臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在台灣新竹監獄執行中）
指定辯護人 義務辯護人 吳麗雲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院91年度訴字第661號，中華民國92年8月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第5809號；移送併辦
案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度年度偵字第162號），提
起上訴，於本院更㈠審，檢察官又移送併辦（併辦案號：臺灣新
竹地方法院檢察署93年偵字第2163號），經判決後，由最高法院
第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表一之海洛因、附表二①之海洛因、③之安非他命，均沒收銷燬之（不含毒品之外包裝），上開毒品之外包裝及扣案如附表二④、⑤所示之電子秤、分裝袋均沒收。
事 實
一、甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制 條例、妨害公務、違反藥事法等前科紀錄，素行不良，所犯 販賣安非他命、吸用安非他命、妨害公務、轉讓安非他命等 罪，經本院88年抗字第99號裁定合併定應執行之刑為有期徒 刑七年三月，甲○○執行該有期徒刑七年三月之刑期至民國 （下同）89年3月22日獲假釋出監（嗣後該假釋經撤銷，甲 ○○現即在監服該殘刑）。
二、緣警方於91年3月13日凌晨2時30分許，在桃園縣桃園市○○ 路○段玉山商業銀行桃園分行對面查獲乙○○，並扣得乙○ ○持有如附表一所示之第一級毒品海洛因，乙○○向警方供 陳，其上手為甲○○，經警員授意乙○○與警方配合查緝甲 ○○，乙○○乃撥打電話與甲○○連絡，佯稱要向甲○○購 買半兩海洛因、半斤第二級毒品安非他命。甲○○即基於同 時販賣海洛因及安非他命藉之獲利之犯意回稱，手邊有半兩 海洛因可供販賣，然安非他命之數量可能不夠半斤，並相約 在桃園縣平鎮市○○路○段二三三號前交易第一級毒品及第 二級毒品，甲○○於同日上午8時30分許，駕駛車號5B-0497 號ＢＭＷ自用小客車（該車所有人為羅德玉），載同女友 羅純芸，並攜帶包含海洛因、安非他命在內如附表二所示之 物赴約，駛抵桃園縣平鎮市○○路○段233號前，乙○○亦
乘坐由其友人綽號「阿三」向另一友人借得之YG-4548號自 小客車前往交易地點，甲○○欲販賣第一級毒品及第二級毒 品予乙○○時，埋伏之警員見甲○○駕車停於該約定地點， 乃將警車停在甲○○所駕駛之前開自用小客車後方並打開警 車警報器，隨即至甲○○駕駛之前開自用小客車前方亮出證 件且高喊「警察、不要動」，甲○○明知警員係依法前來查 緝其販毒事證，仍將其前開車輛倒退衝撞警車（造成警車保 險桿前方輕微毀損，妨害公務部分業經判刑確定），企圖逃 逸，警員見甲○○當場對警方人員施強暴而危及警員之生命 、身體安全，乃立刻朝車內之甲○○開槍，甲○○中彈受傷 不得不停車，警員隨即在甲○○車內駕駛座上扣得其所有如 附表二①、③所示之毒品及供販賣毒品犯罪所用之如附表二 ④、⑤所示之物，致甲○○販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品安非他命未遂。
三、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及台灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併辦（ 該署92年偵字第162號及93年度偵字第2163號）。 理 由
