臺灣高等法院民事判決 94年度重上國字第1號
上 訴 人 丁○○
戊○○○
共 同
訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師
蕭俊龍律師
被 上 訴人 甲○○
內政部警政署刑事警察局
上 一 人
法定代理人 乙○○
共 同
訴訟代理人 邱群傑律師
複 代 理人 何叔孋律師
賴志凱律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月
29日臺灣臺北地方法院93年度重國字1號第一審判決提起上訴，
本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人之次子蕭宏榮於民國（下同）90 年12月29日上午11時許，駕駛友人車號K9-3373號小廂型車 ，自野柳漁港之港西路欲開往基金公路，於港西路上坡途中 與訴外人藍功榮所駕駛車號DY7085之福特小客車逆向正面衝 撞，上訴人丁○○聽聞碰撞聲後，立即前往查看，見對方自 車上下來4個人，其中2人持槍作朝天狀，上訴人丁○○即要 求蕭宏榮將車退開，蕭宏榮乃緩緩倒車下坡，此際被上訴人 甲○○自港西路坡下處往上跑，未表明身分即打開車門將蕭 宏榮拉出車外，蕭宏榮欲防衛脫困，二人隨即發生拉扯，被 上訴人甲○○竟掏出槍械，違反91年6月修正前警械使用條 例之規定，貼近蕭宏榮正面頸部射擊一槍，旋即欲與其同伴 離開現場，經上訴人及鄰居出面攔阻，始表明其等是刑事警 察局人員，正在執行查緝走私任務。又蕭宏榮遭槍擊後，因 被上訴人甲○○未立將其送醫，致失血過多送醫前即不治死 亡，經法醫解剖屍體後，鑑定其係因近距離盲管式槍創造成 右側血氣胸而出血休克死亡，死亡方式他殺。被上訴人甲○ ○之故意過失行為致蕭宏榮死亡，依民法第184條、第192條 、第194條規定，應賠償上訴人丁○○殯葬費新台幣（下同
）925,987元、扶養費1,545,724元、精神慰撫金100萬元， 及賠償上訴人戊○○○扶養費1,864,916元、精神慰撫金100 萬元。被上訴人內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事警察 局）則應依國家賠償法第2條第2項負同額之賠償責任，並與 被上訴人負不真正連帶責任。若認警械使用條例係國家賠償 法之特別之特別法，被上訴人刑事警察局亦應依廢止前台灣 省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋 葬費支給標準（以下稱廢止前警察人員使用警械致人傷亡支 給標準）第2條第1項第2款之規定，賠償上訴人撫卹金及埋 葬費280萬元，且因上開廢止前警察人員使用警械致人傷亡 支給標準並無給付扶養費，被上訴人刑事警察局仍應依國家 賠償法第5條、民法第192條第2項賠償上訴人扶養費，而與 被上訴人甲○○為不真正連帶責任等情。先位聲明請求判決 ㈠被上訴人甲○○或刑事警察局應給付上訴人丁○○ 3,471,710元及自起訴狀繕本送達翌日（即93年1月8日）起 至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被 上訴人給付之範圍內，另一被上訴人免給付義務。㈡被上訴 人甲○○或刑事警察局應給付上訴人戊○○○2,864,916元 及自93年1月8日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利 息。惟於其中一被上訴人付之範圍內，另一被上訴人即免給 付義務。㈢願供擔保請准為假執行之宣告。備位聲明請求判 決㈠被上訴人刑事警察局應給付被上訴人280萬元及自93年1 月8日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被 上訴人甲○○或刑事警察局應給付原告丁○○1,545, 724元 及自本書狀繕本送達之日起至清償之日止按年息百分之五計 算之利息。惟於其中一被上訴人給付之範圍內，另一被上訴 人即免給付義務。