臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第409號
上 訴 人 丙○○原名陳
訴訟代理人 謝志明律師
複代理人 丁○○
被上訴人 乙○○○
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 陳淑芳律師
鍾元珧律師
郁旭華律師
上列當事人間請求恢復原狀事件，上訴人對於中華民國93年2月
24日臺灣板橋地方法院91年度訴字第1017號第一審判決提起上訴
，經本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應塗銷兩造間民國90年8月30日以台北縣三重地政事 務所重登字第21515號收件，90年9月3日就台北縣蘆洲市○○ 段1303地號土地，權利範圍千分之107，及坐落該土地上17007 建號即門牌號碼台北縣蘆洲市○○街46巷18之1號3樓及附屬建 物之權利範圍全部（下稱系爭房地）所為之所有權移轉登記。㈢被上訴人應返還系爭房地予上訴人。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠伊與訴外人即被上訴人之父張沙也加原係男女朋友關係，張沙 也加於90年8月間以欲與伊成婚後定居桃園為由，鼓吹伊將伊 所有之系爭房地委託其出售，伊於90年8月20日出具委任書（ 下稱系爭委任書）予張沙也加，張沙也加竟於翌日與被上訴人 簽訂贈與契約書（下稱系爭贈與契約），擅將系爭房地委託訴 外人甲○○代書以贈與方式，於90年9月3日移轉所有權登記於 被上訴人名下。伊與張沙也加雖然利害關係相反，但張沙也加 自始至終均承認係因兩方對賭，伊積欠張沙也加賭債，始有系 爭不動產買賣契約、贈與契約及本票之簽訂。原審不採張沙也 加之證詞，顯有違誤。況被上訴人為張沙也加之子，於93年間 為6歲，何能將系爭房地所有權移轉登記為自己所有？顯見一 切均由張沙也加操控。否則，系爭房屋目前為何由張沙也加及 其女友居住？因此，依最高法院44年台上字第421號判例、81 年度台上字第1962號判決及民法第72條之規定，賭博為法令禁
止之行為，本屬無效，縱使伊與張沙也加間同意以移轉系爭房 地所有權而使伊負擔新債務，亦屬脫法行為，被上訴人應負回 復原狀之責任。
㈡又被上訴人之父張沙也加雖證稱：伊與上訴人於90年8月7日至 13日租車共赴墾丁、花東等地旅遊，上訴人於途中積欠賭債， 乃以系爭房地抵償云云，惟查張沙也加當時與伊熱戀，兩人並 無賭博意思，其真意僅為遊戲而已，蓋熱戀之男女朋友豈有於 同遊時以巨額金額賭博之理？足見此為張沙也加所設下之感情 陷阱，而被上訴人迄未舉證證明伊如何積欠張沙也加賭債，所 辯自非可採。
㈢伊與被上訴人間雖有客觀之贈與行為，但無贈與之意思表示：⒈按贈與契約須主觀上有贈與意思表示，客觀上有贈與行為，始 得成立。伊就系爭房地，主觀上並無贈與意思表示，此從受贈 人之父張沙也加證稱：上訴人移轉系爭房地所有權於被上訴人 名下，係上訴人為償還積欠伊之賭債云云可知，況伊與被上訴 人及其法定代理人戊○○素不相識，自無可能贈與價值新台幣 （下同）300萬元之系爭房地。又被上訴人雖為受贈人，惟實 際上係由其父張沙也加代為意思表示，此由系爭贈與契約上記 載「受贈人乙○○○、母戊○○（父）張沙也加（代）」，及 戊○○證稱：系爭贈與契約上戊○○之簽名係由張沙也加代簽 等語可知，足見被上訴人認伊移轉系爭房地所有權主觀上係為 償還賭債之意思表示，且其主觀上亦係受領賭債清償意思表示 ，雙方均無贈與意思表示，系爭贈與契約自不成立。再系爭贈 與契約未載明用以償還賭債，被上訴人或張沙也加主張該贈與 契約係用以償還賭債，為間接給付，亦不足採。⒉次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律 行為之規定，民法第87條定有明文。本件表意人（即伊）主觀 上無贈與意思表示，相對人（即張沙也加代受贈人為意思表示 ）亦無受贈意思表示，其表意人與相對人顯為通謀意思表示， 依前揭規定，系爭贈與契約為無效。至原判決認：「... 本件 原告（即上訴人）及被告（即被上訴人）法定代理人戊○○之 代理人張沙也加雖均簽名於被證四之贈與契約書，惟兩造並無 成立贈與契約之意思，而應適用其隱藏之法律行為之規定，自 無再適用贈與契約相關規定之餘地，... 」云云，其適用法律 有誤，蓋系爭委任契約、買賣契約、贈與契約之法律關係、當 事人均屬不同，於不同當事人間，如何適用民法第87條第2項 隱藏法律行為之規定？
