損害賠償
臺灣高等法院(民事),保險上字,94年度,7號
TPHV,94,保險上,7,20060509,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度保險上字第7號
上　訴　人　富邦產物保險股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　李念國律師
複代理人　　丙○○
被上訴人　　鴻霖航空貨運代理股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　戊○○
被上訴人　　Morrison Express (M) SDN. BHD.
　　　　　　（即鴻霖海空貨運有限公司）
　　　　　　　　　　　　00 Petaling Jaya Selangor., Daru
　　　　　　　　　　　　l Ehan. Malaysia
法定代理人　己○○
訴訟代理人　楊慧如律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月25日
臺灣臺北地方法院92年度保險字第54號第一審判決提起上訴，
本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第2項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人Morrison Express (M) SDN. BHD.（即鴻霖海空貨運有限公司）應給付上訴人新台幣叁佰壹拾叁萬伍仟玖佰陸拾肆元及自民國92年12月30日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人Morrison Express(M) SDN.BHD.（即鴻霖海空貨運有限公司）負擔10分之9，餘由上訴人負擔。
本判決第2項所命給付部分，於上訴人以新台幣壹佰零肆萬伍仟叁佰貳拾壹元為被上訴人Morrison Express (M) SDN. BHD.（即鴻霖海空貨運有限公司）供擔保後得假執行。但被上訴人Morrison Express (M) SDN. BHD.（即鴻霖海空貨運有限公司）如以新台幣叁佰壹拾叁萬伍仟玖佰陸拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：
㈠訴外人捷元股份有限公司（下稱捷元公司）經常大量進口 物料，恆有從外國特定供應商處運輸回台之需要，為節省 每次重新議價締約之勞費，並整合各階段運送服務，故將 特定國外工廠至台灣戶到戶進口之「全程運輸」以及相關



報關、提領等事宜，均委由被上訴人鴻霖航空貨運代理股 份有限公司（下稱鴻霖代理公司）運送。而捷元公司就馬 來西亞至台灣之全程運輸航程、以及抵達台灣後之報關、 提貨及內陸運送等事宜要求鴻霖代理公司報價，其乃向捷 元公司就以上事項提出詳細報價，且為確立鴻霖代理公司 獨享運送人之地位，其更要求捷元公司在與供應商之採購 合約信用狀、或訂單等買賣文件上，註明其出發地代理行 即被上訴人鴻霖海空貨運有限公司（下稱鴻霖海空公司） 之名稱，有上開報價單記載：「Please add following words on your L/C, orders, etc... "All shipments must be through Morrison Express (M) Sdn Bhd"（請 在您的信用狀、訂單等文件內加註“所有貨載均透過鴻霖 海空公司運送”字樣）」，捷元公司亦將運送人資料預先 告知買賣之相對人（本件是西方數位公司），並請其在商 業發票註明運送人，並就發貨時間及地點再與鴻霖代理公 司之國外代理行即鴻霖海空公司逕行聯繫。而貨物依約定 之航程及運送方式抵達台灣後，鴻霖代理公司再按月結方 式，逐月以「計數單」表列所承運貨物之明細，而依照原 先之報價內容請款，並檢附運送費用之相關單證，且以鴻 霖代理公司名義開立運費之統一發票予捷元公司，捷元公 司則付款予鴻霖代理公司，足見捷元公司與鴻霖代理公司 間存立一繼續性之分批運送契約。