㈢被上訴人甲○○或刑事警察局應給付上 訴人戊○○○1,864,91 6元及自本書狀繕本送達之日起至清 償之日止，按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被上訴 人給付之範圍內，另一被上訴人即免給付義務。㈣願供擔保 請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：被上訴人刑事警察局偵六隊於90年12月27日 接獲線報得知「裕發一一一號」漁船近日將自大陸地區載運 走私物品入台，遂會同海巡署海巡總局台北查緝隊、基隆市 警察局共同持搜索票伺機查緝。同年月29日上訴人丁○○果 走私未稅洋煙共133,010包停泊野柳漁港碼頭處，被上訴人 等單位埋伏人員欲進入查緝，詎海巡署查緝人員藍功榮等5 人駕駛之偵防車及小客車分別遭上訴人丁○○駕駛小客車及 訴外人趙四方駕駛貨車攔截阻擋，上訴人丁○○一方面鼓動 其子即死者蕭宏榮開車連續撞擊偵防車，見藍功榮自偵防車
上下車，復教唆3、4名男子與蕭宏榮一同圍毆藍功榮，在斜 坡下方之被上訴人甲○○見狀上前支援，蕭宏榮等轉而一起 毆打被上訴人甲○○，被上訴人甲○○以雙手阻擋，並出示 証件呼喊「我是警察」，惟蕭宏榮竟稱「警察也同款，打給 他死（閩南語）」，眾人遂繼續毆打甲○○，甲○○在暴力 圍毆下，為防護生命及身體安全，乃掏出配槍再喊「我是警 察」，並將槍口指向天空，左手拉滑套準備對空鳴槍，不料 圍毆民眾中有人突出手拉扯其右手臂，致其右手臂連同配槍 一併被拉下，擊中前方蕭宏榮，經查緝隊員叫救護車送醫仍 不治死亡。被上訴人甲○○旋依程序向上級長官陳報案情， 並至野柳派出所接受勘驗及接受檢察官偵訊。上訴人雖以被 上訴人甲○○涉殺人罪嫌向臺灣基隆地方法院檢察署提出告 訴，業經不起訴處分確定。而上訴人丁○○等10人因本件走 私及公然聚眾對公務員依法執行職務時實施強暴行為，亦經 基隆地方法院檢察署以91年度偵字第113號、287號、1390號 案件起訴，並經基隆地方法院91年度訴字第261號、本院93 年度上訴字第1747號判決，以其等違反懲治走私條例及妨害 公務等罪判決有罪在案。被上訴人甲○○於依法查緝上訴人 等走私行為時，受蕭宏榮等眾人暴力圍毆，雖表明身分制止 仍無效，足見被上訴人甲○○當時生命、身體確有遭受重大 強暴脅迫而情形急迫，符合「警械使用條例」第4條第1項第 5 款使用槍械之規定，並不構成侵權行為，被上訴人刑事警 察局亦無庸負國家賠償責任。且被上訴人甲○○原意對空鳴 槍，而在依法使用警械之下，突遭不明人力用力向下拉扯其 右手臂，致擊中前方之蕭宏榮，係受到他人暴力之直接強制 ，在完全無法抗拒下之機械動作，並無故意或過失，自無須 負侵權行為損害賠償責任。縱認為其使用警械有過失，依民 法第186條第1項後段規定，被害人既已得依警械使用條例受 賠償，上訴人主張被上訴人甲○○應負損害賠償責任即為無 理由。且警械使用條例為國家賠償法之特別規定，非普通法 院審判權範圍，上訴人備位聲明依廢止前警察人員使用警械 致人傷亡支給標準請求被上訴人刑事警察局賠償280萬元部 分，應屬行政法院管轄，普通法院無審判權。況被上訴人刑 事警察局雖為被上訴人甲○○服務機關，但並非警械使用條 例第10條第3項所規範應負賠償責任之機關。且縱被上訴人 應負賠償責任，上訴人請求之喪葬費超出一般般民間花費標 準甚多，其多項費用非屬必要，且其費用發生日期距事發相 差一年多，是否為本件支出可疑。另上訴人之扶養義務人共 有4人，其扶養費之計算有誤，其請求之精神慰撫金亦屬過 高等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明 為：先位聲明：㈠）被上訴人甲○○或刑事警察局應給付 上訴人丁○○3,471,710元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被上訴人給 付之範圍內，另一被上訴人即免給付義務。