㈣被上訴人之父張沙也加向被上訴人之母戊○○借款所出具之借 據（下稱系爭借據），其記載之內容與經驗法則不符：
⒈系爭借據係被上訴人之父張沙也加向被上訴人之母戊○○借款 之證明，惟夫妻間借貸竟約定日後爭議管轄法院，並蓋有債權 人戊○○之印章，不僅與一般借據係由債務人出具，通常僅由 債務人簽名或蓋章者不同，且如夫妻間之親密、信任關係，竟 蓋有債權人印章，亦有違常情，此舉更足以證明系爭借據為被 上訴人之父張沙也加倒填日期，事後臨訟製造。又戊○○證稱 ：系爭贈與契約書上伊之印章係伊委託張沙也加所為云云，足 見該印章係系爭贈與契約於90年8月15日簽約時，戊○○委託 張沙也加所刻，而系爭借據之日期為87年8月21日，上開2 印 文經比對竟為同一顆印章所為，87年8月21日之借據上蓋有90 年8月15日之印章，足證系爭借據為張沙也加事後臨訟製造。⒉再被上訴人之法定代理人戊○○證稱：伊前夫張沙也加欠伊 200萬元債務，其中100萬元係提領現金，其餘70萬元以保險公 司之保險單借款云云，惟未舉證以實其說，所證不足採信。況 戊○○與張沙也加之離婚協議書未記載其2人間有上開200萬元 債務存在，設若戊○○所言為真，且其既自稱有記帳習慣，對 於其夫張沙也加所積欠200萬元債務，必會於離婚協議書約定 如何處理或清償，惟該離婚協議書並未提及該債務存在，足見 戊○○所證，不足採信，無法證明其與張沙也加間有借款之法 律關係存在。
㈤被上訴人出具之清償證明（下稱系爭清償證明）記載：「茲因 債務人張沙也加積欠本人新台幣二百萬元整之債務，今債務人 以其有權處理之不動產（即台北縣盧洲市○○街46巷18-1號3 樓，含建物及土地持分全部，附債務人與原屋主間買賣契影本 乙份原屋主親筆簽名蓋章贈與契約書正本乙份）折價新台幣二 百萬元整，抵付積欠本人之全部務。並將上述不動產立即委託 代書辦理產權過戶手續至本人長子乙○○○名下，...。」， 其日期為90年9月10日，惟查系爭房地於90年8月30日即已移轉 登記於被上訴人名下，足見戊○○出具之系爭清償證明與事實 不符，顯為臨訟製造，不足採信。
㈥被上訴人及訴外人張沙也加一方面主張系爭贈與契約有效，另 一方面主張移轉系爭房地予被上訴人係為縮短給付，惟查贈與 契約為贈與人、受贈人雙方當事人法律行為，與縮短給付為指 示人、被指示人、領取人三方當事人之法律行為不同，無法併 存。倘伊係將系爭房地於90年8月10日出賣予張沙也加，即不 可能再將系爭房地委託張沙也加出賣，更不可能贈與予被上訴 人。又倘系爭贈與契約係為縮短給付者，則訴外人張沙也加（ 即買賣契約之當事人）直接以其子即被上訴人為買受人，或以 指示給付方式直接於買賣契約內指定將系爭房地移轉於被上訴 人即可，而無須大費周章另定系爭贈與契約，故本件與通常交
易方式不符，顯違常情。再系爭贈與契約未提及與系爭買賣契 約之關係，足證被上訴人主張系爭贈與契約係為縮短給付者為 不可採。被上訴人既未舉證證明兩造間，或伊與張沙也加間， 於何時、何地、如何為縮短給付之約定，其主張移轉系爭房地 係基於縮短給付一節，顯不足採。
㈦系爭委任書、贈與契約形式上雖為真正，惟系爭委任契約、買 賣契約、贈與契約為不同性質法律關係，且系爭買賣契約之當 事人為伊與張沙也加，系爭贈與契約之當事人為伊與被上訴人 ，兩者當事人不同，無法併存，而系爭委任契約之當事人為伊 與張沙也加，雖與系爭買賣契約之當事人相同，惟此二契約相 互矛盾，蓋伊既已將系爭房地委託張沙也加出售，自不可能再 出售予張沙也加；反之，伊若已將系房地出售予張沙也加（上 訴人否認系爭買賣契約之真正），亦無與張沙也加簽訂系爭委 任書之必要，故被上訴人主張上開3契約均屬有效，亦自相矛 盾。況系爭贈與稅申報書之名義人形式上雖為伊，惟係張沙也 加擅自所為，且該贈與稅之稅款非伊所繳納，而係由張沙也加 所繳納，伊完全不知情。
