臺灣高等法院民事判決 94年度上字第980號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 楊國華律師
被 上訴 人 戊○○
己○○
共 同
訴訟代理人 蔡惠琇律師
複 代理 人 許志嘉律師
被 上訴 人 丙○○
兼訴訟代理人 丁○○
當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年9月8日臺
灣士林地方法院92年度訴字第1462號第一審判決提起上訴，並撤
回部分上訴及減縮上訴聲明，本院於95年5月9日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回(減縮部分除外)。
第二審訴訟費用除減縮部分外由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。又上訴之撤回，應 以書狀為之；但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。 上訴之撤回，被上訴人於期日到場，未為同意與否之表示者 ，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項 筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同 意撤回，此觀民事訴訟法第459條第1項、第 4項準用同法第 262條第2項至第 4項之規定自明。查上訴人於原審對於原審 被告林炑火、林炑棋、林添進起訴，求為命：原審被告林炑 火、林炑棋應自系爭70地號土地上如原判決附圖一 (應係指 原審卷㈠第137 頁更正編號Ｏ、Ｐ使用現況之附圖，故以下 所稱「原判決附圖一」均指原審卷㈠第137頁之更正後附圖) 所示Ａ部分2層建築物（面積152平方公尺）、Ｂ部分棚架（ 面積23平方公尺）、Ｃ部分平房（面積 8平方公尺）遷出。 林添進應將系爭70地號土地上如上述Ａ部分建築物、Ｂ部分 棚架、Ｃ部分平房及如原判決附圖一所示Ｅ部分水池（面積 8 平方公尺）拆除。林添進、林炑火、林炑棋應將如原判決 附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分及Ｄ部分土地（面積共240 平方公尺）返還上訴人及其他全體共有人，並自89年7月1日 起，至返還上開土地之日止，按年給付上訴人新台幣 (下同 )213元之判決，經原審判決上訴人敗訴後，上訴人就其敗訴 部分全部提起上訴，嗣於民國95年 1月26日於本院準備程序
期日，以言詞及書狀撤回對於林添進、林炑火、林炑棋等三 人之上訴，並經到庭之林炑火、林炑棋當庭表示同意，且其 撤回上訴狀繕本亦於95年2月3日送達林添進，此有準備程序 筆錄、部分撤回上訴狀及送達證書附卷可稽 (見本院卷第40 頁、第42頁、第50頁 )，而林添進逾10日未提出異議，已視 為同意撤回上訴，則原審駁回上訴人對於林炑火、林炑棋、 林添進之請求部分，已告確定。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人提起上訴 時，原係請求：㈠被上訴人丙○○、丁○○應將系爭70地號 土地上如原判決附圖一所示Ｆ、Ｇ部分地上物拆除，將該地 上物坐落之土地返還上訴人及其他全體共有人，並自89年7 月1日起，至返還上開土地之日止，按年給付上訴人295元。 ㈡被上訴人戊○○應自系爭土地上如原判決附圖一所示Ｈ、 Ｉ、Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ部分地上物遷出。被上訴 人己○○應將系爭土地上如原判決附圖一所示Ｈ、Ｉ、Ｊ、 Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｋ、Ｌ部分地上物拆除，並與被 上訴人戊○○將該地上物坐落之土地返還上訴人及其他全體 共有人，並自89年7月1日起，至返還土地之日止，按年給付 上訴人7556元之判決。