㈡被上訴人甲○ ○或刑事警察局應給付上訴人蕭美燕2,864,91 6元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 惟於其中一被上訴人給付之範圍內，另一被上訴人即免給付 義務。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上 訴人刑事警察局應給付上訴人280萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人 甲○○或刑事警察局應給付上訴人丁○○1,545,724元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息。惟於其中一被上訴人給付之範圍內，另一被上訴人即免 給付義務。㈢被上訴人甲○○或刑事警察局應給付上訴人蕭 美燕1,864,916元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。惟於其中一被上訴人給付之範圍 內，另一被上訴人即免給付義務。㈣願供擔保，請准宣告假 執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上 訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定 ，整理並協議兩造不爭執事項議簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、行政院海岸巡防署海洋巡防總局台北機動查緝隊（下稱查 緝隊）與基隆市警察局刑警隊第六組（下稱刑警隊）及其 所屬之刑事局為聯合查緝走私，而依法向台灣基隆地方法 院聲請對「野柳港籍裕發一一一號漁船」（下稱裕發號漁 船，船舶所有權人登記為上訴人戊○○○，即上訴人丁○ ○之妻）簽發搜索票後，於90年12月29日上午10時許，刑 事局由警員朱至明所駕駛之CX-2756號偵防車（車內搭載 被上訴人甲○○及牟國珩）至野柳漁港附近待命，查緝隊 則由訴外人張志文所駕駛之DY-6740號偵防車（車內搭載 倪忠平、林維欣及詹德川）及李維忠所駕駛之DY-7085號 偵防車（車內搭載紹經德及藍功榮）至該處野柳港查看監 視；約10時30分左右，張志文所駕DY-6740號偵防車先到 達野柳隧道旁港西路斜坡道路段欲進入港區時，因訴外人 趙四方駕駛車號G4-7300自小客車放於路中，無法開車進 入野柳港區，張志文、倪忠平、林維欣等人乃下車快跑進 入港區執行查緝走私等任務，嗣上訴人丁○○駕駛V4－33 59號小客車停放在隨後趕來支援李維忠所駕駛之DY-7085
號偵防車後。李維忠所駕DY-7085偵防車行經前阻路路口 後，上訴人丁○○之次子即死者蕭宏榮即駕駛訴外人朱自 隆之妻余桂蓮所有K9－3373綠色廂型車衝撞該偵防車，造 成二車及前開停放該地之G4－7300自小客車受損。 ２、被上訴人甲○○接獲查緝隊張志文來電告稱有同仁遭到圍 毆請求支援後，乃指派同仁朱至明及牟國珩在漁船旁監控 ，而自行下車獨自朝港西路鈄坡方向往上跑，途中遇見自 前開K9-3373綠色廂型車下車之蕭宏榮並發生爭執，甲○ ○在執行查緝走私之職務，約於同日十一時許，乃拔出配 槍並擊發，蕭宏榮因而中彈死亡。依據91年1月3日解剖鑑 定結果，認為蕭宏榮係遭近距離盲管式槍創，致出血性休 克死亡，而該創傷射入口位置，垂直距離於頭頂下方29公 分，水平距離在中線靠左1公分；射擊方向係以肩膀為基 線係由左至右、由上至下呈40度，以屍體正面為基線係由 前往後呈40度。創口為橢圓形入口1.0公分，而于左側有 擦傷痕，外圍有火藥痕。同時彈徑乃經頸部，穿過右上肺 葉至第一、二右側肋骨骨折，停于右肱骨關節及肩胛骨。 ３、被上訴人甲○○因前開執行職務行為而受有「左耳垂及左 頰顴外側部鈍力所致之皮下出血及瘀腫」、「右頸側後部 三道刮傷痕」、「左胸兩處銳物刮傷」、「右大腿外側及 右小腿外脛前部，縱向刮傷多處、衣著之右褲管破裂」、 「左小腿內側皮下瘀血」、「左腿管腳印轉印痕、右上褲 管縱向撕裂」之傷害。研判致傷原因為拳手毆擊及刮傷、 踢擊。