㈡本件捷元公司於民國90年9月下旬向西方數位公司採購 3,800片硬碟乙批，於90年9月21日上午11時30分許由受僱 於鴻霖海空公司之司機駕駛PEP9338號貨車停靠於倉庫建 物的裝貨區後，將系爭3,800片硬碟貨品分裝載於七個棧 板上，由倉庫裝卸工人搬運裝載至貨車之車廂內，裝貨約 在12時15分完畢，所有之運送文件亦交付予貨車司機，後 該司機將裝完貨物之貨車駛離裝貨區，停靠在該吉歐倉庫 區內之海關大樓旁，司機離開車輛走往約300公尺步行距 離外之主海關大門，以便辦理貨物通關作業。下午2時許 該司機回到原先停車地點發現裝載貨物之貨車失竊，而鴻 霖代理公司與捷元公司締約運送，鴻霖海空公司係鴻霖代 理公司自行委派於馬來西亞取件運送之代理行，為鴻霖代 理公司之履行輔助人或使用人。本批貨物3,800片硬碟既 已完好交付予鴻霖海空公司所派遣之貨車司機，並已開始 運送。該人員於執行載運本批貨物職務之際，即應就該批 貨物善盡注意義務，避免受損及遭竊。詎貨車司機於取貨 後，竟疏於注意貨車上已載運本批3,800片硬碟貨物，離 開車輛而前往其他處所長達兩小時之久，亦未請求公司加



派人員留守車上照管，致貨物連同貨車遭不明人士得以接 近該貨車並將之駛離，致其中62箱又17片（共1,257片） 滅失無蹤，鴻霖代理公司復未能證明有何免責之情事，依 我國民法第634條規定，自應負運送契約債務不履行之損 害賠償責任。
㈢又訴外人西方數位公司與鴻霖海空公司間存有運送契約， 該二人間就契約之準據法並無約定，西方數位公司與鴻霖 海空公司雙方均為馬來西亞籍公司，為同國籍，依涉外民 事法律適用法之規定，其運送契約法律關係之準據法應適 用馬來西亞法。本件鴻霖海空公司與西方數位公司（即本 批貨物出貨人）間有一運送契約，而依鴻霖海空公司登記 之商業性質（Nature of Business）為「Rendering of air and sea forwarding services（中譯：從事航空及 海運承攬運送服務之業務）」，2001年之營業額近馬幣 2,000 萬元，並公開招攬貨運業務，足見其以表彰自己以 提供運送服務為營業，而非就特定機會偶然兼差，屬於公 共運送人，故鴻霖海空公司就託付給他的貨物，一切情形 下均應負責，其應負嚴格之責任，且即便本件貨物係被與 運送人無關之第三人竊走，鴻霖海空公司就未尋獲而喪失 之1,257片硬碟貨物仍應負責。而貨車司機木如岡係鴻霖 海空公司之受僱人，負責前往出貨人西方數位公司實際從 事取貨及運送到吉隆坡機場之行為。該人員於執行載運本 批貨物職務之際，亦應就該批貨物善盡注意義務，避免受 損及遭竊。其竟疏於注意貨車上已載運本批3,800片硬碟 貨物，離開車輛而前往其他處所長達2小時之久，亦未聯 繫公司加派人員留守車上照管，鴻霖海空公司亦未就司機 離車時之防盜措施加以注意，致貨物連同貨車遭不明人士 得以接近該貨車並將之駛離，而使其中1,257片貨物遭竊 無法尋獲，司機與鴻霖海空公司均顯有過失。是鴻霖海空 公司就運送物之遺失無疑地應負全責。鴻霖海空公司復未 能證明本件貨物之喪失，係因不可抗力、敵對勢力、交貨 人之過失或固有瑕疵所致，即無從解免其賠償責任。鴻霖 海空公司因未盡合理謹慎之注意義務，致系爭1,257片硬 碟貨物遭竊無法尋回致生損害，即應對西方數位公司負賠 償之責。
㈣西方數位公司所為之債權讓與，對鴻霖海空公司之效力： 依涉外民事法律適用法第7條應適用馬來西亞法律。而西 方數位公司亦將「該公司就本件貨損所得請求之一切權利 」讓與給捷元公司，捷元公司再讓與給上訴人，而上訴人 起訴時已表明：受讓出貨人之損害賠償請求權等情，上開



證明文件中亦再次確認讓與人有讓與權利之情形。上訴人 並以起訴狀繕本之送達為債權讓與之通知，則上訴人自有 權依債權讓與規定，向鴻霖海空公司請求。