嗣本院審理時，因不爭執系爭70地號 土地存在分管耕作之事實，亦即坐落系爭70地號土地之地上 物拆除後，其基地仍應歸被上訴人與林添進、林炑火、林炑 棋等人分管耕作，故減縮上訴聲明中關於系爭70地號土地上 如原判決附圖一所示Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｌ、Ｍ、Ｏ、Ｒ部分 土地之返還及該部分土地相當於租金之不當得利請求，已生 撤回上訴之效力，則上訴人就原審判決駁回其請求：㈠被上 訴人丙○○、丁○○應將如原判決附圖一所示Ｆ、Ｇ部分合 計面積 334平方公尺之土地返還上訴人及其他全體共有人， 並自89年7月 1日起至返還土地之日止按年給付上訴人295元 ；㈡被上訴人戊○○及己○○應將如原判決附圖一所示Ｈ、 Ｉ、Ｌ、Ｍ、Ｏ、Ｒ部分面積合計 203平方公尺之土地返還 上訴人及其他全體共有人，並自89年7月1起至返還土地之日 止按年給付上訴人179元之部分，即已確定。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠伊為坐落於臺北縣三芝鄉○○○○段田心子小段70地號（下 稱系爭70地號土地）暨同小段76地號（下稱系爭76地號土地 ）土地（以下合稱系爭土地）共有人之一，所有權應有部分 比例各為48分之1與 3分之1。詎被上訴人未經系爭土地全體
共有人之分管協議，被上訴人丙○○、丁○○之父親林興旺 於84年1月6日以後即在系爭土地上興建如原判決附圖一所示 Ｆ部分之鐵皮屋，並鋪設Ｇ部分之水泥地，嗣林興旺死亡後 ，上開鐵皮屋由被上訴人丙○○、丁○○繼承，仍繼續占有 使用該鐵皮屋與水泥地部分之土地；又如原判決附圖一所示 Ｏ、Ｐ部分之房屋；Ｈ部分之雞舍；Ｉ、Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｑ、 Ｒ部分之棚架；Ｋ、Ｌ部分之水泥地，均係被上訴人己○○ 於84年1月6日以後始搭蓋舖設，並交由被上訴人戊○○及其 家屬占有使用，均無權占有上述地上物坐落之土地。系爭土 地屬山坡地保育區，為農業發展條例第 3條第11款規定之耕 地，被上訴人於其上搭蓋違章建築、鋪設水泥地，不合農業 發展條例第3條第10款第1目至第 3目規定之農業使用；縱被 上訴人所辯稱系爭土地之分管協議確屬存在，惟被上訴人違 反土地應供農業使用之分管約定，致上訴人因而不能獲主管 機關核發農業用地作農業使用證明書 (下稱農業使用證明書 ) ，無從辦理應有部分移轉登記，侵害伊所有權之處分權能 ，其等亦因無權占有伊應有部分而受有相當於租金之不當得 利。
㈡伊得依民法第767條、第821條規定及不當得利之法律關係， 請求排除被上訴人無權占有之侵害，返還系爭土地予共有人 全體，並給付按系爭土地申報地價總額年息百分之十計算之 相當於租金之不當得利中伊應分得部分，爰提起本件訴訟， 求為命：㈠被上訴人丙○○、丁○○應將系爭70地號土地上 如原判決附圖一所示Ｆ部分鐵皮屋（面積 138平方公尺）、 Ｇ部分水泥地（面積 196平方公尺）拆除，並將如原判決附 圖一所示Ｆ、Ｇ部分土地（面積共計 334平方公尺）返還上 訴人及其他全體共有人，並自89年7月1日起，至返還上開土 地之日止，按年給付上訴人 295元。㈡被上訴人戊○○應自 系爭土地上如原判決附圖一所示Ｈ部分雞舍（面積95平方公 尺）、Ｉ部分棚架（面積15平方公尺）、Ｊ部分棚架（面積 47平方公尺）、Ｍ部分棚架（面積24平方公尺）、Ｎ部分棚 架（面積42平方公尺）、Ｏ部分 2層建築物（面積30平方公 尺）、Ｐ部分2層建築物（面積103平方公尺）、Ｑ部分棚架 （面積20平方公尺）、Ｒ部分棚架（面積 1平方公尺）遷出 。被上訴人己○○應將系爭土地上如上述Ｈ部分雞舍；Ｉ、 Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｑ、Ｒ部分棚架；Ｋ、Ｌ部分水泥地；Ｏ、Ｐ 部分 2層建築物拆除。被上訴人己○○、戊○○應將如原判 決附圖一所示Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、 Ｒ部分土地（面積合計 725平方公尺）返還上訴人及其他全 體共有人，並自89年7月1日起，至返還土地之日止，按年給
付上訴人7556元之判決。
二、被上訴人分別辯稱如下：
㈠被上訴人戊○○、己○○辯稱：