證據：除援用原審提出者外，補提臺灣板橋地方法院（下稱板 橋地院）三重簡易庭91年度重簡字第1516號92年5月14日言詞 辯論筆錄、借據、91年3月18日談話紀錄、臺灣士林地方法院 （下稱士林地院）92年度簡上字第61號民事判決影本各1件為 證。
乙、被上訴人方面：
聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人不得於二審提出新攻擊或防禦方法：
⒈上訴人上訴理由略謂：「上訴人與張沙也加... 雖然利害關係 均相反，但張沙也加從頭到尾都承認無論是本票或是移轉系爭 房地之所有權，皆肇因於兩方對賭，上訴人積欠張沙也加賭債 才會有不動產買賣契約，不動產贈與契約及本票之簽訂。原審 不察，遽然不採張沙也加之證詞，顯有違誤。... 賭博既為法 令禁止之行為，依據民法第72條之規定，本屬無效。無效法律 行為之當事人，應負回復原狀之責任。縱使上訴人與張沙也加 間同意以移轉系爭房地所有權而使上訴人負擔新債務，亦屬脫 法行為。而被上訴人既為張沙也加之子，今年才六歲，如何能 把系爭房地所有權移轉登記為自己所有。顯見一切都是由張沙 也加在操控。... 」等語，顯係新攻擊防禦方法，上訴人未釋 明有民事訴訟法第447條第1項但書所列情形，自應予以駁回。⒉退步言之，賭博即便為法令禁止之行為而屬無效，惟上訴人所 指賭博者，乃上訴人與訴外人張沙也加2人，與伊無涉，伊既
非上訴人所指賭博之無效法律行為之當事人，自無依民法第 113條對上訴人負回復原狀之義務。
㈡上訴人為清償對伊父張沙也加之賭債，而張沙也加為清償對伊 母戊○○間之債務，三方同意由上訴人將系爭房地所有權移轉 登記予伊：
⒈伊父張沙也加與上訴人原為男女朋友，於90年8月7日至13日間 同赴墾丁及花東等地旅遊，期間兩人對賭，經結算，上訴人應 給付張沙也加約700萬元，雙方遂協商其中200萬元債務由上訴 人簽發100萬元之借據與本票交付，其餘500萬元債務則以6折 計，以上訴人所有價值約300萬元之系爭房地及其屋內傢俱抵 償，雙方並於同年月10日簽訂系爭買賣契約。嗣張沙也加欲以 系爭房地抵償對伊法定代理人戊○○之借貸債務200萬元，因 戊○○考量自己名下已有房屋，欲將財產留給伊，故要求直接 過戶至伊之名下，經上訴人同意後，戊○○即代理伊，授權張 沙也加代理伊與上訴人於同年月15日簽訂系爭贈與契約，上訴 人則於同年月20日將系爭房地所有權狀交付張沙也加，並指示 張沙也加赴上訴人當初向建商買受系爭房地時，由建商委託辦 理過戶事宜之代書甲○○事務所辦理系爭房地過戶事宜。當時 甲○○表示依其事務所內部規範，需由當事人出具委任書，始 能接受非本人之委任，乃交付該事務所之委任書例稿予張沙也 加，要求張沙也加取得授權後再來辦理，張沙也加於上訴人在 系爭委任書上簽名後，於隔日再至甲○○代書事務所交付所需 全部文件。又上訴人與張沙也加為確認已交付系爭房屋內之各 項傢俱，由上訴人於90年8月22日出具證明書，並向保險公司 申請退保房屋火災保險，凡此俱足證明上訴人對於系爭房地所 有權業經辦理移轉登記之事實知情，否則，上訴人何以出具上 開證明書，並向保險公司申請退保？上訴人又何以未於每年11 月繳納地價稅期間繳納地價稅？
⒉由上可知，上訴人分別與張沙也加及伊訂立系爭買賣契約、贈 與契約，並將系爭房地所有權移轉登記予伊，乃為清償對張沙 也加之賭債，此由上訴人於其與伊祖母張王彩鳳間板橋地院91 年度重簡字第1516號確認本票債權不存在事件中自承：「九十 年八月八日我與張先生（指張沙也加）乃男女朋友...。當時 在花蓮飯店玩的時候，我們以檢紅點的方式、拆車牌號碼等的 方式，說誰欠誰幾百萬、幾千萬，而以白紙、支票、本票記帳 。」等語，於臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第23012號 張沙也加、戊○○詐欺案偵查中自承：「於九十年八月七日至 十三日有與告訴人（按應係被告之誤）前去墾丁及花東地區度 假，度假期間有與被告把玩撲克牌、猜發票末碼數字之單雙數 ，並有以金錢賭注，... 有交付上開房屋之所有權狀及印鑑給
