臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第155號
上 訴 人 楊明莉
訴訟代理人 甲○○
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 戊○○
被上訴 人 辛○○
訴訟代理人 林 凱律師
複代理 人 黃欣欣律師
蔡文燦律師
劉 楷律師
上列當事人間請求回復共有物等事件，上訴人對於中華民國93年
12月31日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2617號第一審判決提起
上訴，經本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠坐落台北縣新店市○○段53地號土地上 ，門牌號碼台北縣新店市○○路139號之建物為地下1層、地 上10層之集合住宅（以下稱系爭建物），上訴人丁○○、乙 ○○分別為系爭建物7樓、8樓之所有人，系爭建物之頂層為 公共設施之一部分，屬全體住戶共有。被上訴人則為系爭建 物之起造人，其擅自在建物頂層平台加蓋獨立之違章建築， 並全家搬入使用，竊占公共設施致使上訴人及其他住戶無法 使用該屋頂平台，影響系爭建物公共安全。縱使該違章建築 已由訴外人駱怡君買受，亦因違反修正後公寓大廈管理條例 第58條第 2項規定，依民法第71條規定應屬無效，被上訴人 就該違章建築仍有事實上處分權，上訴人依民法第 821條、 第767條、第184條規定請求被上訴人將屋頂平台加蓋之違章 建築（即原判決附圖所示Ａ部分面積）拆除，回復屋頂平台 原狀，返還於上訴人及其他共有人全體。㈡又系爭建物地上 1層部分即新店市○○段1108建號建物（下稱1108建號建物 ）為法定防空避難室兼停車場，不僅作為停車場使用，當戰 爭空襲時更為全體住戶掩護避難之必要場所。防空避難室為 公寓大廈必備公共設施，為全體住戶之共同使用部分，依土 地登記規則第81條第 1款規定應登記為全體區分所有權人共 有。詎被上訴人竟將其所有之1108建號建物應有部分登記為 10000分之9999，縱被上訴人與其他起造人間有所協議，因 違反修正後公寓大廈管理條例第58條第 2項禁止規定而無效 ，其權利仍歸屬於區分所有人全體共有。被上訴人私自改為
店門面使用，將全體住戶之共同使用部分據為其單獨所有， 損害上訴人等區分所有權人之權益，爰依公寓大廈管理條例 第58條第2項、民法第71條、第821條、第767條、第184條、 土地登記規則第81條第 1款規定，請求被上訴人依系爭建物 各區分所有部分面積占各相關區分所有建物之總面積比例， 將其多出之權利範圍應有部分 10000分之9699塗銷，再分別 按原判決附表比例移轉登記與上訴人。
二、被上訴人則以：被上訴人未加蓋系爭建物屋頂平台增建部分 ，該部分亦不屬被上訴人所有，被上訴人之子駱怡君向訴外 人即起造人庚○○買受系爭建物10樓，庚○○將屋頂平台加 蓋部分一併點交與駱怡君，被上訴人則隨同駱怡君於民國（ 下同）90年8月間遷入系爭建物10樓居住，被上訴人並未居 住屋頂平台加蓋部分；且系爭建物所有住戶皆有屋頂平台安 全門鑰匙，得以出入使用，上訴人請求被上訴人拆除原判決 附圖Ａ部分建物並無理由。又系爭建物整棟係由被上訴人與 訴外人駱金娥、庚○○、駱雲娥、己○○為起造人向台北縣 政府建設局申請建造執照，委由庚○○負責興建，因部分起 造人、共有人不需使用1108建號建物，遂合意停車位全由被 上訴人取得，因此將該建物所有權應有部分 10000分之9999 登記為被上訴人所有，與土地登記規則第81條第 1款但書規 定相符。又系爭建物在89年11月13日即建築完成，並於90年 4月24日完成建物所有權第一次登記，上訴人係在登記完成 後始向其他起造人購買，在買受時明知其前手無 1樓停車位 、亦無1108建號建物所有權應有部分，上訴人自應承受其前 手之權利、義務，不得主張其為1108建號建物所有權人，請 求被上訴人按原判決附表所示比例辦理所有權移轉登記等語 ，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明 不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 將坐落台北縣新店市○○段53地號土地上門牌號碼台北縣新 店市○○路13 9號房屋如原判決附圖所示Ａ部分，面積64.5 9平方公尺之違章建築拆除，回復房屋頂層原狀，返還於上 訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人應將坐落台北縣新店市 ○○段53地號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路 139號 地上 1層即新店市○○段1108號建號建物，共同使用之防空 避難室兼停車場應有部分權利範圍 10000分之9699塗銷，返 還於上訴人及其他共有人全體，並分別按原判決附表比例移 轉登記與上訴人。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利 益之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、經查，上訴人主張：坐落台北縣新店市○○段53地號土地上