兩造共同祖先林金獅生前即將系爭土地及同小段68之1 地號 土地分配予其子林樹欉、林石溪及林玉坤管領使用如原判決 附圖二所示範圍，各自在其上土地耕作、搭建房舍使用；嗣 林金獅死亡後，林樹欉、林石溪與林玉坤因繼承關係而共有 系爭土地及同小段68之1 地號土地所有權後，仍依上開方式 繼續使用系爭土地，形成分管協議。又伊等為林樹欉之後代 ，自父祖輩起即占有使用林樹欉分管如原判決附圖二所示丙 區部分；上訴人為林石溪之後代，其兄弟乙○○、林色釵亦 在該房分管如原判決附圖二所示乙區土地上興建房舍居住、 耕作，各房長期以來和諧相處，互相容忍，互不干涉，足見 各共有人間存在默示分管協議之事實。何況被上訴人戊○○ 所居住如原判決附圖一編號Ｏ、Ｐ所示之建物早在林金獅生 前即已存在，經其祖父林樹欉興建完整，嗣被上訴人己○○ 繼承後，於82年間在系爭土地上搭建如原判決附圖一編號Ｈ 所示之雞舍，與編號Ｉ、Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｑ、Ｒ所示之棚架， 復舖設編號Ｋ、Ｌ所示之水泥地，亦曾取得上訴人以外之其 他共有人同意，被上訴人並非無權占有系爭土地，亦無不當 得利可言。
㈡被上訴人丙○○、丁○○辯稱：
伊等為林樹欉之後代子孫，系爭土地連同同小段68-1地號土 地於兩造共同先祖林金獅生前即分配予其子林樹欉、林石溪 與林玉坤管領使用，各自在其上土地耕作、搭建房舍，分別 使用如原判決附圖二所示範圍，而形成分管協議。伊等父親 林興旺是因為有分管事實，始在70地號土地上搭建如原判決 附圖一編號Ｆ所示之鐵皮屋，並舖設編號Ｇ所示之水泥地。 又系爭土地上各有高達數十公尺之欉竹及排竹為分管地界， 並植有數尺以上櫻花樹，且伊等因分管而建造房屋之內磚牆 與水泥牆剝落、漏濕，建材原屬木板等情，可知其分管情形 迄今已歷 4、50年之久。伊等係合法繼承父親之房屋，並非 無權占有系爭土地，亦無侵占或造成上訴人損失，自無不當 得利可言，上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣撤回 對於原審被告林炑火、林炑棋、林添進之上訴，並減縮其上 訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部 分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上 訴人丙○○、丁○○應將坐落系爭70地號土地上如原判決附 圖一所示Ｆ部分鐵皮屋（面積138平方公尺 ）、Ｇ部分水泥
地（面積196平方公尺）拆除。 ⒉被上訴人戊○○應自系爭 土地上如原判決附圖一所示Ｈ部分雞舍（面積95平方公尺） 、Ｉ部分棚架（面積15平方公尺）、Ｊ部分棚架（面積47平 方公尺）、Ｍ部分棚架（面積24平方公尺）、Ｎ部分棚架（ 面積42平方公尺）、Ｏ部分二層建築物（面積 30平方公尺） 、Ｐ部分二層建築物（面積 103平方公尺）、Ｑ部分棚架（ 面積20平方公尺）、Ｒ部分棚架（面積 1平方公尺）遷出。 被上訴人己○○應將系爭土地上如原判決附圖一所示Ｈ部分 雞舍；Ｉ、Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｑ、Ｒ部分棚架；Ｋ、Ｌ部分水泥 地；Ｏ、Ｐ部分二層建築物拆除。被上訴人己○○、戊○○ 應將如原判決附圖一所示Ｊ、Ｋ、Ｎ、Ｐ、Ｑ部分土地（面 積合計 522平方公尺）返還上訴人及其他全體共有人，並自 89 年7月1起至返還土地之日止，按年給付上訴人 7377元。 ㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯 聲明：㈠上訴駁回 (減縮部分除外)。 ㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就 言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴 人主張伊為系爭70地號土地及系爭76地號土地之共有人之一 ，所有權應有部分比例各為48分之1與 3分之1，被上訴人分 別以如原判決附表第二、三項所示之方式占有系爭土地等情 ，有系爭土地登記謄本在卷可稽 (見原審卷㈠第8至14頁)， 且經原法院會同地政機關至系爭土地現場履勘，製有勘驗筆 錄及臺北縣淡水地政事務所測繪之土地複丈成果圖附卷足憑 （見原審卷㈠第84至89頁、第136至137頁），並為被上訴人 所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。