被告張沙也加辦理過戶事宜」等語，亦足證明。⒊上訴人復稱：張沙也加以與伊成婚後定居桃園為由，鼓吹伊委 託出售系爭房地，而於取得系爭委任書後，與被上訴人虛偽製 作系爭贈與契約云云，更屬無稽，蓋上訴人與張沙也加係先於 90年8月15日完成系爭贈與契約，由張沙也加前往委託代書甲 ○○辦理系爭房地過戶事宜，因代書甲○○要求確認贈與人是 否有委任之意思，上訴人始再於同年月20日出具系爭委任書， 故上訴人上開主張，顯與客觀事實發生之時間先後不合，亦與 證人甲○○所述不符。況上訴人與張沙也加既已完成系爭買賣 契約及贈與契約，張沙也加焉有可能再於同年月20日接受上訴 人委任出賣同一房地？尤有甚者，倘若上訴人當初僅委任張沙 也加出賣系爭房地，在不知買受人、未簽立買賣契約、亦未收 到任何價款之情況下，上訴人焉有逕將系爭房地所有權狀交付 張沙也加之可能？凡此均足證上訴人之主張不足採信。㈢上訴人主張兩造間並無贈與契約意思表示之合致云云，惟查：⒈系爭贈與契約經原審囑託憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，認系 爭贈與契約上之上訴人簽名與上訴人提出之原證1委任書、上 訴人中國信託商業銀行印鑑卡反面簽名、約定書申請人簽名、 泰安產物保險股份有限公司火災保險單批改申請書申請人簽名 、世華銀行印鑑卡、士林社子郵局印鑑卡、板橋地院91年度執 全公字第1701號民事執行卷宗第55頁末行、第67頁背面、第71 頁上「陳珠玲」之簽名特徵均相符，系爭贈與契約上之上訴人 印文與本件起訴狀上訴人蓋用之印文相符，足證系爭贈與契約 為真正。
⒉按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方 ，他方允受之契約，民法第406條定有明文。又民法第87條所 謂之「通謀虛偽意思表示」，乃指雙方當事人所為之意思表示 ，均欠缺內心之效果意思，且雙方均明知他方之「非真意」而 言。查證人張沙也加於原審證稱：「我跟她（即戊○○）說原 告（即上訴人）是我朋友，因為欠我很多錢，沒有錢還，所以 把房子給我償債」、「房地以贈與方式過戶是因為原告欠我的 債務是我賭博贏的，其中五百萬元她要求打折變成三百萬元用 房地抵給我」、「因為我要過戶給我前妻，她直接過戶給小孩 可以省代書等其他費用，我徵得原告同意，原告也說房地是你 的隨你處理，所以才直接用贈與方式過戶」、「因為是賭債， 而且小孩不認識原告也不可能有錢買屋，所以用贈與方式，目 的是為了清償對我的賭債。」等語，並當庭提出91年5月21日 電話錄音帶及譯文各1件為憑，核與上訴人於本院自承：「皆 肇因於兩方對賭，上訴人積欠張沙也加賭債才會有不動產買賣 契約，不動產贈與契約」等語，尚屬相符，足見系爭房地自上
訴人名下辦理所有權移轉登記至伊名下，其原因關係為贈與契 約，贈與人即上訴人確有同意將系爭房地贈與伊之意思，而受 贈人即伊亦由伊法定代理人戊○○代為允受，揆諸上開規定， 兩造間贈與契約之意思表示已合致，並非為通謀虛偽意思表示 。至於上訴人與張沙也加間、張沙也加與伊間之關係，為兩造 意思表示之「動機」問題，並非意思表示之要素，除民法第88 條第2項所定之情形外，並不影響意思表示之效力。從而，兩 造間贈與契約合法成立，伊因而取得系爭房地所有權，自有法 律上之原因。至上訴人為抵償對張沙也加賭債而贈與伊，伊之 法定代理人戊○○為受償張沙也加積欠之借款而為伊之利益允 受系爭房地，均屬上訴人為何給與及伊為何允受之動機問題， 要不影響贈與契約意思表示之合致。
㈣上訴人主張其係委託訴外人張沙也加出售系爭房地，並提出系 爭委任書為證，惟查：