一、上訴人即被告甲○○固不否認其於上開時、地為警查獲，並 被警查扣如附表二所示之物，然矢口否認有販賣海洛因及安 非他命之犯行，辯稱：伊於91年3月13日上午8時30分許，在 桃園縣平鎮市○○路○段233號前為警查扣如附表二所示之 毒品，係因其於91年3月11日或12日向乙○○購買該等毒品 ，然該等毒品不純，且打不進血管，呈黑色，無法止住伊之 毒癮，所以才會與乙○○電話約定於為警查獲時、地，將毒 品退還乙○○，並要將價金取回，伊依約到達後竟遭著便服 警方人員持槍喝令伊打開車門，伊不知係警方人員才倒退想 離開現場，伊不認識乙○○所稱之「阿三」；乙○○早即有 販毒之前科紀錄，其證言並不實在，並在本院辯稱伊是向乙 ○○購買毒品，乙○○被抓到卻說是向伊買的，且乙○○的 毒品有摻糖，純度較低云云。
二、惟查上揭事實，業據證人乙○○於警詢時供稱：我有配合警 方查緝販賣毒品嫌犯甲○○。我知道甲○○有販賣毒品（見 偵字第5809號偵查卷第14-15頁）。乙○○於原審調查時供 稱：車子是「阿三」的友人借給我的，我打電話給甲○○， 他有懷疑，因為我凌晨二點多被查獲後沒多久就聯絡他，天 沒亮三、四點我們就到查緝地點去等甲○○，甲○○拖好久 才來。（你聯絡甲○○，你是聯絡他要買安或海？）安、海 都有。我說要買海半兩，約五、六萬元，安要半斤。但甲○ ○在電話中告訴我說他手上有海半兩可以賣給我，但安不夠
數量賣給我等語（見原審卷第49-51頁）。三、被告雖辯稱被警查獲之如附表二所示之毒品係伊向乙○○購 得，因品質不佳，無法打入血管，且呈黑色，伊乃向乙○○ 要求退貨，在查獲地等待乙○○時，為警查獲云云。然查： ㈠被告上開辯解，業據證人乙○○堅詞否認，且乙○○於原審 即證稱：‧‧‧我與甲○○並不熟，是透過「阿三」才認識 的，因甲○○當天被警察開槍打中，所以當天沒有做筆錄， 這期間有人告訴甲○○是我出賣他的，所以他才反咬我一口 ，說是我販賣毒品給他的等語（見原審卷第52頁）。 ㈡查獲本案之警員即證人林元聘、呂志衛於檢察官偵查時證稱 ，乙○○打電話與被告連絡時，渠二人亦在乙○○旁邊，乙 ○○有向被告說還有沒有硬的和軟的，連絡好後，警方才帶 乙○○去現場，後來在現場看到被告駕駛之5B-0497號自用 小客車，渠等就把警車停在該車後面，渠等下警車時打開警 報器及警示燈，並大聲說「警察、不要動」，被告不聽制止 ，衝撞警車，警方才開槍，並在被告車上扣獲如附表二所示 之物等語（見偵字第5809號卷第56-57頁）。證人呂志衛於 本院更㈠審更證稱，先查到乙○○，再由乙○○提供線索， 乙○○確實有打電話，是警方授意他打的（見本院更㈠卷第 一宗第158頁、159頁）。由證人林元聘、呂志衛之證詞，更 可印證證人乙○○係被警方查獲持有毒品，乃配合警方，打 電話向甲○○表示要購買第一級毒品及第二級毒品。而被告 果真攜帶毒品至與乙○○約定之地點，被警方查獲。又依證 人乙○○之供述，所稱「硬的和軟的」，硬的係指安非他命 ，軟的係指海洛因而言（見本院上訴卷第110頁）。益見被 告於91年3月13日確係欲同時販賣海洛因及安非他命予乙○ ○。
㈢被告於91年3月13日上午8時30分許，在桃園縣平鎮市○○路 ○段233號前，為警扣獲如附表二所示之毒品，其中①之海 洛因九包，合計淨重29.72公克，純度百分之49.68，純質淨 重14.76公克，包裝重3.5公克，有法務部調查局調科壹字第 000000000號鑑定通知書一紙在卷可稽（偵字第58 09號卷第63頁）；再乙○○持有之第一級毒品，依據卷附之 法務部調查局調科壹字第０八０００五一九六號鑑定通知書 記載（原審卷第70頁），純度為百分之22.46，包裝重2.33 公克，即乙○○持有之第一級海洛因之純度亦僅有約被告為 警扣得如附表二①之海洛因之純度（百分之49.68）之二分 之一，被告辯稱，其向乙○○購買之海洛因純度太低要退還 販賣給伊之乙○○云云，與事實不符，不足採信。再被告同 時尚為警查扣如附表二③之安非他命十包，其毛重67.32公