４、上訴人丁○○與訴外人徐竹男、吳慶輝、陳世杰、許進松 、柯瑞平等人經察官提起公訴、並經台灣基隆地方法院91 年度訴字第261號刑事判決，認其等共犯私運管制物品進 口逾公告數額罪，判處徒刑在案，李國成則私運管制物品 進口逾公告數額之走私物品未遂亦判處徒刑，上訴人丁○ ○除經判決認與徐竹男等人共犯前開「走私」罪外，另與 蕭宏偉共同犯妨害公務罪判處有期徒刑。
５、上訴人丁○○認被上訴人甲○○涉犯殺人罪，經向檢察官 告訴，經台灣基隆地方法院檢察署、台灣高等法院檢察署 分別以91年度偵字第329號、92年度偵續一字第1號、及93 年度上聲議字第254號處分不起訴確定。上訴人丁○○則 向臺灣基隆地方法院法院聲請交付審判，經該院於94年12 月16日以93 年度聲判字第16號裁定駁回確定。 ６、證人朱至明、牟國珩、廖訓城、張哲男、廖朝富、許振昌 、陳建貴、林明加、黃麗全、吳聲彥、許鐵耀、林來輝、 趙四方、丁○○、朱自隆、林達賢、蕭宏偉、李維忠、張
志文、倪登翔（原名倪忠平）、藍功榮、許查某、薛平祥 、林達賢、蕭森彬、何建松等人業經於前開案件偵查中作 證，本件二造同意引用，不再傳喚。又證人趙四方經送法 務部調查局測謊，就「蕭宏榮遭警察多人圍毆」之問題， 呈情緒波動反應，研判有說謊。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人甲○○使用警槍之原因，是甲○○欲舉槍鳴空示 警遭人拉扯始將蕭宏榮槍擊死亡，亦或其未表明警察身分 ，逕將駕駛廂型車之蕭宏榮拉下車，在二人拉扯之際，而 掏出槍械貼近蕭宏榮正面頸部射擊致死？
２、被上訴人甲○○執行執務使用警械是否合於警械使用條例 之規定？
３、被上訴人王紹科是否構成侵權行為，上訴人得否依民法第 192條、第195條請求賠償？
４、被上訴人內政部警政署刑事警察局是否應依國家賠償法第 2條第2項負損害賠償責任？或依國家賠償法第5條、民法 第192條第2項賠償扶養費？
５、上訴人依修正前警械使用條例第10條規、廢止前警察人員 使用警械致人傷亡支給標準第2條第1項第2款規定，請求 被上訴人刑事警察局給付撫卹金及埋葬費280萬元，有無 理由？
五、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之 結果所為之判斷如下：
（一）被上訴人甲○○使用警槍之原因，是甲○○欲舉槍鳴空示 警遭人拉扯始將蕭宏榮槍擊死亡，亦或其未表明警察身分 ，逕將駕駛廂型車之蕭宏榮拉下車，在二人拉扯之際，而 掏出槍械貼近蕭宏榮正面頸部射擊致死？
１、本件兩造及證人趙四方、朱自隆、林達賢、蕭宏韋、李維 忠、張志文、倪登翔、藍功榮等人於事件發生後，已在警 察局、偵查中，及在台灣基隆地方法院刑事案件審理中， 經過多次作證，本件兩造合意直接引用上開證人於警局、 偵查及刑事案件審理中所為證言，不再為傳訊（見原審卷 第224頁）。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其對證人證詞 證據力，審酌客觀情事，依自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。再查有關行為 動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意 重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相 符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信。又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆
