臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第395號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
乙○○
被上訴人 甲○○
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國94
年4月6日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第301號第一審判決提起
上訴，經本院於95年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段7-9地號土地 （下稱系爭7-9地號土地）與附近土地原同屬同所7地號土地 （下稱系爭7地號土地），由訴外人郭丙寅等7人共有，嗣系 爭7地號土地分割後，系爭7-9地號土地分歸訴外人郭達賜所 有，訴外人郭達賜又於民國（下同）68年2月20日將該土地 以贈與為原因移轉登記予伊。惟訴外人郭丙寅於38年11月30 日已將系爭7-9地號土地出租予訴外人歐木水，約定每年租 金為新台幣（下同）7元5角，並於39年9月1日設定未定期限 地上權予訴外人歐木水（下稱系爭地上權），並辦畢地上權 登記，詎歐木水自38年間起，即將系爭7-9地號土地閒置未 用，且從未繳交地租，嗣訴外人歐木水死亡後，由上訴人以 分割繼承登記為原因取得系爭地上權，經伊於92年2月27日 以存證信函催告上訴人繳納租金，迄未置理，伊乃依民法第 836條第1項規定，於同年7月9日向上訴人表示撤銷系爭地上 權等情，爰求為命上訴人塗銷系爭地上權設定登記之判決。 上訴人則以：伊之被繼承人歐木水所承租之土地係包括宜蘭 縣壯圍鄉○○段7-1、7-2地號土地（下稱系爭7-1地號、7-2 地號土地）及系爭7-9地號土地，其所建造之門牌號碼宜蘭 縣壯圍鄉○○路506號房屋（下稱系爭房屋）亦係橫跨上開3 筆土地上，而被上訴人在另案請求拆屋還地事件（即原審89 年度訴字第162號）審理中，已自認有收取所出租上開土地 之租金，故伊就系爭7-9地號土地既非閒置不用，亦未積欠 租金，是被上訴人自不得撤銷系爭地上權等語，資為抗辯。三、經查坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段7地號土地（下稱系爭7地號土
地）原為訴外人郭丙寅、郭等科、郭達三、郭達賜、郭我彩 、郭阿淡及郭阿城等7人共有，嗣於67年10月7日分割出同所 7-1至7-10地號土地，其中系爭7-9地號土地又於同年12月12 日因共有物分割分歸訴外人郭賜達所有，訴外人郭賜達再於 68年2月20日將該土地贈與被上訴人，並辦畢所有權移轉登 記。又訴外人郭丙寅於38年11月30日即與訴外人歐木水簽訂 土地租賃契約，由訴外人歐木水向訴外人郭丙寅承租系爭7 地號土地內部分土地以建造系爭房屋，租金原約定為每年7 元5角，未定租賃期限，並已於39年9月1日辦畢系爭地上權 設定登記，嗣系爭7地號土地分割後，地政機關乃於67年10 月19日將系爭地上權登記轉載於系爭7-9地號土地。又系爭 房屋亦已於39年9月1日辦畢總登記為訴外人歐木水所有，嗣 訴外人歐木水於41年3月5日死亡，由上訴人及歐游金霞、歐 美玉共同繼承，嗣彼等於93年10月7日辦畢分割繼承登記， 由上訴人取得系爭房屋所有權及系爭地上權等情，有土地登 記謄本、土地租賃契約書、他項權利登記聲請書、繼承系統 表、戶籍謄本、建築改良物登記簿、宜蘭縣宜蘭地政事務所 93年4月27日宜地一21字第09300 04488號函、建築改良物情 報表及電子資料登記謄本可稽（見原審卷㈠第8至12、37 至 41、99、100、121至164頁，原審卷㈡第6頁），且為兩造所 不爭執，均堪信為真實。
四、被上訴人雖主張歐木水及上訴人就系爭7-9地號土地自38年 間起，即閒置未用，且未繳納租金云云。惟為上訴人所否認 ；且查：