惟上訴人主張 被上訴人無權以如原判決附表第二、三項所示之方式占有系 爭土地，被上訴人丙○○、丁○○應將坐落系爭70地號土地 上如原判決附圖一所示Ｆ、Ｇ部分之地上物拆除，另被上訴 人己○○應將系爭土地上如原判決附圖一所示Ｈ、Ｉ、Ｊ、 Ｍ、Ｎ、Ｑ、Ｒ、Ｋ、Ｌ、Ｏ、Ｐ部分之地上物拆除，並與 戊○○將系爭76地號土地上如原判決附圖一所示Ｊ、Ｋ、Ｎ 、Ｐ、Ｑ部分之土地返還上訴人及其他全體共有人，及給付 占用系爭76地號土地相當於租金之不當得利等情，則為被上 訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥 為：㈠系爭土地共有人間有無分管協議存在？㈡若本件有分 管協議存在，被上訴人於系爭土地上所為之使用方式是否逾 越分管協議之範圍？㈢上訴人所為本件請求有無理由？茲析 述如下：
㈠系爭土地共有人間有無分管協議存在：
按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法 第820條第1項定有明文。準此，共有人對於共有物特定部分 之使用收益，固須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意 ，原不以行為時之行諸書面為必要，其因明示或默示所為之 事前或事後承認（追認），均足當之。又共有人與其他共有 人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人時 ，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，其 分管契約對受讓與人仍繼續存在（最高法院48年臺上字1065 號判例、司法院大法官釋字第 349號解釋意旨參照）。本件 被上訴人主張：系爭土地及同小段68-1地號土地，均係兩造 共同先祖林金獅在生前即分配由其子林樹欉、林石溪與林玉 坤管領使用如原判決附圖二所示範圍，嗣林金獅死亡後，林 樹欉、林石溪及林玉坤因繼承而共有系爭土地及同小段68-1 地號土地所有權後，仍依前述方式繼續使用系爭土地，而形 成分管協議等語。上訴人對於系爭70地號土地分管由被上訴 人耕作使用之事實固不爭執，惟否認系爭76地號土地存在分 管協議，並辯稱：系爭70地號土地之分管協議係作為耕作使 用，被上訴人無權在該土地上建造地上物作非農業目的之使 用等語。經查：
⒈被上訴人主張訴外人林金獅為兩造共同祖先，上訴人與被上 訴人己○○、丙○○、丁○○就系爭土地之所有權，均係分 別繼承自林石溪與林樹欉之所有權一節，為上訴人所不爭執 ，且由被上訴人提出之繼承系統表與戶籍謄本 (見原審卷㈠ 83頁、第64至71頁) 相互對照觀之：兩造先祖林金獅下有林 樹欉、林石溪與林玉坤等3子（一般俗稱3房），林玉坤房下 子女即林燈煌、林槔槐、林槔宗 3人；林石溪房下子女本有 上訴人與林色釵、乙○○、林舜地等 4人，其中林舜地已死 亡，現存 3人，惟林舜地有子林宏保；林樹欉房下子女則有 林安男、己○○、林添進及林興旺等 4人，其中林興旺已死 亡，現存 3人，但林興旺有子丙○○、丁○○；另被上訴人 戊○○則為被告己○○之子（即林樹欉之孫）。而上訴人提 出系爭70及76地號土地登記謄本顯示：系爭76地號土地共有 人包括上訴人及被上訴人己○○、丙○○、丁○○、原審被 告林添進，與訴外人林燈煌、林槔槐、林槔宗及林安男等； 系爭70地號土地共有人除上列者外，尚有訴外人林色釵、乙 ○○與林宏保等人；又上開各共有人取得土地所有權之登記 原因，均記載為「繼承」或「分割繼承」，顯見系爭70與76 地號土地之現存共有人，均係林金獅以下 3房（林樹欉、林 石溪與林玉坤）之各房子孫，且其等對於系爭土地之所有權
確因繼承各房之權利而來，要無庸疑。