，門牌號碼台北縣新店市○○路139號之建物為地下1層、地 上10層之集合住宅，上訴人丁○○、乙○○分別為系爭建物 7 樓、8樓之所有人，而系爭建物地上1層部分即新店市○○ 段1108建號建物為防空避難室兼停車場，被上訴人所有權應 有部分登記為 10000分之9999之事實，為被上訴人所不爭執 ，並有建物登記謄本可證（見原審卷第 9、14、19頁），堪 信為真。
五、至上訴人主張：被上訴人於原判決附圖所示Ａ部分10樓屋頂 平台加蓋獨立建物，並由被上訴人一家使用中，上訴人依民 法第 821條、第767條、第184條規定，請求被上訴人拆除並 回復原狀等語，被上訴人則否認出資興建系爭加蓋之獨立建 物。查系爭加蓋建物共有1間客廳、2間臥室及穿堂，為水泥 磚造結構，有獨立出入門戶、單獨水錶電錶等情，業經原審 勘驗屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可證（見原審卷第 55頁、第69頁、第70頁）。該加蓋建物未辦理建物所有權第 1次登記，為兩造所不爭，堪信為真。經查：
㈠上訴人楊明莉稱：「不知道系爭加蓋之獨立建物係何人所蓋 ，亦不知何人有處分權」等語（見本院卷第40頁、第 101頁 、120頁）。；上訴人2人另主張：「因被上訴人之大兒子駱 怡君原先住在該處，所以告被上訴人」云云（見本院卷第84 頁），顯係以臆測之詞，認定被上訴人對系爭加蓋建物有處 分權。
㈡被上訴人係系爭建物1層、7層樓之起造人；庚○○則為系爭 建物第10層之起造人，有使用執照申請書暨起造人名冊可證 （見原審第82頁至第96頁）。使用執照所載起造人，僅係依 建築法規所為之行政管理措施，上訴人以被上訴人為系爭建 物1層、7層之起造人，即遽認被上訴人出資興建屋頂平台加 蓋部分，殊不足取。
㈢證人己○○證稱：「（問：系爭門牌號碼台北縣新店市○○ 路139號頂樓增建部分是何人建造？）新倫營造有限公司建 造。新倫營造有限公司的董事長是庚○○，庚○○是我的姐 姐」；「（問：增建部分現在何人居住？）駱登松」；「（ 問：房子為何住的人不一樣？）辛○○的大兒子（即駱怡君 ）因為目前在監所以沒有住」；「（問：增建部分是否辛○ ○建的？）不是」等語（見本院卷第83頁、84、95頁）。 ㈣被上訴人抗辯：被上訴人之子駱怡君前向起造人庚○○買受 系爭建物10樓所有權，庚○○並將屋頂平台加蓋部分一併點 交與駱怡君，被上訴人則隨同駱怡君於90年 8月間遷入系爭 建物10樓居住等語，並提出建物登記謄本為證（見原審卷第 224頁）。系爭加蓋建物於原審審理期間確由駱怡君占有使
用等情，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第 55頁至第56頁）。依社會常態，10樓頂之建物通常由10樓建 物所有人興建，被上訴人並非10樓建物之所有人；亦未占有 使用系爭加蓋建物，如無其他證據，自難認定係由其出資興 建。
㈤本院依法通知證人庚○○與庚○○之配偶丙○○到場，該 2 證人未到，經本院裁罰後，該2證人以民事訴訟法第307條第 1項第1款規定拒絕證言（見本院卷第130頁、132頁、134頁 至第 136頁），亦不足資以認定被上訴人出資興建系爭加蓋 之獨立建物。
㈥綜上，並無證據證明系爭加蓋之獨立建物係由被上訴人出資 興建或有事實上之處分權，尚難以被上訴人為系爭建物 1層 、7 層樓之起造人；或上訴人之大兒子駱怡君原先住在該處 ，即認系爭加蓋建物係由被上訴人出資興建或有事實上之處 分權。上訴人依民法第 821條、第767條、第184條規定，請 求被上訴人拆除並回復原狀，即不可取。
六、又上訴人主張：被上訴人依修正後公寓大廈管理條例第58條 第2項、民法第71條、第821條、第767條、第184條、土地登 記規則第81條第 1款規定，應依系爭建物各區分所有部分面 積占各相關區分所有建物之總面積比例，將其多出之1108建 號建物所有權應有部分萬分之9699塗銷，再按原判決附表比 例移轉登記與上訴人云云。經查：