㈤又本件貨物喪失之事故發生於貨車離開馬來西亞出賣人工 廠後不久之處，依涉外民事法律適用法第9條第1項之規定 ，應適用馬來西亞法。就此侵權行為應適用事故發生地國 法之馬來西亞法，鴻霖代理公司應就受僱人之過失，負侵 權行為之損害賠償責任，蓋因：①依2000年Eric Chan Thiam Soon v. Sarawak Securities Sdn Bhd」案例所示 ，雇主應就受僱人侵害第三人之行為負一替代責任（ vicarious liability），本件司機係鴻霖海空公司之受 僱人，但究其提貨並運輸之行為，實際上係輔助鴻霖代理 公司履行其對捷元公司之運送義務，而負責前往出貨人西 方數位公司實際從事取貨及運送到吉隆坡機場之行為。該 人員於執行載運本批貨物職務之際，亦應就該批貨物善盡 注意義務，避免受損及遭竊。其竟疏於注意貨車上已載運 本批3,800片硬碟貨物，離開車輛而前往其他處所長達兩 小時之久，亦未聯繫公司加派人員留守車上照管（或如： 轉託出貨人或海關役員代為看守），致貨物連同貨車遭不 明人士得以接近該貨車並將之駛離，而使其中1,257片貨 物遭竊無法尋獲，該司機顯未就所保管貨物實施適當之行 為，其有過失（misfeasance）甚明。則其實際之雇用人 鴻霖海空公司就司機之疏失，自應負雇主之替代責任。② 馬來西亞律師之法律意見書亦認僱用人應負侵權行為之損 害賠償責任。至鴻霖海空公司前往提領貨物以便運送至吉 隆坡機場之過程中，竟因其員工疏於注意，且因本身亦未 對司機離車時之防竊措施加以防範（如增派人手留守）， 導致貨車連同所裝載之本件3,800片貨物遭竊，其就所從 事之提貨及運輸行為自有疏失。從而，鴻霖代理公司為雇 主，自應就鴻霖海空公司之疏失負責。且捷元公司及上訴 人對鴻霖代理公司之請求權，並未罹於時效。蓋因本件依 最終公證報告本件貨物喪失事故，係在90年9月21日離開 出貨人西方數位公司倉庫後遭竊，則本件貨物既未實際抵 達目的地台灣捷元公司，而參諸民法第632條「託運物品 應於約定期間內運送之，無約定者，依習慣，無約定亦無 習慣者，應於相當期間內運送之」規定，以及鴻霖海空公 司所出具之簽收包裝單所記載之「貨物自出貨人處發貨運 往最終客戶之目的地，倘7日內未能交付.... 」等語，足 認本件運送應終了之時，依約定、習慣或相當期間應為7 日。則本件捷元公司對鴻霖代理公司之債務不履行請求權



，應自90年9月28日起算，而至91年9月28日屆滿。而上訴 人曾於上述時效屆滿前之91年9月17日寄發存證信函予鴻 霖代理公司，鴻霖代理公司於91年9月18日收受，為鴻霖 代理公司所不爭，該函即敘明上訴人依保險契約理賠捷元 公司並受讓捷元公司就本件貨損之損害賠償請求權，以該 函為債權讓與之通知，並據以行使債權，則上訴人已為請 求，即得中斷時效。且上訴人亦於92年3月14日對鴻霖代 理公司提起本件訴訟，斯時仍未逾請求後6個月之期間， 則上訴人對鴻霖代理公司之債務不履行請求權，並未罹於 1年短期時效。又系爭貨物因鴻霖代理公司之實際受僱人 （馬來西亞司機）之過失而於90年9月21日遺失，惟上訴 人已提出馬來西亞時效法第6條第2項：「事故發生在超過 起訴前6年者，不得提起」之規定，則上訴人於92年3月14 日起訴時，尚未逾6年時效。又西方數位公司對鴻霖海空 公司之債務不履行及侵權行為之損害賠償請求權，因適用 馬來西亞法，而依馬來西亞時效法第6條第2項規定，係6 年之時效，則上訴人於92年3月14日起訴時，尚未逾6年之 時效。是上訴人自得請求損害賠償，計算如下： ⒈該批貨物共3,800片，每箱裝20片，共190箱。嗣於90年 12月8日，馬來西亞警方通知尋獲其中之128箱：其中1 箱僅餘3片，其他127箱則外箱完好未拆。因此，尋獲之 硬碟片數為2,543片（20x127+3=2543）。而滅失無蹤者 計1,257片（0000－0000=1257），但由於該已拆箱內的 3片遭警留置為證物，因此列為「毀損滅失」部分，總 計毀損及滅失1,260片（1257+3=1260）。本批貨物之每 片單價，依其出口地之商業發票記載，即達每片美金72 元，該硬碟倘完好抵達目的地之價值，因包含成本、運 費、保險費、關稅等，常態上應較出口時價格為高，通 常加計百分之10。