⒉證人即上訴人胞兄乙○○經原審提示如原判決附圖二所示之 分管情形地籍圖 (見原審卷㈠第36頁)時證稱：自伊8歲時起 ，伊父親 3兄弟（指林玉坤、林石溪、林樹欉）就開始分管 系爭土地與同小段68-1地號土地，是祖父（指林金獅）死後 ，父親及其兄弟分的；分管情形，鐵皮屋那塊是林樹欉，中 間是林石溪，另外一邊是林玉坤，父親（即林石溪）死後由 伊繼續分管中間那一塊，分管是以大的竹子作界線；上訴人 小時候住附近，也在那邊工作，知道分管的事情；土地分管 後大家都是種田、種果樹及茶；伊父親曾在林樹欉分管土地 蓋房子事情上同意蓋章，每個人均可在分管土地上蓋房子等 語（見原審卷㈡第18至20頁 )。核證人本身為系爭70地號土 地之共有人，對於系爭70地號土地按應有部分比例得享有之 使用權益理當知悉甚詳；且證人為上訴人胞兄，與被上訴人 僅係堂兄弟或叔姪關係，其間親疏有別，倘系爭土地並無分 管使用事實，衡情證人應不致刻意偏頗被上訴人而為上開證 述，故證人上開證述內容誠屬可信。被上訴人主張系爭土地 與同小段68 -1地號土地，自原所有人林金獅死亡，即由3子 林石溪、林樹欉和林玉坤等三大房開始分為如原判決附圖二 所示甲、乙、丙等3大區域各自分管，其中左右2區各為林樹 欉、林玉坤分管使用，中間區域則歸林石溪使用，並在土地 上以竹木為界等情，尚非無據。
⒊又查，被上訴人提出林興旺、林安男、乙○○、林舜地、林 色釵、林燈煌、林槔槐、林槔宗與林添進等9人於86年 3月1 日共同簽立，並交被上訴人己○○收執之土地共有分管證明 書（下稱系爭分管證明書）載明：「．．．分管內容：㈠ 立證明書人等九人係與本人己○○共有土地坐落：三芝鄉○ ○○○段思子小段七十、七十之肆、七十六地號等叁筆土地 之共有人。㈡茲證明前揭共有土地，係吾等先父林樹欉、林 石溪、林玉坤等三人，於民國二十七年即分管如圖示方案為 甲、乙、丙區三部分，迄今達五十九年餘，確實無誤。共有 人等均依各分管部分位置搭建農舍，安居樂業，相安無事。 ㈢惟因乙區共有人李林蓮碧於三年前，因其先父林石溪死亡 繼承產業後藉機生事，令所有分管人倍生困擾。㈣為此，立 證明書人等九人，願意為己○○出具土地共有分管協議證明 書，以示慎重」等語 (見原審卷㈠第34頁）。參酌系爭土地 登記謄本所載共有人取得所有權之登記情形，其中被上訴人 丙○○、丁○○（即林興旺之子）與訴外人林宏保（即林舜 地之子）分別於89年3月23日及90年4月25日辦理繼承遺產分 割登記（登記原因各發生於87年10月9日及89年5月24日），
可知其等被繼承人林興旺及林舜地，於86年間簽立系爭分管 證明書時尚未死亡，仍為系爭土地之共有人；至於其餘共有 人包括林安男、己○○、林添進、林燈煌、林槔槐、林槔宗 、林色釵、乙○○及上訴人等人在系爭分管證明書簽訂之前 ，均已因繼承取得系爭土地所有權之應有部分，而為系爭土 地共有人，足證於86年3月1日簽立系爭分管證明書時，除上 訴人及遭上訴人否認占有土地權源之被上訴人己○○之外， 系爭70、76地號土地之其餘全體共有人，包含林樹欉、林石 溪、林玉坤等 3房之子女，不分親疏，均願意於系爭分管證 明書上簽名、蓋章，為被上訴人己○○證明土地分管之事實 ，此不僅顯示系爭土地共有人中僅上訴人 1人否認土地分管 之事實，亦可表徵系爭分管證明書所載之內容，核與事實相 符。
⒋再對照系爭分管證明書附件之共有人名冊內記載之分管區域 及分管情形地籍圖（見原審卷第35至36頁），可知所謂甲、 乙、丙3區，乃指系爭土地由右至左所區分之3大面積大致相 等，其中甲區為林玉坤所分管（簽立系爭分管證明書當時為 其房下林燈煌、林槔槐及林槔宗管領使用）；乙區為林石溪 分管（簽立系爭分管證明書當時為其房下乙○○、林舜地、 林色釵及上訴人管領使用）；丙區為林樹欉分管（簽立系爭 分管證明書當時為其房下林添進、己○○、林興旺及林安男 管領使用）。而如原判決附圖一所示Ｏ、Ｐ建築物 (即勘驗 筆錄上所載門牌34之3號)旁40至50公尺處有竹欉，高約10幾 公尺，該竹欉下方約30至40公尺處有另 1竹欉等情，業經原 審法官至現場勘驗明確，並囑託地政人員將上開 2竹欉位置 繪製在複丈成果圖上如原判決附圖一編號S、T之位置，有原 審勘驗筆錄在卷可佐 (見原審卷㈠第85頁反面) 。觀諸原判 決附圖一所示複丈成果圖上編號S、T竹欉位置相連形成之地 界線，大致與原判決附圖二所示分管情形地籍圖上丙、乙區 之間分管界線相符；且如原判決附圖一所示編號A至R之所有 地上物，全部坐落上開Ｓ、Ｔ竹欉地界之左側，亦即分管情 形地籍圖上林樹欉房下管領之丙區範圍內，而竹欉高度更達 10幾公尺，足見植生在此作為地界已歷時多年，適與前揭證 人乙○○證述內容及系爭分管證明書所載分管意旨互核一致 。