克，總淨重61.5公克（即包裝重5.82公克），驗餘淨重61. 14公克，含甲基安非他命純度則高達百分之85.8，含二甲基 安非他命純度亦有百分之11.9，此有內政部警政署刑事警察 局91年4月15日刑鑑字第０九一００六八二四八號鑑驗通知 書一紙存卷足參（偵字第5809號偵查卷第65頁），該等毒品 含甲基安非他命、二甲基安非他命之總純度已高達百分之 97.7，焉有純度不夠，無法止癮之理？是被告辯稱其向乙○ ○購買毒品純度不夠，要退還云云，應屬卸責之詞。被告於 本院更㈠審時又改稱，因海洛因打不進血管，而且呈黑色， 所以要換云云，前後供述不符，益見其欲蓋彌彰。且被告被 查獲時所查扣者尚有如附表二④、⑤所示之電子秤、分裝袋 ，此皆係供販賣毒品所用之物，如其係向乙○○購買毒品， 欲退貨云云，何以另被查獲電子秤、分裝袋，足認被告所辯 為卸責之詞，不足採信。
㈣復查，證人羅純芸於警詢證稱，在5Ｂ-0497號自用小客車內 扣得如附表二所示之物，均係被告所有之物，警方查察時， 車上僅有伊與被告二人，由被告駕駛該車，被告發現警方人 員出示證件及開警示燈，又聽見警方人員高喊警察，即倒車 衝撞警車，伊想開車門下車，然車門被被告鎖上，後來在車 內聽見槍響聲等語（見偵字第5809號卷第11、第12頁）。被 告另辯稱證人羅德玉知悉伊向乙○○購買毒品之事，當時羅 德玉有跟伊一起去復旦中學那裡云云。然經本院上訴審傳喚 證人羅德玉於審理時到庭證稱，伊不知道被告於91年3月13 日被警查獲的毒品如何來的，伊不記得91年3月13日前幾天 ，有跟被告一起到那些地方，被告買毒品的時候，亦未帶伊 一起去等語（見本院上訴審第17-18頁）。從而被告所稱伊 向乙○○購買毒品時，羅德玉有親眼目睹，當時羅德玉有跟 伊一起去復旦中學那裡云云，亦不足採。
㈤被告另辯稱，被警所查扣如附表二所示之安非他命係供己吸 用，並辯稱其施用海洛因一日要一、二十次，且已施用了二 年餘，施用安非他命一日十餘次云云。然依法務部調查局第 六處83年8月3日以發㈠字第1310號函回覆臺灣士林地方法 院函文所示：依據文獻查考，對無癮之人，以一次注射海洛 因量二０毫克可視為最大耐量；人體若以海洛因摻於香煙內 吸食代替注射，且已有癮，以較寬之標準衡量，每日消耗量 亦不應超過四百毫克（即０．四公克）；該局又於87年12 月31日以87發技㈠字第87092970號函進一步闡釋：安非他命 毒品每天口服劑量約為二．五至二十五毫克、肌肉注射劑量 約為十五至二十毫克、靜脈注射劑量約為十至十五毫克，人 體最低致死劑量為一公克，另體重為六十公斤之人，其致死
量約為四．二公克；另海洛因毒品其最低致死量為二百毫克 ，體重為六十公斤之人其致死量約為一‧三一公克，被告辯 稱其一日施用多達一、二十次之海洛因、已施用二年餘、每 日要吸用一．八公克云云，若果屬實，則其身心能否支持， 不無可疑，所辯被查獲之安非他命係供己施用，非供販賣乙 節，顯係圖卸其販賣罪責，核不足採。
㈥綜合上述，被告辯稱其係與證人乙○○連絡要將先前向乙○ ○所價購之毒品退還乙○○云云，顯與事實不符，不足採信 ，被告攜帶包含海洛因、安非他命毒品在內之如附表二之物 赴約，顯係欲將該等毒品販予乙○○，已甚明確。查被告為 警查扣之包括海洛因、安非他命分裝袋、電子秤在內之如附 表一、二所示之物，在本案之證據綜合評價體系中，自得做 為證人乙○○指述毒品上手之補強證據。至上訴審辯護人辯 稱乙○○前有販毒前科，且曾販予陳明香、鄭漢棋、陳英豪 、張世昌等人云云。經查閱乙○○之本院被告全國前案紀錄 表，雖確有販賣安非他命、轉讓禁藥（安非他命）、幫助施 用安非他命之前科，然其各該前科紀錄並非表示其即無須再 向其他上源購買毒品，不得以其有上開前科紀錄即否定本案 所有之各項證據之綜合評斷之結果。此外，復有扣案如附表 一、二所示之物可資佐證，而該等物品則經送驗鑑定在案， 分別有法務部調查局調科壹字第０八０００五一九六號、第 000000000號、第000000000鑑定通知書 、內政部警政署刑事警察局九十一年四月十五日刑鑑字第０ 九一００六八二四八號鑑驗通知書各一紙附卷足稽，本案事 證明確，被告犯行堪以認定。