⑴系爭委任書不動產標示部分為空白，欠缺委託事務之標的物， 致委任售屋關係無從成立生效。準此，系爭委任書徒有形式上 之真正，而不具形式上之證據力，遑論實質上之證據力，依最 高法院22年上字第2536號、41年台上字第971號判例及83年度 台聲字第353號判決意旨，系爭委任書尚不足證明上訴人委任 訴外人張沙也加出售系爭房地。
⑵又證人甲○○於本院結證稱：「他（即張沙也加）拿所有權狀 與贈與契約書要我辦理，因為贈與人沒有出面，所以我拿委託 書要他去蓋章。」、「該張（即系爭委任書）只是確認贈與人 間之委任關係，這是我們自己製作的委託書，其內容均記載買 賣。」、「（提示原證二）這是我們事務所的文件。」、「（ 張沙也加拿贈與契約書辦理過戶的時候，有無拿委託書？）沒 有。卷附委託書是我要求他提出的。」等語，足以證明在時間 上，係先有系爭贈與契約書，後有系爭委任書，系爭委任書絕 非委託出售系爭房地者，上訴人主張係先有委託售屋之系爭委 任書，嗣後張沙也加再偽造贈與契約云云，顯與上述事實矛盾 ，而不可信。又系爭委任書既經上訴人簽章後交由訴外人張沙 也加交予甲○○代書事務所收回，非由上訴人或訴外人張沙也 加持有，則苟上訴人主張委託售屋為真，張沙也加理應隱匿上 開委任書，豈會將之交予甲○○代書，並委託辦理系爭房地之 贈與登記事宜？況上訴人於上訴理由主張：系爭房地「皆肇因 於兩方對賭，上訴人積欠張沙也加賭債才會有不動產買賣契約 ，不動產贈與契約及本票之簽訂」云云，足見上訴人所主張之 委任售屋關係，乃屬虛佞。
㈤上訴人否認係為清償對訴外人張沙也加之賭債而以系爭房地抵 償云云，惟查由證人張沙也加於原審提出之91年5月21日電話
錄音譯文觀之，張沙也加在電話中多次提及「我倆賭博的事」 、「500萬元的事情，把房子輸掉的」、「這是我賭博贏來的 」、「房子是如何輸給我的都不能跟別人講」、「我就說妳也 念在當初妳輸我500萬元，我跟妳打六折，以300萬抵」、「 500萬賭博的事情」、「妳房屋輸的事情」、「妳把房屋輸給 我的事情」等語，上訴人均未否認，更未提出異議，原判決固 謂上訴人僅係順從張沙也加之語意而應答云云，然上訴人為何 要順意應答，而不加反駁？其原因為上述賭博輸屋之事俱為事 實，上訴人當然無從反駁。況上訴人於電話中除順意應答外， 尚稱「我說得到做得到」、「第一賭債非債」、「好，我保證 （不把500萬賭博及房屋輸的事情說出去）、「那以前已經講 出去的，不算喔」等語，益徵上訴人曾與張沙也加賭博，並賭 輸500萬元，及把房屋輸給張沙也加等節確為事實。又上訴人 自承其在90年8月間與張沙也加賭博時，其名下財產只有系爭 房地，則上開電話錄音中所提之「房子」當然指系爭房地。準 此，原審判決認上訴人不是以系爭房地抵償對張沙也加之賭債 云云，尚有誤會。
㈥上訴人雖否認訴外人張沙也加與伊法定代理人戊○○間有借款 債務存在，惟查：
戊○○證稱：伊有記帳之習慣，均係在家中以現金交付系爭借 款予張沙也加，大筆的有提領現金100萬元，及向保險公司質 押保單借得70萬元，其餘均係小筆現金3、5萬元，借款未約定 利息，伊資金來源為存款、保單貸款、薪水、會錢等，張沙也 加在借100萬元時有開1張支票給伊，並曾換票1次，惟迄未兌 現，嗣後2人因金錢問題吵架導致離婚，離婚時，伊與張沙也 加在家中依伊記事本所載，由張沙也加書立系爭借據，伊因未 直接支付價金給上訴人，故用贈與方式，張沙也加當時稱系爭 房地價值應該超過200萬元，若有多餘就作為小孩生活費等語 ，核與證人張沙也加證稱：伊前後向戊○○借200萬元，戊○ ○有記帳習慣，幾乎都用現金，比較大筆的有100萬元，只有 借1次，另有1次戊○○向保險公司借6、70萬元給伊，其他均 係2、3萬元或5萬元，100萬元及6、70萬元之借款均係交付現 金，伊與戊○○離婚時結算伊共欠200萬元，故在家中寫系爭 借據給戊○○，未約定利息，除此借據外，伊亦曾簽發100萬 元之支票，後來換票，戊○○未去提示，伊向戊○○借錢未還 是離婚之主要原因，戊○○資金之來源是薪水、會款、存款或 借款，伊向戊○○表示系爭房地超過200萬元部分當作幫忙養 小孩及補貼利息等情，均相符合，參酌戊○○之83年5月31日 存摺影本及86年7月7日保單借款借據等件，足證張沙也加確有 積欠戊○○借款債務200萬元，雙方並約定由張沙也加將系爭