㈠原審於另案上開拆屋還地事件審理中曾赴現場勘驗，並囑託 宜蘭地政事務所就系爭房屋坐落土地範圍實施測量，製有勘 驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審89年訴字第162號卷 第41、42、44、45頁，原審卷第45頁），而依上開土地複丈 成果圖所示，系爭房屋所坐落之土地包括系爭7-1、7-2及7- 9地號土地；且被上訴人亦自認系爭房屋有部分係坐落於系 爭7-9地號土地上，該土地之其餘部分則為系爭房屋之庭院 （見本院卷第60、83頁），是上訴人辯稱訴外人歐木水為建 造系爭房屋所承租之土地範圍係包括系爭7-1、7-2及7-9地 號土地，應屬可取。
㈡被上訴人在另案上開拆屋還地事件審理中亦已自認上訴人就 所承租之土地確有繳納地租至81年度止，其間因地價高漲， 租金並已調高為每年3,500元，均由伊之祖母收取上開租金 （見原審89年訴字第162號卷第107、183、223頁）；嗣在原 審復自認上訴人之母亦曾繳納租金予伊（見原審卷㈡第24頁 ），而上訴人所承租之土地既包括系爭7-1、7-2及7-9地號
土地在內，則被上訴人及其祖母所收取之上開租金，自亦包 括系爭7-9地號土地之租金在內，是被上訴人主張歐木水及 上訴人自38年間承租系爭7-9地號土地以來迄未繳交地租云 云，尚不足取。
㈢上訴人抗辯伊固自81年間起，即未繳納租金，惟已於另案上 開拆屋還地事件審理中之91年8月14日以存證信函檢附1萬7, 500元之匯票以補繳所承租土地最近5年（即85年至91年）之 租金（就82年至84年間之租金主張因罹於消滅時效而拒絕給 付），嗣又先後於92年7月19日及93年12月6日，分別以存證 信函各檢附3,500元匯票予被上訴人，以給付92年度及93 年 度之租金，並據其提出存證信函、匯票、限時掛號函件執據 及郵政國內匯款執據為證（見原審卷㈠33至35、43、44，本 院卷第34至37頁），且被上訴人亦自認確有收到上開信函及 匯票（見原審卷㈠第90頁，本院卷第60頁）。另被上訴人復 自認上訴人又於94年12月29日以存證信函檢附3,500元匯票 以給付94年度租金，惟經伊予以退還，並提出存證信函及匯 票為證（見本院卷第68至72頁），是上訴人抗辯伊就所承租 之土地已無積欠租金一節，亦屬可取。
㈣被上訴人雖又云上訴人所繳納之上開租金並不包括系爭7-9 地號土地，並提出上訴人於91年8月14日所寄發之存證信函 為證。惟查，上訴人於該存證信函固記載：「本人所有之門 牌號碼宜蘭縣壯圍鄉○○路506號房屋，因坐落台端所有宜 蘭縣壯圍鄉○○段7-1、7-2地號土地上，彼此間有不定期限 租賃關係存在…」（見原審卷㈠第43頁），然其於收受被上 訴人於92年2月27日所寄送之催告繳交系爭7-9地號土地租金 之存證信函後，旋即於92年3月6日函覆說明伊向來所給付之 租金，係包含所承租使用之系爭7-1、7-2及7-9地號土地在 內；並於給付92年度至94年度之租金時，亦一再表明所承租 之土地範圍包括系爭7-1、7-2及7-9地號土地在內，且係就 該土地範圍給付租金，亦有上開存證信函可稽（見原審卷㈠ 第13、14、33、98頁，本院卷第35、71頁）；另兩造就上訴 人所承租之土地租金係約定為每年3,500元，已如前述，而 上訴人上述所給付之租金亦均以此數額計算，是尚難僅因上 訴人於91年8月14日所寄發之存證信函中漏未記載系爭7-9地 號土地，遽認上訴人僅係就系爭7-1及7-2地號土地給付租金 ，而不包括7-9地號土地租金部分。故被上訴人所為此部分 之主張，亦不足取。
五、綜上所述，上訴人就系爭7-9地號土地既無積欠租金之情形 ，則被上訴人依據民法第836條第1項之規定，以上訴人積欠 地租達2年之總額為由，向上訴人表示撤銷系爭地上權，再
據以請求上訴人塗銷系爭地上權設定登記，應屬無據，不應 准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴 論旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准 許。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿
法 官 彭昭芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日 書記官 丁華平