接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精 確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關， 甚至與訊問者訊問之方式、態度及證人應訊當時之情緒亦 有關聯，其連續行為與日常生活混雜交錯，在記憶上更難 免發生混淆，其陳述再經由不同紀錄人員之紀錄，而在筆 錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免。本件兩造及證 人於事件發生後，多次在警察局、偵查中，及在台灣基隆 地方法院刑事案件審理中，經過多次訊問，因時間之經過 記憶逐漸糢糊，不若案發初之清晰，所為陳述容有出入自 屬難免，參照首開說明，本院自得依相關卷證資料，審酌 各證人證詞而為判斷，合先敘明。
２、本件被上訴人甲○○係於查緝走私執行職務時，使用警槍 ，為二造所不爭。而就本件事實經過之情形，㈠證人即查 緝隊少校偵緝員藍功榮證稱「我車被擋住後，我就下車往 倉庫方向跑，蕭子駕車先要撞我，我往右閃沒撞到，接著 從下方跑來三、四個人，首先蕭父先拉扯我並用三字經． ．．三、四個人打我一人，我就退後，甲○○衝上來支援 我後，僅剩一人與我對打，其他人去打王，王被三、四個 人圍毆，王有表明身分，他們還是繼續拉扯毆打，王有舉 槍還是被打，我距離王約五、六公尺」（見外放上訴人陳 報證物卷第48頁）、「他要過來支援我，我當時有聽到他 喊我是警察，然後打我的人就移轉回頭去打甲○○」、（ 見上開卷第165頁）「王某從港區方向上來，他有說他是 警察」（見上開卷第200頁）、「我看到他手上拿槍，但 他的手被人抓住」、「（有看到王某拿槍抵住死者胸口或 咽喉位置？）沒有」（見上開卷第201頁）、「我有聽到 甲○○表明說他是警察，但圍毆的人以髒話回應」（見上 卷第226頁）。㈡證人即查緝隊中校分隊長李維忠證稱「 我看到藍（指藍功榮）被一個人追打，他一直後退抵擋， 以及王被四個人圍毆，王有表明身分，我距離藍約五、六 公尺，距離王約八、九公尺」（見上開卷第47頁）、「我 與倪忠平、藍功榮、邵全德要過去支援甲○○，我們有聽 到甲○○有喊『我是警察』（見上開卷第158頁）、「我 有注意到他手舉起約45度，但是否有舉槍我不確定，但他 的手有上下搖動，但我不敢確定其他人是否有拉他的手」 、「（看到王某拿槍抵住死者胸口或咽喉？）沒看到」（ 見上開卷第199頁）、「我看到王紹科從下方跑來，並且 喊他說他是警察現在在辦案」（見上開卷219頁）。㈢證 人即查緝隊少校偵緝員張志文證稱「．．一時沒注意蕭就 逃走了，後來丁○○在斜坡上喊『開車上來撞（台語）』
，就見到蕭宏榮去開綠色箱型車衝往斜坡上去，我電請甲 ○○過來支援，王當時已經在斜坡上遭到三、四名民眾毆 打，王有表明身分，他們還是繼續毆打，我趕快過去支援 ，槍擊我距離他們約十公尺左右，沒看到開槍時的細節， 但我確實他有把槍舉起正要對空鳴槍，槍擊後蕭宏榮的兄 弟還繼續扯王的手臂，我怕槍被蕭搶走速前制伏蕭」（見 上開卷45頁）、「我往斜坡走上去時，有看見三、四名民 眾在圍毆甲○○在斜坡中段。我有聽到民眾說警察也要把 他打死，然後我看見甲○○舉槍，槍口往天空舉，但不到 一秒鐘就被拉下來，接著槍聲就響了」（見上開卷第162 頁）、「看到甲○○被二、三個人圍毆．．我從斜坡下來 要趕上去支援時有聽到甲○○說「我是警察」，也有聽到 有人說「打給他死」，不久就聽到槍聲了」（見上開卷第 229頁）。㈣證人即查緝隊少校偵緝員倪登翔（原名倪忠 平）證稱「我看到藍功榮在斜坡靠住宅側被三、四個民眾 圍毆，以及甲○○在斜坡靠近山璧側被三、四個民眾圍毆 ，我有聽見王表明身份說我是警察，且有舉槍對空鳴槍， 但對方說照打，一下子就聽到槍聲」（見上開卷第46 頁 ）、「我有聽到他喊我是警察，而他開槍動作我沒有看清 楚」（見上開卷第154頁）、「我聽到他有大聲說『我是 警察』」等情（見上開卷第205頁）。核與被上訴人甲○ ○稱「剛到港西路斜坡時，有一墨綠箱型車急速倒車要撞 我，我趕快閃開，就有三、四個人圍毆我，我一邊抵抗一 邊大喊我是警察，他們之中有人喊（台語）警察一樣，打 死他」，我一邊抵抗一邊拔槍，又說我是警察，結果二、 三個人搶我槍，在掙扎中我拉滑套要準備對空鳴槍時，他 們剛好在搶槍時，將我兩手拉下，剛好觸動板機擊中死者 」、「我是接張志文的電話請求支援．．．