上訴人依此計算並折合成新台幣（下 同）344萬9,809元（計算式為：US$ 72x1260 x1.1x 34.65=NT$3,449,809），賠償上訴人之被保險人捷元公 司等情，求為命⑴鴻霖代理公司應給付上訴人344萬 9,809及自90年10月25日起，至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。⑵鴻霖海空公司應給付上訴人344萬 9,809及自90年10月25日起，至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。⑶上開第1、2項任一被上訴人已為給 付，他被上訴人於該給付範圍內，免給付之義務之判決 （原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起 上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人鴻霖 代理公司應給付上訴人344萬9,809元及自90年10月25日



起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上 訴人鴻霖海空公司應給付上訴人344萬9,809元及自起訴 狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。㈣前第1、2項，任一被上訴人已為給付，他 被上訴人於該給付範圍內，免給付之義務。㈤願供擔保 ，請准予宣告假執行。
二、被上訴人鴻霖代理公司則以：伊並未與訴外人捷元公司訂立 運送契約，亦非本件系爭貨物之運送人。系爭貨物交易條件 為「F.O.B」與運送契約之主體為何人無關，物品運送係託 運人與運送人間之契約，其運送物不以屬託運人所有為限。 伊雖曾提供一報價單供捷元公司參考，惟伊並未參與捷元公 司貨物運送安排各事宜，凡此均西方數位公司與鴻霖海空公 司連絡約定及處理，鴻霖海空公司依西方數位公司或捷元公 司之指示辦理貨物運送事，並非以伊之代理人或受僱人身分 而為，而貨車司機亦與伊無關，系爭貨物遺失與伊無涉。又 伊前基於協助之立場，雖曾向鴻霖海空公司查詢相關情形， 並轉知訴外人捷元公司，函中稱鴻霖海空公司為「Agent」 純屬商業上往來習慣稱呼。至於訴外人捷元公司所提供之收 據係貨物運抵台灣後，伊受鴻霖海空公司委託將運送單據轉 交於捷元公司同時代為收取相關費用，此由上訴人所提示之 憑證僅有收據而無統一發票即明。伊既非運送人亦未執行運 送行為，貨物遺失之責任概與伊無涉，捷元公司並無向伊主 張之權利，故上訴人主張代位行使其權利、受讓其權利而請 求伊賠償並無可採等語，資為抗辯。
被上訴人鴻霖海空公司則以：本件運送契約，僅存在於託運 人（即出貨人）西方數位公司與伊之間，況上訴人提出之代 位求償收據轉讓權利者，僅訴外人捷元公司，並不包括出貨 人西方數位公司，捷元公司既非本件系爭運送契約之當事人 ，原無任何債務不履行之請求權可言，故上訴人不能因受讓 而取得該項請求權。本件西方數位公司與捷元公司間買賣契 約約定之買賣條件為「F.O.B」，故運送契約應存於西方數 位公司與伊間，且系爭貨物係在保稅區中被盜，而國家保稅 區並非閒雜人等得自由出入區域，憑以放行之所有通關必需 文件，均由司機持有並辦理通關手續中，詎系爭貨物連同貨 車竟遭竊，且遺失貨物並不當然構成侵權行為，伊及所僱用 司機對於貨物遭竊乙事並無故意或過失，自無侵權行為可言 。另債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債 務人不生效力。而權利讓與時，受讓人應一併繼受權利已有 之瑕疵，民法第299條第1項並規定：債務人於受通知時所得 對抗讓與人之事由，均得以對抗受讓人。上訴人於其93年1