㈦被告另聲請傳訊乙○○於91年3月13日上午8時30分許，在桃 園縣平鎮市○○路○段二三三號前，被警查獲時所乘坐之Ｙ Ｇ—四五四八號自小客車車主，以查明綽號「阿三」之真實 姓名云云。然經本院上訴審按址傳訊該車登記名義人丙○○ 並無結果，又經本院傳拘無著，有傳票、拘票在卷可稽，已 無從查證。而證人乙○○於原審供稱該車係「阿三」的友人 借給伊的，而於本院上訴審審理時則供稱：借車給我的人的 地址我不知道，他姓什麼我不知道，我們都用外號稱呼等語 （本院上訴審第107頁）。本院認定被告於前述時地欲販賣 毒品予乙○○，而被查獲，當時並未有「阿三」或該車主丙 ○○在場，縱該車車主到庭亦不足為有利於被告之認定，本 院認無再傳訊之必要。另上訴審之辯護人聲請傳訊證人謝太 原以證明被告有向乙○○買毒品之事實、傳訊其之友人彭騰 興、甘堃興以證明伊於91年3月13日上午8時30分許至桃園縣 平鎮市○○路○段233號前赴約是要退還價購之毒品予乙○
○及伊與彭騰興、甘堃興三人向乙○○合買毒品云云。然查 彭騰興、甘堃興於91年12月31日凌晨4時30分許，在新竹市 ○○路○段302號「碧雲天汽車旅館」508室內，與被告一併 為警查獲，此有併辦之臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字 第162號、93年度偵字第2163號卷宗可稽，渠等為警查獲之 際，除擁有附表三所示①海洛因六包（合計淨重二０八．四 七公克，純度百分之四四，純質淨重九一．七三公克）、② 安非他命一包（淨重十七．三四一四公克，驗餘淨重十七． 二七四二公克）之毒品外，復為警扣得具有殺傷力仿貝瑞塔 九釐米之改造手槍一支、具殺傷力之九釐米子彈11發，甘堃 興、彭騰興二人雖均供稱該等物品均為被告所有，並辯稱二 人分別已有一年多、半年多未施用毒品，然渠二人之尿液經 送驗，均有甲基安非他命陽性反應，此有新竹市衛生局不法 藥物尿液初步篩檢報告書一紙可憑，渠二人所供未施用毒品 云云，本即屬謊言，遑論渠二人與被告同處一室，而該室內 竟又放置上述毒品及前開槍、彈等多項違禁物品，則甘堃興 、彭騰興之證言應無可採。
㈧末查，上訴審之辯護人雖又稱被告於前開時、地赴約欲向乙 ○○退還價購之毒品時，彭騰興與其他友人尚另駕駛二輛汽 車同往云云。然查緝之警方係駕駛警車前往（此尚有照片可 資比對），警方人員亦有開警示燈、鳴警笛，有如上述，則 辯護人所言若果屬實，彭騰興及友人既明知來者為警方，焉 有不立刻向警方報告以證實渠等友人即被告之清白之理？反 而立刻加速逃跑？渠等既已現場落跑，反在一年餘後之審判 中堅欲主張有陪被告一同至現場且欲挺身出庭作證？況被告 所辯稱乙○○販予伊如附表二①、③之毒品純度不足，欲退 還乙○○云云，核不足採，有如上述，而證人羅德玉亦證稱 伊不認識謝太原，故被告所稱伊向乙○○買毒品時，謝太原 有目賭乙節，亦不實在，故即使甘堃興、彭騰興到庭證述如 被告之所辯，亦不足為有利於被告之認定。綜上，辯護人聲 請前開各人出庭作證，於事實之釐清無何助益，在本院審理 中辯護人及被告又再聲請傳喚證人彭騰興，待證事實同前， 本院認均無傳訊之必要，均併此敘明。
四、按海洛因及安非他命害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法買 賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品 係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他 命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時 依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知 等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量 俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際
販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉 售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之 平。以本件而論，被告甲○○與證人乙○○並非親故摯友， 苟無得利，被告豈有甘冒重刑，轉售毒品之理，故被告有販 售毒品海洛因及安非他命圖利之犯意甚明。