房地之所有權登記予伊，作為清償200萬元借款之方法。㈦上訴人所主張之請求權基礎，俱無理由：
⒈民法第179條不當得利請求權部分：
⑴伊係本於經兩造意思表示合致之系爭贈與契約而取得系爭房地 ，自有法律上之原因。退步言之，縱認兩造間無贈與意思表示 之合致，系爭贈與契約所隱藏之他項法律行為，亦應係上訴人 對張沙也加之清償賭債行為，及張沙也加與戊○○間之代物清 償契約暨約定直接過戶系爭房地予伊之利益第三人契約。原審 認系爭贈與契約所隱藏之法律行為係上訴人與張沙也加間之委 任出售系爭房地契約云云，尚有誤會。因此，上訴人本於不當 得利之法律關係請求伊塗銷系爭房地所有權並返還之，為無理 由。
⑵又「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：... 因不法 之原因而為給付者。」，民法第180條第4款定有明文。準此， 賭博行為固因違反公序良俗而無效，惟當事人基於賭博行為而 生之債務已為給付時，因不受法律之保護，故不得請求返還。 查上訴人與張沙也加間之賭博行為依法雖為無效，惟上訴人已 將系爭房地所有權移轉予伊，以清償因該賭博行為而生之債務 ，屬不法原因而為之給付，揆諸上開規定，上訴人既不得請求 訴外人張沙也加返還，自亦不得請求伊返還。
⒉民法第767條物上請求權部分：
⑴按不動產所有權移轉登記行為係物權行為，而具無因性，是若 義務人有移轉不動產所有權登記之意思，並已依民法第760條 規定作成書面，即生不動產物權移轉之效力。上訴人固主張： 兩造間並無移轉所有權之物權行為意思表示之合致，而請求被 上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記云云，惟查系爭房地係由 上訴人以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予伊，其贈與之債 權契約既為真正，且已由代書甲○○於90年8月21日向台北縣 三重地政事務所以贈與為原因辦理所有權移轉登記，該移轉登 記申請資料中所附兩造間土地贈與所有權移轉契約書、建築改 良物贈與所有權移轉契約書即屬民法第760條規定之物權契約 ，要難認兩造間移轉所有權之物權行為並未有效成立。故上訴 人上開主張洵屬無據。
⑵又伊為本於有效之物權契約而合法取得系爭房地之所有權人， 自有占有系爭房地之正當權源，而非無權占有，而上訴人既無 法舉證證明其仍係所有人，則其本於物上請求權之法律關係， 請求伊返還系爭房地，亦無理由。
⒊民法第962條占有人之物上請求權部分：
民法第962條規定占有人請求返還占有物，須以其占有被侵奪 者為要件。而所謂「侵奪」，係指違反占有人之意思，以積極
之不法行為，將占有物之全部或一部移入自己之管領而言。又 占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有，民 法第944條第1項亦有明定。查伊取得系爭房地之所有權係本於 有效之不動產移轉登記之物權契約，已如前述，伊占有系爭房 地，自非侵奪。況上訴人既未能證明伊如何以積極之不法行為 ，侵奪系爭房地之占有，則其空言其占有被侵害云云，亦屬無 據。
證據：除援用原審提出者外，補提板橋地院檢察署91年度偵字 第16297號91年10月3日及92年1月20日訊問筆錄、三商人壽保 險股份有限公司抵押借款契約書、中央信託局消費性借貸契約 、荷蘭銀行貸款總約定書暨貸款總約定書附約之增補合約、臺 灣人壽保險股份有限公司保單、臺灣人壽保單借款約定書影本 各1件為證，並聲請訊問證人甲○○。
丙、本院依職權向士林地院調閱92年度訴字第1470號、91年度士 簡字第1085號民事卷，向板橋地院調閱91年度重簡字第1516 號民事卷，向板橋地院檢察署調閱91年度偵字第23012號偵 查卷，向財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所函調上訴人90 年度贈與被上訴人之贈與稅申報資料及繳款書。 理 由