⒌依林金獅全戶戶籍謄本記載，證人乙○○為日據時期昭和6 年7月8日出生，林金獅則於昭和13年 6月18日死亡，以臺灣 習俗慣以虛歲計算年齡，當時乙○○恰為 8歲，再換算為民 國紀元適正是民國27年間，則系爭分管證明書與其附件共有 人名冊、分管情形地籍圖等整體意旨，均核與證人乙○○前
述關於系爭土地共有人開始分管之時間，分管時之共有人， 及各自分管區域之相對位置等節相符。另林金獅之妻林許氏 味係在日據時期大正 7年11月16日死亡，有林金獅全戶戶籍 謄本在卷可稽 (見原審卷㈠第64頁 )，由日據時期紀元「大 正」早於「昭和」之情來看，林金獅死亡當時，已無配偶得 以繼承其遺產，則林金獅之 3名子嗣林樹欉、林石溪、林玉 坤，得以最近親等之直系卑親屬身分，在民國27年繼承林金 獅之遺產，並立即將原屬戶長林金獅之遺產即系爭土地與同 小段68-1地號等土地共同劃定各自分管區域，亦與清朝延續 至日據時代普遍之家產鬮分習慣不相違背。再參諸原法院依 職權向臺北縣三芝鄉公所調取原審被告林添進於68年間在系 爭70地號土地上申請興建門牌號碼為臺北縣三芝鄉興華村田 心子34-1與34-2號房屋之建造執照申請資料 (即「六八北縣 芝建字第二八九四號」，見原審卷㈠第140至165頁 )，由其 內建築平面圖與系爭分管證明書所附分管情形地籍圖比對結 果，原審被告林添進依上開建造執照所興建房屋之坐落位置 仍在林樹欉房下管領之丙區範圍內；又其內附有當時土地共 有人林石溪、林燈煌、林槔槐及林槔宗出具之土地使用權同 意書，而同意使用之對象，即為當時同屬共有人之林樹欉（ 依土地登記謄本顯示，林添進、己○○、林安男等人於78年 間始繼承林樹欉之土地所有權應有部分），益徵被上訴人主 張系爭土地最早由林樹欉、林石溪、林玉坤 3房開始分管， 且其中丙區為林樹欉房下分管之情，洵屬可採。 ⒍上訴人雖辯稱：被上訴人己○○曾於85年間向伊表示因在系 爭76地號土地上建築房舍，欲買受伊於該地號土地上之應有 部分，然因價錢談不攏，被上訴人己○○即表示先蓋先贏， 不久即擅自搭建二層建築物 (指如原判決附圖一所示Ｏ、Ｐ 建築物) ，故系爭土地於27年間之分管範圍，應僅限於系爭 70地號土地，而不及於系爭76地號土地及同地段68之1 地號 土地；系爭分管證明書係被上訴人臨訟製作，不足採信，否 則林樹欉、林石溪、林玉坤為何不以書面訂立分管協議，又 被上訴人為何不在86年及92年間到場接受淡水鎮調解委員會 之調解；又何以不將系爭76號土地單獨登記為林樹欉所有； 如有分管協議存在，上訴人豈會在協議分割父親遺產時同意 取得他人分管之系爭76地號土地所有權云云，惟查： ⑴依前揭最高法院判例說明，分管契約原不以書面為要式， 縱然系爭土地分管協議成立時，未經當時共有人林樹欉、 林石溪、林玉坤 3人以書面方式為之，仍不妨礙分管契約 之成立，自無從遽此否認系爭分管證明書之真實性。何況 系爭分管證明書中有林燈煌、林槔槐、林槔宗、林色釵、
乙○○、林安男、林添進、林舜地、林興旺等 9人之簽名 、印文，各簽名字跡與印文形式彼此迥然不同；其中林燈 煌及林槔槐之印文，依肉眼比對結果，更與其等二人於68 年間在林添進申請建造執照之土地使用權同意書上所蓋用 之印文（影本見原審卷㈠第146頁 ）相同。證人乙○○經 本院提示系爭分管證明書供其辨認時，雖陳稱伊不識字， 惟同時證稱：當初該處工寮是放農作物，是為了蓋鐵皮屋 ，所以大家才會蓋章給他 (指己○○) 等語 (見本院卷第 65頁) ，可知乙○○並未否認系爭分管證明書之真正，亦 證明除上訴人外之其他土地共有人確係因為上訴人己○○ 在原先之工寮翻修鐵皮屋緣故，始出具系爭分管證明書， 並非被上訴人臨訟製作。再者，系爭分管證明書上有林興 旺及林舜地之簽名，由被上訴人丙○○、丁○○（即林興 旺之子）與訴外人林宏保 (即林舜地之子) 辦理繼承登記 之原因發生時點，可知林興旺、林舜地在89年間即已死亡 ，然上訴人係於92年11月21日始提起本件訴訟，倘若被上 訴人果有臨訟製作系爭分管證明書之情事，如何取得林舜 地、林興旺之簽名、印文。凡此，均足徵系爭分管證明書 之真正性不容置疑，上訴人主張系爭分管證明書為被上訴 人臨訟製作一節，要難採信。