月14日準備（二）狀中，始提出西方數位公司交捷元公司之 權利轉讓書，是在此之前上訴人無從取得西方數位公司所謂 之契約上請求權。而關於物品之運送，因喪失、毀損或遲到 而生之賠償請求權，自運送終了或應終了之時起，1年間不 行使而消滅（民法第623條第1項規定參照）。本件上訴人起 訴時主張系爭貨損之發生時點為90年9月21日，如本件真有 任何「契約上之請求權」，依法權利人（即西方數位公司） 應於1年間（即91年9月20日）前，行使權利。上訴人既然在 93年1月中旬前都未能取得契約上之權利，而西方數位公司 之請求權，亦早在91年9月20日即已罹於消滅時效等語，資 為抗辯。並均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願 預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
訴外人捷元公司向馬來西亞西方數位公司購買硬碟3,800片 ，總價美金27萬3,600元，每片單價美金72元，雙方約定之 買賣為附「F.O.B」條件之契約，系爭貨物運送契約之準據 法，為馬來西亞法。西方數位公司於90年9月21日在其指定 之吉歐倉庫裝貨區交付本件系爭3,800片（分裝成190箱，裝 載於7個棧板上）硬碟予鴻霖海空公司之受僱人Murugan裝載 於鴻霖海空公司所有之貨車（車牌號碼PEP9338）內。當日 12時15分左右裝載完畢後，Murugan將該車駛離裝貨區並將 之停放於倉庫區內距海關大樓之大門約300公尺處，離車步 行至海關大樓內辦理通關手續，嗣於同日下午辦完手續回原 停車處，發現該貨車及所載貨物均遭竊。90年9月25日上開 遭竊硬碟經當地警方尋回2,543片，餘1,257片均未尋獲。鴻 霖海空公司於收受本件系爭3,800片硬碟後，曾簽署「 DELIVERY ORDER & PACKING LIST」（提貨單&裝箱單）予西 方數位公司，本批貨物原訂於鴻霖海空公司90年9月21日收 受系爭貨物後7日內交貨。嗣訴外人捷元公司於90年10月20 日寄發內湖郵局5241號存證信函予鴻霖代理公司，該公司於 90 年10月21日收受該函。另上訴人曾於91年9月17日寄發台 北郵局第39支局01379號存證信函予鴻霖代理公司，該公司 於91年9月18日收受該函。鴻霖海空公司曾於90年10月5日致 函予訴外人捷元公司。FINAL REPORT ON AIR CARGO CLAIM 文件之第1、2頁及第3頁損失情形部分記載內容。訴外人捷 元公司於91年9月5日起訴請求鴻霖代理公司、鴻霖海空公司 依債務不履行法律關係、對鴻霖海空公司併依侵權行為法律 關係請求連帶負賠償責任，臺灣臺北地院以91年度重訴字第 2167號判決駁回捷元公司之訴，後經本院以93年度重上字第 89號判決鴻霖海空公司應給付捷元公司美金18萬2,880元及



自92年2月18日起算之法定遲延利息，嗣經捷元公司及鴻霖 海空公司分別上訴最高法院，惟經捷元公司撤回起訴，鴻霖 海空公司撤回上訴。訴外人捷元公司於該事件針對其所交被 上訴人運送之系爭3,800片「Internal Hard Disk Drive」 中之已尋獲128箱，未尋獲之硬碟計1,257片，依民法第224 條、第226條、第632條及第634條請求鴻霖代理公司、鴻霖 海空公司、依民法184條、188條對鴻霖海空公司依侵權行為 法律關係，訴請被上訴人連帶負賠償責任，與本件上訴人起 訴主張已確定滅失之1,257片硬碟無關。嗣上訴人於91年1月 4日就本件貨物滅失依保險契約理賠訴外人捷元公司344萬 9,809元。訴外人捷元公司於同日出具代位求償收據予上訴 人。西方數位公司亦於93年8月22日出具權利讓與書，讓與 其對鴻霖海空公司之一切權利予訴外人捷元公司；另訴外人 捷元公司於93年8月26日出具權利轉讓書，讓與其對鴻霖海 空公司之一切權利予上訴人，上訴人並以本件起訴狀之送達 併為債權讓與之通知，鴻霖代理公司於92年5月15日收受起 訴狀繕本，鴻霖海空公司於92年12月2日收受起訴狀繕本等 事實，為兩造所不爭執（見本院卷第174頁至176頁之筆錄） ，並有代位求償收據、存證信函、鴻霖海空公司函、FINAL REPORT ON AIR CARGO CLAIM文件可證（見原審卷第13頁、 第17至第19頁、第149頁至第155頁），堪信為真實。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年7月 4日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 卷㈠第174頁至第176頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分 述如下：