㈠依土地登記規則第81條第 1款規定：「區分所有建物之共用 部分，應另編建號，單獨登記，並依下列規定辦理：⒈同一 建物所屬各種共用部分，除法令另有規定外，應依各區分所 有權人使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關 區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共用部 分者，得予除外」。經查，1108建號建物為系爭建物之共同 使用部分，主要用途為防空避難室兼停車場，有建物登記謄 本及建物測量成果圖可參（見原審新店簡易庭93年度店調字 第45號事件卷第18頁、第19頁）。依建築法第 102條之 1第 1項規定，建築物應附建防空避難設備或停車空間，該條規 定僅要求設置防空避難設備及法定停車空間，且不能挪作他 用，並未規定附建之防空避難設備或停車空間必須由全體區 分所有權人共有。土地登記規則第81條第 1款規定，區分所 有建物之共用部分，原則上登記為各相關區分所有權人所有 ，例外規定得將部分區分所有權人除外，不登記為共用部分 之共有人。
㈡1108建號建物在辦理所有權第一次登記時，因起造人之協議 將其中所有權應有部分萬分之9991登記為被上訴人所有，其
餘萬分之 9則分別登記為其他起造人分別共有，有台北縣新 店地政事務所93年11月 1日北縣店地登字第0930015995號函 附之起造人分配協議書可證（見原審卷第85頁）；嗣起造人 駱美雲、駱金娥、駱雲娥因不需使用，將該1108號建物所有 權應有部分各萬分之3、萬分之2、萬分之 2移轉登記予被上 訴人之1096建號，被上訴人並將主建物1097號建物之萬分之 1移轉登記至1096建號，故被上訴人1108建號合計萬分之99 99等情，亦有被上訴人提出之土地登記申請書足憑（見原審 卷第201頁至第220頁、本院卷第71頁），尚難謂與土地登記 規則第81條第1款但書規定不符。
㈢公寓大廈管理條例第58條第 2項固規定公寓大廈之起造人或 建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間 及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外 之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益 之行為，惟其係限制起造人或建築業者共用部分之「讓售」 ，及為區分所有權人以外之特定人「設定」專用使用權，與 本件係各起造人間如何為法定防空避難設備、停車空間之所 有權登記無關。上訴人主張：該登記因違反公寓大廈管理條 例第58條第 2項及民法第71條規定而無效云云，並不足取。 ㈣上訴人對其向前手購買房屋時，並未購買停車位乙節，並不 爭執，自對1108建號建物無任何所有權應有部分，上訴人既 無該號建物所有權，其依民法第821條、第767 條、184條規 定，請求被上訴人依系爭建物各區分所有部分面積占各相關 區分所有建物之總面積比例，將其多出之1108建號建物所有 權應有部分萬分之9699塗銷，再分別按原判決附表比例移轉 登記與上訴人，殊不可採。又上訴人主張：1108號「無所有 權資料」，被上訴人並未取得所有權云云（見本院卷第44、 45頁），與其主張被上訴人應塗銷登記，係以有所有權為前 提，自相矛盾。況本件1108建號登記，主權利資料「碧潭段 1096建號」；權利範圍「10000分之9999」；而「碧潭段109 6建號」之所有權人為被上訴人，有建物登記謄本可證（見 本院卷第72頁、 189頁），上訴人前開被上訴人非所有權人 之主張，尚有誤會，併予指明。
七、從而，上訴人依民法第 821條、第767條、第184條規定，請 求被上訴人將原判決附圖所示Ａ部分，面積 64.59平方公尺 之違章建築拆除，回復房屋頂層原狀，返還於上訴人及其他 共有人全體；被上訴人將新店市○○段1108建號建物，共同 使用之防空避難室兼停車場應有部分權利範圍萬分之9699塗 銷，返還於上訴人及其他共有人全體，並分別按原判決附表 比例移轉登記與上訴人，均無理由，不應准許。其假執行之
聲請亦失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 23 日 民事第十一庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 薛中興
法 官 林恩山
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 26 日 書記官 周淑靜
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