⑵次按共有物之分管與所有權之分割本屬不同之經濟考量， 尤其分管協議之性質係屬共有人間之債權契約，共有人仍 保有日後再作其他變更協議之可能，但所有權分割卻涉及 物權之變動，一旦因分割放棄共有物之所有權，日後即乏 物權上之權利基礎再作請求，因此系爭76地號土地約定由 林樹欉分管，卻未直接分割登記為林樹欉單獨所有，對當 時土地共有人而言，應有其合理之經濟考量，自難因系爭 76地號土地未登記為林樹欉單獨所有，即否認分管事實或 系爭分管證明書之真正。又系爭76地號土地雖因分管協議 而將使用權能約定由林樹欉該房分管，惟該土地所有權仍 屬林金獅房下子孫全體共有，則上訴人之父親林石溪即擁 有系爭76地號土地所有權之應有部分。上訴人於其父親林 石溪死亡後，係就林石溪所留遺產之土地所有權應有部分 與其他繼承人乙○○、林色釵、林舜地共同繼承並協議分 割；而上訴人同意獨自分得林石溪遺留系爭76地號土地應 有部分之原因多端，縱使上訴人依其提出之遺產分割協議 書 (見本院卷第56至59頁) 之記載，獨自取得林石溪遺留 系爭76地號土地之應有部分 (即1/3)，並與其他繼承人乙 ○○、林色釵、林舜地共同取得林石溪在系爭70地號土地 之應有部分 (即上訴人1/48，乙○○、林色釵、林舜地各
5/48) ，仍屬其與其他繼承人乙○○、林色釵、林舜地協 議分割遺產之結果，要與系爭土地是否存在分管事實無涉 。
⑶綜上，系爭土地與同小段68-1地號土地，確實自27年間起 ，即由當時土地共有人林樹欉、林石溪和林玉坤 3人成立 如原判決附圖二所示之分管協議，其中丙區土地係由林樹 欉分管，並以竹欉為界，而林玉坤、林樹欉及林石溪各房 相繼死亡後，各該房子孫除繼承土地之所有權外，亦當繼 受土地上原存在之分管協議，兩造自應受系爭土地上原存 在分管協議之拘束，至為灼然。又被上訴人均為林樹欉之 房下子孫，而被上訴人現在占有使用系爭土地之範圍即如 原判決附圖一所示Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ 、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ等部分，均坐落在林樹欉分管如原判決 附圖二所示之丙區，已如前述，則被上訴人主張其等與上 訴人間就系爭70、76地號土地存在分管協議，且如原判決 附圖二之丙區，應由被上訴人即林樹欉房下之子孫管理使 用等情，洵屬有據，應堪採信。
㈡被上訴人於系爭土地上所為之使用方式是否逾越分管協議之 範圍：
⒈上訴人主張：系爭70地號土地僅單純分管為耕作使用，未約 定得於其上建築房屋，此由林樹欉、林添進父子於68年間欲 建築如原判決附圖一所示Ａ部分建物時，仍須取得當時全體 共有人同意而出具土地使用權同意書一節即可證明；又被上 訴人丙○○、丁○○之父親林興旺在84年1月6日以後始在如 原判決附圖一所示Ｆ、Ｇ位置興建鐵皮屋並舖設水泥地，而 如原判決附圖一所示Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ 、Ｑ、Ｒ等地上物，係被上訴人己○○於84年1月6日以後所 搭蓋舖設，均未得系爭土地共有人之一即上訴人之同意，顯 逾越分管協議之範圍；被上訴人辯稱原判決附圖一所示Ｏ、 Ｐ部分房屋、棚架早於林金獅生前即已存在，當時為茅草屋 頂，被上訴人己○○於20多年前即將其修繕為鐵皮屋，且原 判決附圖一所示Ｆ、Ｇ部分鐵皮屋、水泥地早在林樹欉辦喪 事時即已存在云云，均非事實等語，並提出系爭土地航空攝 影照片為證（見本院卷第93至95頁）。被上訴人則辯稱：如 原判決附圖一所示Ｏ、Ｐ部分之建物為先祖林金獅、林樹欉 所搭建，被上訴人己○○僅修繕之，上訴人主張系爭土地於 84年1月6日以前並無被上訴人己○○所修繕之上開房屋，顯 非事實；又上訴人既自認系爭70地號土地存在分管之事實， 即應維持誠信，容許被上訴人丙○○、丁○○之父親林興旺 在該土地上搭蓋如原判決附圖一所示Ｆ、Ｇ部分之小農舍，
則不僅上開農舍不會變成違章，亦不會造成無法申請農業使 用證明之情事等語。