壹、關於鴻霖代理公司部分：
本件承攬運送之當事人為何人？是否存在於捷元公司與鴻 霖代理公司間？本件貨物運送，鴻霖代理公司是否應負債 務不履行損害賠償責任？是否應負侵權行為損害賠償責任 ？經查：
㈠上訴人主張系爭運送契約存在於捷元公司與鴻霖代理公 司間，而鴻霖海空公司為鴻霖代理公司於買來西亞之代 理人（見本院卷㈡第28頁之書狀），無非以：①捷元公 司要求鴻霖代理公司就馬來西亞至台灣之全程運輸航程 、以及抵達台灣後之報關、提貨及內陸運送等事宜報價 ，鴻霖代理公司乃向捷元公司就以上事項提出詳細報價 ，並要求捷元公司在與供應商之採購合約信用狀、或訂 單等買賣文件上註明鴻霖海空公司之名稱，捷元公司會 將運送人資料預先告知買賣之相對人（西方數位公司）



，並請其在商業發票註明運送人，就發貨時間及地點再 與鴻霖海空公司逕行聯繫，而貨物依約定之航程及運送 方式抵達台灣後，鴻霖代理公司再按月結方式，逐月以 「計數單」表列所承運貨物之明細，而依照原先之報價 內容請款，並檢附運送費用之相關單證，且以鴻霖代理 公司名義開立運費之統一發票予捷元公司，由捷元公司 付款予鴻霖代理公司，與鴻霖代理公司之間存在一概括 性之運送合約；②鴻霖代理公司於本件運送物滅失事故 後，亦發函表示︰「貴公司前擬由馬來西亞空運進口貨 物乙批至台灣……對於貨物意外遭竊造成貴公司之困擾 ，本公司深感抱歉。馬來西亞之承運Agent亦已委託律 師盡全力處理中……然基於貴我良好之業務關係，本公 司願協同馬來西亞承運Agent於貨物狀況釐清後，以最 大善意與貴公司協商，以降低貴公司之損失」，鴻霖代 理公司以「Agent」稱呼鴻霖海空公司，並已電子郵件 向捷元公司陸續報告後續進展，足見鴻霖代理公司確以 運送人自居，鴻霖海空公司僅係鴻霖代理公司為履行本 身運送契約而指派之代理行等項為據。鴻霖代理公司則 抗辯伊係航空貨運承攬業者，隨時會依據咨詢，提供任 何兩地間之運費報價供詢價廠商參考，然雙方並不因此 即成立運送契約，就如同航空公司之表列票價一般：廠 商是否成立運送契約，端賴廠商最後實際委託內容而定 等語。查上訴人依運送契約對鴻霖代理公司主張權利， 惟為鴻霖代理公司所否認，是上訴人自應就運送契約存 在於捷元公司與鴻霖代理公司間之有利於己之事實，負 舉證之責。
㈡鴻霖代理公司固不否認曾向捷元公司提出報價單，惟報 價單之注意事項（REMARKS）欄特別載明：系爭貨物由 鴻霖海空公司運送（All shipments must be through Morrison Express (M) Sdn Bhd）（見原審卷㈡第119 頁之報價單），且實際收取及運送系爭貨品者亦為鴻霖 海空公司，此為兩造所不爭執，且依提貨單&裝箱單（ DELIVERY ORDER & PACKING LIST）之簽署欄之記載可 知，本件運送，係由訴外人西方數位公司通知另一被上 訴人鴻霖海空公司前往提領貨物及辦理通關裝運等運送 事宜，並非透過鴻霖代理公司安排，有提貨單&裝箱單 可考（見原審卷㈠第12頁）。足見本件系爭運送契約並 不成立於捷元公司與鴻霖代理公司間。
㈢上訴人主張自90年2月起鴻霖代理公司承運捷元公司進 口貨物之國際運送，二者間存在一概括性之運送合約一



