審判長法 官 林丁寶 法 官 蔡芳齡 法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 5 月 25 日 書記官 黃慶慶附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────┐
│附表： 94年度重訴字第209號│
├─┬─────┬──────┬─────┬────┬────────────┤
│編│發 票 人│發 票 日 │ 票面金額 │本票號碼│備 註│
│號│ │ │（新台幣）│ │ │
├─┼─────┼──────┼─────┼────┼────────────┤
│１│丁○○ │94年3月23日 │壹仟萬元 │229558 │⑴本票正面記載：「此票免│
│ │ │ │ │ │ 除作成拒絕證書。」 │
│ │ │ │ │ │⑵本票背面記載：「本本票│
│ │ │ │ │ │ 用途僅限於上耀汽車有限│
│ │ │ │ │ │ 公司經營權移轉違約之用│
│ │ │ │ │ │ 。」 │
└─┴─────┴──────┴─────┴────┴────────────┘
, 台灣公司情報網