我拿出刑警證 說我是警察，他們說警察一樣給他死，因為情況太急迫已 無法招架，我就舉槍尚未上膛要示警，他們還是繼續打並 要拉扯，要搶槍，不得已才用另一手拉滑套，此時蕭以拳 頭打我左臉頰，也有人拉我手及腳，我欲對空鳴槍，手已 高舉，忽然於擊發時被往下拉，才擊發打到蕭宏榮」（見 上卷第49頁）、「我走到下坡時看到藍功榮被圍毆．．有 一部綠色的箱型車以很快的速度往後倒車欲衝撞我，．． 這時被二、三個人阻擋．．我並出示服務證說我是警察， 蕭宏榮說警察也一樣，打給他死。因我兩邊要抗拒他們， 我就掏出槍向上說我是警察，結果他們有人在扯我的手， 我感覺槍快要被他們搶走，所以用左手拉槍機，蕭宏榮站 在我的前面，揮拳揮到我頭部的左後側的地方，我決定要
對空鳴槍，手不知被何人往下拉，子彈就射到我前面的蕭 宏榮」（見上卷238頁）等語，就事實之經過情形，除被 上訴人甲○○係受三、四人圍毆或二、三人圍毆等細節外 ，對於被上訴人王紹科有無表明警察身分、槍是否舉向天 空，手有無被人拉扯、有無以槍抵住蕭宏榮之胸口或咽喉 等節、所述均相符合。且證人趙四海亦證稱「我看到坡下 有四個海巡人員在與死者拉扯，．．．那四人中有人喊我 是警察」（見外放證物卷第207頁），被上訴人甲○○辯 稱其有表示警察身分，應為可取。
３、又被上訴人甲○○遭圍毆後，其外套上紐扣脫落三顆，所 遺留線頭為不整齊棉絮，應係以拉扯脫落而非因遭利刃剪 斷，有現場勘查報告在卷可稽足憑（見本院卷第164頁） 」為證，且其因前開執行職務行為因而受有「左耳垂及左 頰顴外側部鈍力所致之皮下出血及瘀腫」、「右頸側後部 三道刮傷痕」、「左胸兩處銳物刮傷」、「右大腿外側及 右小腿外脛前部，縱向刮傷多處、衣著之右褲管破裂」、 「左小腿內側皮下瘀血」、「左腿管腳印轉印痕、右上褲 管縱向撕裂」，研判致傷原因為拳手毆擊及刮傷、踢擊等 情，亦有台灣基隆地方法院檢察處檢驗法醫師丙○○出具 之驗傷診斷證明書及所在卷可按（見本院卷第209頁）， 足見被上訴人於執行務職當時，確有與民眾發生拉扯。上 訴人雖以上開驗傷診斷證明書所載檢驗日期為90年12月27 日，推定受傷日期亦為90年12月27日，較本件事實發生之 時點90年12月29日為早，疑質被上訴人甲○○之傷非為上 訴人等人圍毆所造成云云。惟查，依上開驗傷診斷證明書 所載甲○○受傷情形，核與現場相片5至相片10所拍攝甲 ○○「前頸部被抓傷」、「後頸部被抓傷」「褲子被撕裂 」、「腿部被抓傷」、「左側頸部被毆傷」之情形符合（ 見本院卷第208至210頁），而上開驗傷診斷證明書所載驗 傷地點「野柳派出所」與發生本件槍擊之野柳港西路斜坡 甚為相近，而90年12月27日並無被上訴人甲○○於野柳派 出所附近執行職務受傷之記錄，且臺灣基隆地方法院檢察 署91年度偵續字第20號不起訴處分書亦載明被上訴人於執 行本件勤務受傷後即至該署驗傷（見原審卷第121頁）， 足認甲○○有於90年12月29日港西路斜坡執行職務而受傷 。上訴人雖又質疑甲○○可依診斷書之記載，穿著破損衣 褲展示日前所受之傷加以拍攝云云，惟查，前揭現場相片 中甲○○之衣著，亦核與上訴人主張其於事發當日在事發 地點拍攝之甲○○照片所載衣著相同，有上訴人所提照片 一紙在卷可按（見本院卷第127頁），若甲○○於90年12
月27日即已受傷褲管破裂，自不可能於90年12月29日仍穿 同一衣著執行職務。況兩造經原審法院整理爭點後就甲○ ○因執行本件查緝走私職務而受有上開傷害之事實，並不 爭執（見原審卷第347至348頁），被上訴人甲○○抗辯其 於執行本件查緝走私職務時，曾被拉扯而受傷，應為可取 。