事，固舉計數單為證，惟審酌①上開計數單（見原審卷 ㈠第66、68、70頁），均為新加坡地區之運送，運送者 非鴻霖代理公司，顯與本件運送契約無涉。②況上開新 加坡地區運送事宜往來請款單據，係由新加坡運送送人 （甲○○○○○○○ ○○○○○○○ LOGISTICS PTE LTD）（見原審卷 ㈠第72、76 頁之空運提單）出具含稅發票與鴻霖代理 公司委請其收取運費，再由鴻霖代理公司開立計數單向 捷元公司請款，有甲○○○○○○○ ○○○○○○○ LOGISTICS PTE LTD之含稅發票（見原審卷㈠第65頁之發票）、鴻霖代 理公司出具之計數單（見原審卷㈠第66頁）之「 PAYMENTTERMS」欄註均載明為「COLLECT（託收）」， 如鴻霖代理公司係以自己之名義與捷元公司訂立運送契 約，則其收取運費依報價單之議定價格以自己之名收取 受領即可，要無檢附新加坡運送送人（甲○○○○○○○ ○○○○○○○ LOGISTICS PTE LTD）含稅發票向捷元公司請 款，並於計數單加載託收之理。足見依上訴人所提出捷 元公司以往與鴻霖代理公司間帳務相關資料（見本院卷 ㈠第106頁至第119頁之帳目），每一筆代收請款，鴻霖 代理公司均需檢附另一被上訴人鴻霖海空公司所開立之 原始帳單以為憑證及審核，如運送契約存在於捷元公司 與鴻霖代理公司間，運費係由鴻霖代理公司與捷元公司 所約定，則鴻霖代理公司向捷元公司請款時依雙方約定 的報價請款即可，何需檢附鴻霖海空公司所開立之帳單 明細？足證運費及相關費用並非由鴻霖代理公司與捷元 公司所約定，鴻霖代理公司僅係受委託於貨物運抵台灣 中正機場後代為收款。是鴻霖代理公司抗辯伊收取之費 用僅有貨物運抵台灣後之鍵輸費及交付提單予捷元公司 之放單費等語，自屬可採。足見捷元公司與鴻霖海空公 司間並未成立運送契約。
㈣又「Agent」之意或為代理商，或為代理人，或為行為 者，或為動作者，究何所指，自應綜觀全文前後意旨以 定之。本件鴻霖代理公司固於91年6月10日函載「馬來 西亞之承運Agent亦已委託律師盡全力處理中……然基 於貴我良好之業務關係，本公司願協同馬來西亞承運 Agent於貨物狀況釐清後，以最大善意與貴公司協商， 以降低貴公司之損失」（見本院卷㈠第126頁之函文） ，然綜觀全文其意僅係基於鴻霖海空公司與捷元公司曾 有之良好業務關係，願協助馬來西亞承運之鴻霖海空公 司與捷元公司協商，並無以運送人自居之意，否則鴻霖 代理公司自與上訴人協商即可，自無贅載馬來西亞承運



代理商之必要。是鴻霖代理公司抗辯伊稱鴻霖海空公司 為「Agent」，純係承攬業界對合作夥伴之稱呼等語， 自屬可採。上訴人以鴻霖代理公司於以「馬來西亞之承 運Agent」一語稱呼鴻霖海空公司，遽指鴻霖海空公司 係鴻霖代理公司為履行本身運送契約而指派之代理行云 云，自不足取。是上訴人主張系爭運送契約存在於捷元 公司與鴻霖代理公司間，而鴻霖海空公司為鴻霖代理公 司於買來西亞之代理人云云，殊不足取。
㈤準此，本件系爭運送契約並不存在於捷元公司與鴻霖代 理公司，則捷元公司對鴻霖代理公司並無本於運送契約 所生之權利可得行使或讓與他人，上訴人即無從代位訴 外人捷元公司向鴻霖代理公司主張債務不履行損害賠償 之債權。是上訴人依代位、債權讓與、債務不履行等法 律關係，請求鴻霖代理公司賠償其貨物滅失之損害，自 屬無據。
㈥有關侵權行為損害賠償部分：
系爭貨物運送契約之運送人非鴻霖代理公司，已如前述 。另運送系爭貨物之司機Murugan為鴻霖海空公司之員 工，亦為兩造所不爭執，是鴻霖代理公司抗辯伊既非運 送人，亦未執行運送行為，貨物遺失之責任與伊無涉等 語，自屬可信。上訴人主張鴻霖代理公司於運送中，因 其公司服務之人（貨車司機）之疏失致貨物失竊，不法 侵害捷元公司之權利云云，洵無可取。則捷元公司對鴻 霖代理公司既無侵權行為損害賠償請求權，上訴人代位 請求鴻霖代理公司賠償其貨物滅失之損害，亦屬無據。 貳、關於鴻霖海空公司部分：
㈠中華民國法院對鴻霖海空公司有無管轄權？經查： 鴻霖海空公司抗辯上訴人起訴時係依我國民法為請求， 嗣變更改依馬來西亞法對鴻霖海空公司為請求，我國法 院與鴻霖海空公司間毫無聯繫因素存在，我國法院無管 轄權云云。惟查上訴人主張捷元公司將其債權讓與上訴 人，而上訴人、捷元公司、鴻霖代理公司均為我國法人 ，履約行為地兼跨馬來西亞及台灣，而鴻霖海空公司為 一外國法人，係為涉外民事事件。而我國涉外民事法律 適用法，就管轄權並無特別規定，自應回歸適用民事訴 訟法相關之規定。按民事訴訟法第1條第1項規定：「訴 訟，由被告住所地之法院管轄」；同法第20條之規定： 「共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內 ，各該住所之法院俱有管轄權」。本件被上訴人為共同 被告，依上開法條規定，本院有管轄權。且上訴人起訴