五、查行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致 事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思， 客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪 ，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引 誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有 別。被告甲○○於91年3月13日上午8時30分被警查獲，雖證 人乙○○係在警方授意下與被告聯絡，佯稱購毒，然被告基 於意圖營利之決意，將海洛因、安非他命持往約定地點交貨 ，尚未交付，即為警當場查扣，因被告原本即具有販毒營利 之意思，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然客觀 上既已著手於售賣之行為，則被告之犯行，應論以販賣毒品 未遂罪。
六、被告係犯販賣第一級毒品及第二級毒品未遂罪，被告行為後 ，毒品危害防制條例第4條業於92年7月9日修正，將原第5項 之未遂犯規定改列為第6項（新修正之第4項係規定製造、運 輸、販賣第四級毒品罪，原第4項、第5項，改列為第5項、 第6項），原第1項、第2項之刑度均未修正，依刑法第2條第 1 項前段，法律有變更，但並無不利於被告之情形，核被告 所為，係犯修正之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、 第6項之販賣第一級及第二級毒品未遂罪。起訴書雖未記載 未遂條文，然此係因檢察官認被告有三次連續犯行，其中二 次成立既遂（起訴書所指該二次犯行，不成立犯罪，詳如後 述），一次未遂，應論以連續販賣毒品既遂，故未記載未遂 條文，自毋庸變更起訴法條。被告持有第一級、第二級毒品 之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被 告欲同時販賣海洛因及安非他命予乙○○，係一行為觸犯二 罪名，為想像競合犯關係，應從一重之販賣第一級毒品未遂 罪處斷。
七、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被 告被訴於91年3月8日及12日之二次犯行，不成立犯罪，原審 認此二次亦成立犯罪；㈡查獲之第一、二級毒品，不問屬於 犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項 定有明文，本件被查扣之如附表一所示毒品海洛因自應依該 規定宣告沒收銷毀之，原判決竟認該毒品為證人乙○○已向
被告買得之毒品，與被告無關，而未宣告沒收銷毀；㈢毒品 之外包裝應予沒收，原審未予宣告沒收；㈣又被告販賣海洛 因及安非他命予乙○○未遂，係一行為觸犯二罪名，為想像 競合犯關係，原判決認係犯意個別，分論併罰，均有未洽。 被告提起上訴，否認犯罪，固無可採，惟原判決關於販賣第 一級毒品及販賣第二級毒品部分既有可議，應由本院將原判 決此二部分及定執行刑部分撤銷改判。審酌海洛因、安非他 命對國人健康造成重大危害、被告犯罪所生之危害、犯罪手 段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，查扣之附 表一之海洛因、附表二①、③之海洛因、安非他命，均應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬 之（不包含外包裝）；至於前開毒品之外包裝有防止裸露、 逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係供販賣所用（參看最高 法院89年臺上字第178號判決），扣案之如附表二④、⑤之 電子秤、分裝袋，亦係被告所有供其販賣毒品所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，至如附 表二②所示之不含毒品成分之白粉一包（淨重三．七公克） ，無從證明與被告販毒有關，不諭知沒收。