４、又蕭宏榮之屍體於91年1月3日經解剖鑑定結果，認係遭近 距離盲管式槍創，致出血性休克死亡，而該創傷射入口位 置，垂直距離於頭頂下方29公分，水平距離在中線靠左1 公分；射擊方向係以肩膀為基線係由左至右、由上至下呈 40度，以屍體正面為基線係由前往後呈40度。創口為橢圓 形入口徑1.0公分，而于左側有擦傷痕，外圍有火藥痕， 死者身著之圓領長衫彈孔處雖有射擊殘跡分佈，然檢視彈 孔處纖維並無焦黑及典型星裂狀現象，研判槍枝擊發「非 頂進射擊」，而依死者身上彈道路線，子彈進入方向係由 上至下、由左至右、由前至後，有法務部法醫研究所91法 醫所醫鑑字第00010號鑑定書及台北縣政府警察局現場勘 察報告在卷可稽（見本院卷第194至201頁、第160至165頁 ）。被上訴人甲○○抗辯其舉槍欲對空鳴槍示警時，因遭 第三人拉扯持槍之手臂，致槍擊蕭宏榮致死，應堪信取。 ５、上訴人丁○○及證人蕭宏偉、朱自隆、何建松等人雖陳稱 槍擊發生時，現場僅被上訴人甲○○與死者二人云云，惟 核與證人即查緝隊少校偵緝員藍功榮、張志文、倪登翔、 查緝中隊分隊長李維忠均證稱被上訴人甲○○被數人圍毆 拉扯手臂之情形不符（見外放證稱卷第45至48頁），上訴 人及蕭宏偉、朱自隆等人因在本件事件發生程序中，施暴 行為而涉犯妨害公務罪，並經台灣基隆地方法院91年度訴 字第261號、本院93年上訴字第1747號判處罪刑在案，是 其等證詞顯有避重就輕之嫌，難認無瑕疵。而證人即台北 市警察局交通隊警官黃麗全則證稱「當時有很多人好像在 扡群架的樣子，他們很多人拉扯推擠，也有除了王、蕭二 人外其他人加入拉扯推擠」等語（見外放證物卷第80頁） 另上訴人所舉證人易淑月、朱自隆亦陳稱「斜坡上有很多 人」（見外放證物卷第232、176頁），上訴人主張被上訴 人甲○○未表明警察身分，逕將駕駛廂型車之蕭宏榮拉下 車，在二人拉扯之際，而掏出槍械貼近蕭宏榮正面頸部射 擊致死，應非可取。
６、證人林賢達雖稱死者蕭宏榮與被上訴人甲○○並未打架， 旁邊無人加入，忽然被上訴人甲○○將槍往上舉，後來馬 上往下朝蕭宏榮的頸部開槍，蕭宏榮的手是自然下垂，被
上訴人甲○○開槍時左手搭在蕭宏榮的右肩膀上云云（見 外放證物卷第87、88頁），惟上訴人所舉證人朱自隆證稱 「二人就互相拉扯」（見本院卷第34頁）、證人趙四方證 稱「他人打成一團」、「開槍的人與死者互相勒住對方脖 子」（見外放證物卷第6頁、第207頁）不符，且依其所述 槍擊情形，被上訴人甲○○站在蕭宏榮之右前側，槍擊入 口應為蕭宏榮由右至左，核與法務部法醫研究中心鑑定書 所載彈道、及台北縣政府警察局現場勘察報告所載彈道、 子彈進入方向「由左至右」、「非頂進射擊」不符，難採 為有利上訴人主張之依據。
７、又證人易淑月先則稱「我聽到蕭宏榮說你開槍看看，接著 我聽到槍聲，那兩個制服警察就往後走」，嗣又稱「我根 本看不出來他們是警務人員」云云（見外放證物卷第232 頁），前後所述矛盾，其證言之真實性可疑。且其所述當 天槍擊發生情形，「蕭宏榮在旁邊與二個人拉扯，我正要 走就看到有一部交通車過來有二個警察下車來，我聽到蕭 宏榮說你開槍看看，接著我聽到槍聲，那兩個制服警察就 往後走」，核與證人藍功榮、李維忠、張志文、倪登翔所 述不符，且與上訴人所舉其餘在場證人亦無一述及蕭宏榮 曾說「你開槍看看」，其所為證言，亦難信採。 ８、上訴人丁○○雖稱被上訴人甲○○掏槍貼近蕭宏榮正面頸 部射擊一槍」，並以證人趙四海所為「被告（即甲○○） 把手槍抵住死者胸前，槍管有抵住死者前胸肩胛骨」之證 言，主張被上訴人甲○○於與蕭宏榮拉扯之際，而掏出槍 械貼近蕭宏榮正面頸部射擊致死云云，惟趙四方於91年1 月24日檢察官偵訊中已證稱「沒有看到警察用槍情形」（ 見外放證物卷第57頁），然其嗣於91年10月16日檢察官偵 訊時卻稱被上訴人甲○○把手槍抵住死者胸前，槍管有抵 住死者前胸肩胛骨，前後證詞矛盾，且其經送法務部調查 局測謊，就「蕭宏榮遭警察多人圍毆」之問題，呈情緒波 動反應，研判有說謊，其證言顯非可取。而蕭宏榮左右手 手掌、左右手手背、及胸前所掛玉佩，經內政部刑事警察 局鑑驗結果，並未檢測出火藥射擊殘跡特性之金屬元素鉛 、銻、鋇，有內政部刑事警察局91年3月12日刑鑑字第091 004013號號鑑驗通知書在卷可稽（見本院卷第317頁）， 被上訴人若係與死者拉扯互勒頸部時，同時以槍抵住死者 胸口或頸部擊發，則以如此貼近死者身體之近距離射擊， 卻未於死者左右手手掌、左右手手背、及胸前所掛玉佩檢 測出火藥射擊殘跡特性之金屬元素鉛、銻、鋇，核與常情 不合，上訴人此部分之主張，應無可取。