壹、程序方面：
按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴 訟法第447條第1項第2款定有明文。本件上訴人於本院另主 張：被上訴人之父張沙也加自承與伊賭博，伊積欠張沙也加 賭債，始有系爭不動產買賣契約、贈與契約及本票之簽訂， 依民法第72條規定，賭博為法令禁止之行為，本屬無效，縱 使伊與張沙也加間同意以移轉系爭房地所有權而使伊負擔新 債務，亦屬脫法行為，被上訴人應負回復原狀之責任等語， 經核上訴人前開主張僅係補充其於原審已提出之攻擊或防禦 方法，揆諸前開說明，並無不合。被上訴人認上訴人所為係 於第二審提出新攻擊或防禦方法，而表示不同意，容有誤會 ，合先敘明。
貳、得心證之理由：
上訴人主張：㈠伊與訴外人即被上訴人之父張沙也加原係男女 朋友關係，張沙也加於90年8月間以欲與伊成婚後定居桃園為 由，鼓吹伊將伊所有之系爭房地委託其出售，伊於90年8月20 日出具系爭委任書予張沙也加，張沙也加竟於翌日與被上訴人 簽訂系爭贈與契約，擅將系爭房地委託訴外人甲○○代書以贈 與方式，於90年9月3日移轉系爭房地所有權登記於被上訴人名 下，惟張沙也加自始至終均承認係伊積欠張沙也加賭債，始有
系爭不動產買賣契約、贈與契約及本票之簽訂，姑且不論兩人 並無賭博意思，被上訴人迄未舉證證明伊如何積欠張沙也加賭 債，且被上訴人為張沙也加之子，於93年間為6歲，何能將系 爭房地所有權移轉登記為自己所有？顯見一切均由張沙也加操 控。否則，系爭房屋目前為何由張沙也加及其女友居住？因此 ，依民法第72條規定，賭博為法令禁止之行為，本屬無效，縱 使伊與張沙也加間同意以移轉系爭房地所有權而使伊負擔新債 務，亦屬脫法行為，被上訴人應負回復原狀責任；㈡又伊與被 上訴人間就系爭房地雖有客觀之贈與行為，但主觀上並無贈與 之意思，伊與被上訴人及其法定代理人戊○○素不相識，自無 可能贈與系爭房地，且被上訴人認伊移轉系爭房地所有權主觀 上係為償還賭債之意思，被上訴人主觀上亦係基於受領賭債清 償之意思，兩造主觀上均無贈與或受贈之意思表示，系爭贈與 契約自不成立，且屬通謀意思表示，依民法第87條規定，系爭 贈與契約亦為無效；㈢被上訴人及訴外人張沙也加一方面主張 系爭贈與契約有效，另一方面主張移轉系爭房地予被上訴人係 為縮短給付，惟查被上訴人未舉證證明兩造間，或伊與張沙也 加間，於何時、何地、如何為縮短給付之約定，其主張移轉系 爭房地係基於縮短給付一節，自不足採，況伊若將系爭房地出 賣予張沙也加，即不可能再將系爭房地委託張沙也加出賣，更 不可能贈與予被上訴人，且訴外人張沙也加（即買賣契約之當 事人）如擬縮短給付，直接以其子即被上訴人為買受人，或以 指示給付方式直接於買賣契約內指定將系爭房地移轉於被上訴 人即可，並無須大費周章另定系爭贈與契約，故本件與通常交 易方式不符，顯違常情；㈣另被上訴人主張其父張沙也加向其 母戊○○借款，並未舉證證明，自難認上開借款之法律關係存 在，且張沙也加與戊○○為夫妻關係，張沙也加竟出具系爭借 據，顯違反常情，況系爭借據約定管轄法院，並蓋有債權人戊 ○○之印章，亦與一般借據係由債務人出具，通常僅由債務人 簽名或蓋章者不同，而被上訴人之母戊○○出具之系爭清償證 明之日期為90年9月10日，惟系爭房地於90年8月30日即已移轉 登記於被上訴人名下，足見系爭借據、清償證明均與事實不符 ，顯為臨訟製造，不足採信；㈤系爭委任書、贈與契約形式上 雖為真正，惟系爭委任契約、買賣契約、贈與契約為不同性質 之法律關係，且系爭買賣契約之當事人為伊與張沙也加，系爭 贈與契約之當事人為伊與上訴人，兩者當事人不同，無法併存 ，而系爭委任契約之當事人為伊與張沙也加，雖與系爭買賣契 約之當事人相同，惟此二契約相互矛盾，蓋伊既已將系爭房地 委託張沙也加出售，自不可能再出售予張沙也加；反之，伊若 已將系房地出售予張沙也加（上訴人否認系爭買賣契約之真正