八、公訴意旨又以：被告甲○○於91年3月8日晚間9時許，在桃 園縣平鎮市復旦中學附近，以不詳價錢，販賣海洛因予乙○ ○；復於91年3月12日晚間10時許，以不詳價錢，在桃園縣 平鎮市復旦中學附近，販賣海洛因予乙○○，認被告此二次 犯行，亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之罪，且與前述 論罪之犯行有連續犯之關係云云。按犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（參看最高法院30年 上字第816號判例）。公訴人認被告此二次亦涉有販賣第一 級毒品之罪，無非以乙○○之證述為論據。惟證人乙○○於 警詢時供稱：我於91年3月12日22時左右，和朋友前往復旦 中學附近向甲○○購買毒品海洛因‧‧‧另一次91年3月8日 21 時左右，也是和我朋友一同前往復旦中學向甲○○購買 毒品海洛因，‧‧‧等語（偵字第5809號卷第14-1 5頁）。 於原審調查時則供稱：車子是「阿三」的友人借給我的，91 年3 月12日晚上10點左右我和阿三開著ＹＧ-4548號自小客 車去平鎮市復旦中學附近向甲○○買海。當時是「阿三」和 甲○○接洽的，我和「阿三」合資一起向甲○○買海，我出
二、三萬元，加起來一共七、八萬的合夥金額，由「阿三」 帶著款項向甲○○買。後來買回來的海就是隔日凌晨在玉山 銀行被查獲的海。（你警訊時又說91年3月8日晚上9時你也 有和「阿杜」一起前往復旦中學向被告買海，是否有此事？ ）確有此事，但那人不是「阿杜」，是「阿三」。那天也是 「阿三」去接觸的，我這次是出二萬元，阿三出多少錢我不 清楚，但是連我的錢加起來好像也是七、八萬元。最後一次 我和阿三都有一起下車走向甲○○的車子那邊去交易，其餘 二次都是「阿三」下車，我待在車上，由「阿三」去接頭。 ‧‧‧甲○○之前是和「阿三」交易，我打電話給他，他有 懷疑，因為我凌晨二點多被查獲後沒多久就聯絡他，天沒亮 三、四點我們就到查緝地點去等被告，被告拖好久才來。（ 你聯絡甲○○，你是聯絡他要買安或海？）安、海都有。我 說要買海半兩，約五、六萬，安要半公斤。但甲○○在電話 中告訴我說他手上有海半兩可以賣給我，但安不夠數量賣給 我等語（原審卷第第49-51頁）。乙○○於本院或則供稱， 是我朋友「阿三」帶我去跟被告買，「阿三」認識被告，我 不認識被告，我拜託「阿三」幫我買，所以「阿三」帶我去 買，事實上是我要買的，一共買到三次，最後一次是第四次 警察授意我去買，最後那次只有我去。前面三次都是「阿三 」跟我去。又供稱，我最少買到二次，一次是在交流道附近 ，另一次是平鎮市○○路那邊，那個地方一共買了二次，我 自己買的都在五、六萬元。再又供稱，第一次在交流道買的 ，我與「阿三」一起去，大約是買了七萬元，我買五萬，「 阿三」買二萬，第二次在復旦中學，也是買七萬，我出五萬 ，「阿三」出二萬，因我每次都買半兩，半兩是七萬，第三 次也在復旦中學，也是半兩七萬元，也是與「阿三」去買， 我的部分是五萬，第四次就是警察授意我買的。乙○○或則 稱買三次，或則稱買四次；又稱夥同綽號「阿杜」之不詳姓 名者向被告購買海洛因，又改稱與伊合資購買者係綽號「阿 三」者，並非綽號「阿杜」者；購買之金額有稱，係七、八 萬，有稱七萬，亦有稱五萬，其於本院更稱，有在北二高大 溪交流道購買者，證人乙○○上開供述，其就向被告甲○○ 購買海洛因及安非他命之次數、價格、購買方式、購買地點 等前後不一致。且被告堅決否認認識「阿三」及「阿杜」之 人。乙○○亦未能供述「阿三」、「阿杜」之真實姓名以供 查證，乙○○稱，不知阿三本名；再本院查得乙○○所駕車 輛YG-4548之車主係丙○○，並調取其口卡，經本院提示丙 ○○之口卡，乙○○表示，阿三與阿杜非係同一人，「阿杜 」是否丙○○，伊不清楚，口卡上相片，下巴的部分有像，