主張鴻霖海空公司、鴻霖代理公司須負不真正連帶之法 律關係，則鴻霖海空公司、鴻霖代理公司即屬共同訴訟 人，依民事訴訟法第20條前段規定，上訴人僅須向其中 一被告之住所（或事務所）地起訴，該法院就全體共有 人，即均有管轄權。是我國法院就本件訴訟有管轄權。 ㈡如本件運送契約不存在於捷元公司與鴻霖代理公司間， 是否存在於西方數位公司與鴻霖海空公司間？上訴人得 否依運送契約向鴻霖海空公司請求賠償？經查： ⒈上訴人主張縱認為系爭運送契約不成立於捷元公司與 鴻霖代理公司間，亦應認定成立於西方數位公司與鴻 霖海空公司間，鴻霖海空公司亦承認系爭運送契約成 立於西方數位公司與鴻霖海空公司間等語（見本院卷 ㈡第47頁之書狀）。查依「馬來西亞民法1956年法案 」（CIVILLAW ACT 1956）「第5條」（見本院卷㈠第 73頁之原文及第76頁之譯文）已規定：「與空運、陸 運和海運之運送人海商保險…有關且與一般商法有關 者」，「其所引用之法律應與本法生效之時英國就發 生之類似案件所適用之法律相同」（原文如下：In all questions or issues…with respect to the law of partnerships, corporations…carriers by air, land and sea, marineinsurance,…and with respect to merchant law generally, the law to be administered shall be the same as would be administered in England in the like case at the date of the coming force of this Act, if such question or issue had arisen or had to be decided in England, unless in any other provisions is or shall be made by any written law），故依英國法律，在F.O.B買賣條件下，不管是 ：㈠由買方指定運送人，而由賣方將貨物送交運送、 取得提單；或是：
㈡由買方自己安排運送，取得提單之情況，都應認「 賣方」為運送契約當事人，至於買方，則有待賣方轉 讓提單之後，才能繼受運送契約上之權利。㈢唯一例 外，只在：「提單自始便開給買方」之情形下，買方 才能自始成為運送契約之當事人。查依提貨單&裝箱 單（DELIVERY ORDER & PACKING LIST）之簽署欄之 記載可知，本件運送係由訴外人西方數位公司通知鴻 霖海空公司前往提領貨物及辦理通關裝運等運送事宜 ，右下角有有鴻霖海空公司之公司章及簽名，有提貨



單&裝箱單可考（見原審卷㈠第12 頁及第41頁之譯文 ）。足見本件運送契約應成立於西方數位公司與鴻霖 海空公司間。
⒉本件運送契約既成立於西方數位公司與鴻霖海空公司 間，而非捷元公司與鴻霖海空公司之間。上訴人為捷 元公司之保險人，自無從由捷元公司處受讓捷元公司 並未擁有之所謂「契約上之損害賠償請求權」。是上 訴人依債務不履行法律關係，請求鴻霖海空公司賠償 ，自屬無據。
㈢關於上訴人得否依侵權行為向鴻霖海空公司請求賠償？ 經查：
⒈按關於侵權行為所生之債，依侵權行為地法，涉外民 事法律適用法第9條第一項前段定有明文。本件上訴 人主張鴻霖海空公司於運送中因為其所僱用之司機 Murugan之疏失，致系爭貨物於馬來西亞吉歐倉庫的 裝貨區內被竊，其中1,257片迄未尋回。西方數位公 司已將該公司就本件貨損所得請求之一切權利讓與捷 元公司，捷元公司再讓與上訴人，故上訴人可代位捷 元公司或基於權利受讓人之地位，依侵權行為之法則 請求鴻霖海空公司負損害賠償責任，揆諸上開規定，