⒉查被上訴人目前占有使用系爭土地之範圍即如原判決附圖一 所示Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、 Ｒ等部分，均坐落在林樹欉分管如原判決附圖二所示之丙區 ，被上訴人基於繼受林樹欉與林石溪、林玉坤間之分管協議 ，本得在上述丙區使用、收益。上訴人雖主張系爭土地於27 年間之分管目的僅單純作為耕作使用，不包含建築房屋，否 則林樹欉、林添進父子於68年間欲建築如原判決附圖一所示 Ａ部分建物時，何須取得當時全體共有人同意而出具土地使 用權同意書云云。惟被上訴人否認系爭土地之分管協議僅能 作為耕作使用，依證人乙○○證稱：分管的目的，是要給每 個人固定的地方使用，也可以在固定的地方耕作或蓋房屋； 林樹欉當然可以在他們分管的土地上自行蓋房子等語 (見本 院卷第66頁) 觀之，可見上訴人主張分管目的僅係單純作為 耕作使用，不能建築房屋云云，顯非實在。至於林添進於68 年間欲在系爭70地號土地上建築如原判決附圖一所示Ａ部分 建物，而申請核發「六八北縣芝建字第二八九四號」建造執 照時，固曾檢附當時土地共有人林石溪、林燈煌、林槔槐、 林槔宗及林樹欉出具之土地使用權同意書；惟土地使用權同 意書屬土地權利證明文件，依建築法第30條規定，為建物起 造人申請建造執照所須具備文件之一，本屬行政處分之範疇 ，與土地共有人是否在共有土地上成立分管協議無涉。自不 能以林添進於68年間申請建造執照時，曾出具其他全體共有 人之土地使用權同意書，即率爾推認系爭土地在27年間所成 立之分管協議僅能作為耕作使用之分管，不及於建築房舍之 使用目的。此外，上訴人就其主張系爭土地之分管協議僅能 作為耕作使用，不能建屋之情，復未能提出其他證據以實其 說，則其此部分主張自難憑採。
⒊縱令上訴人主張林務局農林航空測量所於80年11月1日及84 年1月6日拍攝航空攝影照片（見本院卷第94至95頁）顯示， 系爭土地當時僅有如原判決附圖一所示Ａ部分之建築物，並 無其他建物，嗣於87年11月14日航空攝影 (見本院卷第93頁 ) 時，已存在除原判決附圖一所示Ａ部分建築物外之其他諸 如原判決附圖一所示Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ 、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ等地上物，可知上述Ｆ至Ｒ之地上物均係 被上訴人於84年1月6日以後所興建，並非就先前存在之建物 予以修繕等情屬實；惟如原判決附圖一所示Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ 、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ等地上物，均坐落 如原判決附圖二所示之丙區，屬被上訴人繼受林樹欉分管使
用之區域，而林樹欉與林石溪、林玉坤間就系爭土地成立之 分管協議並非不能供作興建房屋，則被上訴人基於繼受分管 協議所允許之用途，不論在系爭土地上興建或因繼承取得上 述Ｆ至Ｒ等地上物，均難認有何逾越分管協議之使用目的。 ㈢上訴人所為本件請求有無理由：
⒈上訴人主張：共有物雖經分管，惟各共有人仍得自由處分其 應有部分；倘若系爭土地存在分管協議，得供作建築基地， 被上訴人亦應合法申請建造執照，不得任意搭蓋違章建築； 詎被上訴人竟未經上訴人同意，擅自興建如原判決附圖一所 示Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ 等地上物，不做農業使用，致上訴人無法申請核發農業使用 證明書，而辦理所有權應有部分之移轉登記，妨礙上訴人自 由處分系爭土地應有部分之權利，上訴人自得本於所有權， 為系爭土地共有人全體之利益，請求排除侵害等語，並提出 台北縣政府92年 5月7日電子信箱回覆內容及92年9月23日北 府農務字第0920582257號函文等影本各一件為證 (見原審卷 ㈠第42至43頁) 。被上訴人則辯稱：系爭土地之共有人間已 存在分管協議，共有人本於分管協議而就共有物特定部分為 使用收益者，即使因此致他共有人所有權能受到限制，他共 有人亦不得依民法第 767條之規定，排除該共有人本於分管