上面看起來比較不像（見95年5月3日訊問筆錄）。丙○○經 本院依其戶籍傳喚未到庭，縱然到庭，亦難期其供認與乙○ ○合資向被告購買毒品，此外復查無其他積極足認被告有公 訴人所指此二部分販賣毒品之犯行，此二部分不能證明被告 犯罪，惟公訴人認此二部分與前述論罪之犯行，有連續犯之 關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
九、臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第162號及93年偵字第 2163號（該案原係92年偵字第4742號及4816號案移送本院上 訴審併辦，本院上訴審認無從併辦予以退回，改分93年偵字 第2163號）併辦部分略以：被告於91年12月31日凌晨4時30 分許，在新竹市○○路○段302號「碧雲天汽車旅館」508室 內為警查獲，扣得如附表三所示之毒品等物，且扣得具有殺 傷力仿貝瑞塔九釐米之改造手槍1支、具殺傷力之九釐米子 彈11發，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、2 項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪以及槍砲彈藥刀械管制 條例第11條第4項、第12條第4項之罪，且被告持有槍彈目的 係在販毒，持有槍彈與販賣毒品有牽連關係，此次被查獲之 販毒犯行與前述論罪之販毒犯行有連續犯之關係，而請求一 併審理。惟查被告於本案91年3月13 日被查獲後，移送臺灣 桃園地方法院檢察署羈押，於同月18 日因被告另案經臺灣 苗栗地方法院檢察署通緝，乃將被告解送臺灣苗栗地方法院 檢察署歸案（見偵字第5809號卷第31頁），臺灣苗栗地方法 院檢察署於同年4月20日將被告交付保護管束（見本院卷被 告前科表第15頁所載），則被告於91年3月13日被查獲移送 羈押後，無從預計何時可獲釋放，且併辦部分查獲時間為91 年12月31日，與本案被告犯罪時間為91年3月13日，相隔達 九個月餘，自難認本案之犯行與併辦部分之犯行係基於概括 之犯意而為，本院無從併辦，應退回檢察官另行處理，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年7月9日修正之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第26條前段，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張連財
法 官 楊照男
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭進忠
中 華 民 國 95 年 6 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
92年7月9日修正毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：（乙○○持有被查獲者）
海洛因一大包、六小包（合計淨重二０．六八公克，純度為百分之二二．四六，純質淨重為四．六四公克，包裝重二．三三公克）
附表二：（甲○○持有被查獲者）
①海洛因九包（合計淨重二九．七二公克，純度百分之四九．六八，純質淨重十四．七六公克，包裝重三．五公克）、②不含毒品成分之白粉一包（淨重三．七公克）、③安非他命十包（總淨重六一．五公克，驗餘淨重六一．一四公克，含甲基安非他命純度為百分之八五．八，含二甲基安非他命純度為百分之十一．九包裝重五．八二公克）、④電子秤一台、⑤分裝袋一大包。附表三：（移送併辦案件所查獲者）
①海洛因六包（合計淨重二０八．四七公克，純度百分之四四，純質淨重九一．七三公克）、②安非他命一包（淨重十七．三四一四公克，驗餘淨重十七．二七四二公克）、③含無法獨立析離之海洛因成分之殘渣袋廿三只、④含無法獨立析離之海洛因暨安非他命成分之電子秤一台、⑤分裝袋二百四十九只、⑥五十五萬二千元現金。