），亦無與張沙也加簽訂系爭委任書之必要，故被上訴人主張 上開3契約均屬有效，亦自相矛盾；㈥再伊既無贈與系爭房地 予被上訴人之意思表示，被上訴人亦無允受之意思表示，兩造 間顯無贈與之債權及物權契約之合意，債權契約及物權契約自 均未合法生效，故伊仍為系爭房地之所有權人，被上訴人顯係 無法律上之原因取得系爭房地之所有權登記，無權占有系爭房 地等語，爰依民法第179條、第767條、第962條之規定，求為 判命：被上訴人應塗銷兩造間就系爭房地所為之所有權移轉登 記，及返還系爭房地予上訴人之判決。
被上訴人則以：㈠伊父張沙也加與上訴人原為男女朋友，於90 年8月7日至13日間同赴墾丁及花東等地旅遊，期間兩人對賭， 經結算，上訴人應給付張沙也加約700萬元，雙方遂協商其中2 00萬元債務由上訴人簽發100萬元之借據與本票交付，其餘500 萬元債務則以6折計，以上訴人所有價值約300萬元之系爭房地 及其屋內傢俱抵償，雙方並於同年月10日簽訂系爭買賣契約， 嗣張沙也加欲以系爭房地抵償對伊法定代理人戊○○之借貸債 務200萬元，因戊○○考量自己名下已有房屋，欲將財產留給 伊，故要求直接過戶至伊之名下，經上訴人同意後，戊○○即 代理伊，並授權張沙也加與上訴人於同年月15日簽訂系爭贈與 契約，兩造間贈與契約之意思表示已合致，並非為通謀虛偽意 思表示，至於上訴人與張沙也加間、張沙也加與伊間之關係， 為兩造意思表示之「動機」問題，並非意思表示之要素，不影 響系爭贈與契約之效力；㈡上訴人於同年月20日將系爭房地所 有權狀等文件交付張沙也加，指示張沙也加赴上訴人當初向建 商買受系爭房地時，由建商委託辦理過戶事宜之代書甲○○事 務所辦理系爭房地過戶事宜，當時甲○○表示張沙也加應出具 上訴人之委任書，始能接受其委任，乃交付該事務所製作之委 任書例稿予張沙也加，要求張沙也加取得授權後再來辦理，張 沙也加於上訴人在系爭委任書上簽名後，於隔日再至甲○○代 書事務所交付所需全部文件，故兩造間之贈與契約合法成立， 伊取得系爭房地所有權登記自有法律上之原因，且上訴人與張 沙也加間之賭博行為依法雖為無效，惟上訴人已將系爭房地所 有權移轉予伊，以清償因該賭博行為而生之債務，屬不法原因 而為之給付，依民法第180條第4款規定，上訴人既不得請求訴 外人張沙也加返還，自亦不得請求伊返還，況上訴人所指賭博 者，乃上訴人與訴外人張沙也加2人，與伊無涉，伊既非上訴 人所指賭博之無效法律行為之當事人，自無依民法第113條對 上訴人負回復原狀之義務；㈢又系爭贈與契約既為真正，且已 辦理所有權移轉登記，該移轉登記申請資料中所附兩造間土地 贈與所有權移轉契約書、建築改良物贈與所有權移轉契約書即
屬民法第760條規定之物權契約，兩造間移轉所有權之物權行 為自已有效成立，伊本於該物權契約而取得系爭房地之所有權 ，自有占有系爭房地之正當權源，並非無權占有，而上訴人既 無法舉證證明其仍為系爭房地之所有人，則其本於民法第767 條規定之所有物返還請求權之法律關係，請求伊返還系爭房地 ，亦無理由；㈣再伊占有系爭房地既非基於侵奪，上訴人又未 能舉證證明伊如何以積極之不法行為，侵奪系爭房地之占有， 其依民法第962條規定之占有物返還請求權之法律關係為請求 ，亦屬無據等語，資為抗辯。
查系爭房地原為上訴人所有，訴外人即被上訴人之父張沙也加 於90年8月15日經被上訴人之法定代理人戊○○授權，代理被 上訴人與上訴人就系爭房地簽訂系爭贈與契約，該贈與契約記 載：「本人陳珠玲（即上訴人）於民國九十年八月十五日將名 下所擁有不動產即坐落臺北縣蘆洲市○○街四十六巷十八之一 號三樓房地等全部之持分權利（即系爭房地）贈與乙○○○（ 即被上訴人），本人以該不動產先前向台灣土地銀行蘆洲分行 所貸之借款約四十萬元，由張沙也加（即被上訴人之父）先行 代替繳納。... 日後該不動產有關之移轉、塗銷設定或其他法 律行為，概由張沙也加自行處理。... 」等語，嗣上訴人於同 年月20日出具系爭委任書予張沙也加，該委任書記載：「立委