９、綜上所述，被上訴人甲○○抗辯係於表明身分後，欲舉槍 鳴空示警，因遭人拉扯始將蕭宏榮槍擊死亡，應為可取。（二）被上訴人甲○○執行執務使用警械是否合於警械使用條例 之規定？
１、查警械使用條例已於91年6月間修正，則本件被上訴人於 90年12月29日執行勤務時使用警槍，是否符合規定，自應 以91年6月26日修正前警械使用條例之規定，為其判斷標 準，而按91年6月修正前警械使用條例第4條第1項規定： 「警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使 用警刀或槍械：為避免非常變故，維持社會治安時。 騷動行為足以擾亂社會治安時。依法應逮捕、拘禁之 人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時。警察人員所 防衛之土地、建築物、工作物、車、船、航空器或他人之 生命、身體、自由、財產遭受危害或脅迫時。警察人員 之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫時。持有兇 器之人，意圖滋事，已受警察人員告誡拋棄，仍不聽從時 。有前條第一款、第二款之情形，非使用警刀、槍械不 足以制止時。」（見原審卷第183頁），足見警察人員於 執行職務時，如有上開各款情形之人，即非不得使用警刀 或槍械。
２、本件經查被上訴人甲○○於執行查緝走私勤務而與蕭宏榮 發生爭執拉扯，雖表明警察身分，仍遭圍毆，寡不敵眾， 外套上紐扣脫落三顆，而該脫落之三顆紐扣所遺留線頭為 不整齊棉絮，應係以拉扯脫落，且被上訴人並因而受有「 左耳垂及左頰顴外側部鈍力所致之皮下出血及瘀腫」、「 右頸側後部三道刮傷痕」、「左胸兩處銳物刮傷」、「右 大腿外側及右小腿外脛前部，縱向刮傷多處、衣著之右褲 管破裂」、「左小腿內側皮下瘀血」、「左腿管腳印轉印 痕、右上褲管縱向撕裂」之傷害，研判致傷原因為拳手毆 擊及刮傷、踢擊等情，已如前述，並有現場勘察報告及台 灣基隆地方法院檢察處檢驗法醫師丙○○出具之驗傷診斷 證明書在卷可按（見本院卷第164頁、209頁），而上訴人 丁○○與蕭宏偉等人因妨害公務，亦經判處罪刑在案，此 亦有台灣基隆地方法院91年度訴字261號、本院93年度上 訴字第1747號判決影本在卷可稽（見原審卷第137 至147 頁、本院卷第124至147頁），足見被上訴人甲○○於執行 本件查緝走私勤務時，雖表明身分，仍遭死者蕭宏榮等人 共同對其身體施以強暴，並致其外套三顆紐扣脫落、右褲 管破裂，身體並受有多處傷害。則被上訴人甲○○主張其 於執行職務時，人身安全遭受危害而使用槍械，合於91年
6月修正前警械使用條例第4條第1項第5款得使用警刀或槍 械之規定，尚非無據。
３、又被上訴人王紹科係在舉槍欲對空鳴槍示警時，遭第三人 拉扯持槍之手臂，致槍擊蕭宏榮致死，已如前述，則其於 執行勤務時，遭受蕭宏榮等人對其身體施以強暴，既僅係 欲使用槍械對空鳴槍示警，而非意在射擊處於其前方下坡 處之蕭宏榮，惟因突遭人用力拉扯其手臂，在無法抗拒之 物理強制力下之機械動作，致擊中蕭宏榮，亦難認其使用 槍械有逾越必要程度，或未注意勿傷人致命部位之情事， 縱衡以修正後警械使用條例所新增之第6條「警察人員應 基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度」，及 第9條「警察人員使用警械時，如非情況急迫，應注意勿 傷及其人致部之部位」之規定，亦無違背。上訴人主張本 件被上訴人甲○○使用槍械違反警械使用條例之規定，應 非可取。
（三）被上訴人王紹科是否構成侵權行為，上訴人得否依民法第 192條、第195條請求賠償？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。