臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第897號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選任辯護人 李文中律師
葉繼升律師
被 告 辛○○
上列上訴人因被告等違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣臺北地方法
院93年度訴字第1410號，中華民國94年12月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第9498號、第
14394號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○商業負責人為納稅義務人以詐術逃漏稅捐，共玖罪，各處有期徒刑如附表叁所示。應執行有期徒刑貳年陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○係設於臺北市○○區○○路31號地下室1樓之納稅義 務人富貴酒家之負責人（起訴書誤為丙○○為稅捐稽徵法之 納稅義務人），依商業登記法第9條第1項之規定為商業負責 人。於民國（下同）89年間，富貴酒家因從事視聽娛樂、特 種飲食業之營業項目，依法應適用百分之二十五之特種營業 稅率，每月繳納之特種營業稅高達新臺幣（下同）十五萬元 至十九萬元間之金額（稅捐稽徵法第47條第3款所定商業登 記法規定之商業負責人應受處罰，係自同法第41條轉嫁而來 ，非因身分成立之罪，此一處罰主體專指商業登記法規定之 商業負責人而言，75年台上字第6183號判例），丙○○為負 責人之納稅義務人富貴酒家為規避應繳納之特種營業稅賦， 於89年12月28日、90年7月2日由不知情之辛○○、邱忠平（ 業經另案無罪判決確定）申請設立登記並無營業事實之富泉 興業行（設址於臺北市○○○路○段57巷12號1樓）與力銘實 業行（設址於臺北市○○○路○段19號2樓之5），而於富泉 興業行、力銘實業行設立登記完成後，以富泉興業行、力銘 實業行名義，持提供富泉興業行、力銘實業行之統一發票購 買證、臺北市營利事業統一發證設立登記申請書、華南商業 銀行中山分行活期儲蓄存摺封面、負責人身分證等資料分別 向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）、 臺灣美國運通國際有限公司（下稱美國運通公司）及臺灣大 來國際信用卡股份有限公司（下稱大來卡公司）申請信用卡
特約商店之電子式刷卡機共六臺，並均裝設於富貴酒家之營 業櫃臺，自90年1月起迄91年6月止，供在富貴酒家消費之客 戶刷卡使用，使富貴酒家之營業收入分散於富泉興業行、力 銘實業行（分散情形如附表壹、貳所示），並得以漏開富貴 酒家名義之發票，且自90年3月起迄翌年7月15日前某日止， 以每二個月為一期，於次期開始十五日內，依序於90年3月 、5月、7月、9月、11月、91年1月、3月、5月、7月間，先 後九次持填載不實上開事項之營業人銷售額與稅額申報書向 臺北市稅捐稽徵處申報富貴酒家、富泉興業行及力銘實業行 各期營業稅時（即90年3月申報90年1月、2月份營業稅、90 年5月申報90年3月、4月份營業稅，以此類推），將富貴酒 家之銷售額分散列於如附表壹、貳所示之富泉興業行、力銘 實業行之銷售額內，以此詐術達到逃漏富貴酒家90年1、2月 份、3、4月份、5、6月份、7、8月份、9月、10月份、11月 、12月份、91年1、2月份、3、4月份、5、6月份分別應繳納 營業稅一萬二千元、二十一萬二千五百元、一百二十五萬五 千三百五十元、二百二十三萬九千九百十五元、二百二十三 萬九千七百四十一元、二百二十七萬四千一百八十元、一百 九十一萬九千二百五十元、一百八十九萬二千七百五十元、 七十二萬四千零八十八元，共計一千二百七十六萬九千七百 七十四元，足生損害於國家之稅收及稅捐機關對於稅捐稽徵 之正確性。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告丙○○有罪部分：
一、上訴人即被告丙○○否認違反稅捐稽徵法情事，於原審與本 院先後辯稱略以：「不認識辛○○、邱忠平，亦未向富泉興 業行、力銘實業行借用刷卡機裝設在富貴酒家櫃臺，所經營 富貴酒家共有十六個包廂，因經濟不景氣，同行競爭激烈， 迫於現實，將其中十個包廂分租予詹進興，彼此共用富貴酒 家招牌，然各自設有收費櫃臺、服務人員，互不干涉，酒店 服務人員於客人消費時，不會對客人表示上開情形，曾在富 貴酒家消費之客人直言其至富貴酒家刷卡消費，卻非開立富 貴酒家之發票應係詹進興之客人，與之無涉，並沒有借用他 人公司開立發票之行為」，「老闆為莊理安，本人僅係人頭 」云云。經查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑
事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形， 且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條 至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證 據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能 力，合先敘明。
㈡、被告丙○○逾前述逃漏稅捐時間係設於臺北市○○區○○路 31號地下室1樓之富貴酒家負責人，業經調取富貴酒家全部 營利登記檔案卷宗核閱無誤（影印卷宗存於本院卷內，含被 告為負責人之營利事業登記證），富貴酒家因從事視聽娛樂 、特種飲食業之營業項目，依法應適用百分之二十五之特種 營業稅率，於89年間，每月所繳納之特種營業稅高達十五萬 元至十九萬元間之金額。又富泉興業行（設址於臺北市○○ ○路○段57巷12號1樓）與力銘實業行（設址於臺北市○○○ 路○段19號2樓之5）分別於89年12月28日、90年7月2日申請 設立登記，而富泉興業行、力銘實業行於登記完成後，分別 向中國信託公司、美國運通公司及大來卡公司申請信用卡特 約商店之電子式刷卡機共六臺，並均裝設於臺北市○○區○ ○路31號地下室1樓酒家之營業櫃臺，自90年1月起迄91年6 月止，供在該地點酒家消費之客戶刷卡使用，客戶刷卡消費 金額如附表壹、貳（除認銷售額非係富貴酒家所逃漏外）所 示等事實，業據被告丙○○於偵查及原審坦承，復經證人何 中儀、張錚、陳明炫、范偉敏、劉生豐、謝隆智、張智威、 葉莘、彭鵬如、陳漢志及林佩如分別於警詢、偵查及原審證 述明確，且所逃漏之稅捐金額，經再函請財政部台北市國稅 局查證無誤，有該局95年4月14日財北國稅審三字第0950037 768號函在卷可查。是富貴酒家此種不正當方法逃漏稅捐， 具有與積極之詐術同一型態，與稅捐稽徵法第41條立法本旨 相符。
㈢、本件並有中國信託銀行93年7月6日陳報狀、美國運通93年7 月8日93）美通字第0701號函、中國信託銀行特約商店撥款 明細表、美國運通特約商店刷卡報表、大來卡公司請款報表 、富貴酒家稅籍資料、富泉興業行稅籍資料、力銘實業行稅 籍、財政部財稅資料中心93年7月23日資五字第9305919號函 、美國運通公司94年4月4日（94）美通字第0402號函及其檢 附之美國運通公司特約商店合約書影本、財政部臺北市國稅 局大同稽徵所94年6月1日財北國稅大同營業字第0940007470 號函及其檢附之營業人銷售額與稅額申報書、中國信託銀行 94年3月21日、4月14日、10月3日刑事陳報狀及其檢附之中 國信託銀行特約商店申請書、統一發票購買證、臺北市營利
事業統一發證設立登記申請書、華南商業銀行中山分行活期 儲蓄存摺、身分證、中國信託銀行特約商店合約書及財政部 臺北市國稅局94年4月20日財北國稅審三字第0940038188號 函等件附卷可資佐證。
㈣、被告丙○○於原審雖辯稱：「富貴酒家共有十六個包廂，將 其中十個包廂分租予詹進興，各自設有收費櫃臺、服務人員 及陪酒小姐，互不干涉，曾在富貴酒家消費之客人直言其至 富貴酒家刷卡消費，卻非開立富貴酒家之發票應係詹進興之 客人，與伊無涉，並沒有借用他人公司開立發票之行為」云 云。然查，被告丙○○、辛○○與共同被告邱忠平於原審均 表示不認識其他人，而證人莊理安於偵查證稱：「認識被告 丙○○多年，但不認識被告辛○○、共同被告邱忠平」等語 （第9498號偵卷第206頁），參酌華南商業銀行中山分行之 富貴酒家帳戶、富泉興業行帳戶及力銘實業行帳戶均曾有將 金錢轉入華南商業銀行中山分行莊理安000000000000號帳戶 內，而上開富泉興業行帳戶亦曾於90年7月12日將金錢轉入 被告丙○○華南商業銀行中山分行個人存款帳戶內，被告丙 ○○並有提領其上開個人帳戶內金錢等情，有華南商業銀行 中山分行富貴酒家存款帳戶之交易明細表、華南商業銀行中 山分行富泉興業行存款帳戶之交易明細表、華南商業銀行中 山分行力銘實業行帳戶之交易明細表、取款憑條、存取款轉 帳憑條、匯出匯款申請單等件在卷可稽，足認前開華南商業 銀行中山分行富貴酒家、富泉興業行及力銘實業行之帳戶確 實由被告丙○○所支配使用。且被告丙○○為富貴酒家之負 責人，對富貴酒家內人員運用、包廂使用情形應知之甚稔， 惟被告丙○○始終無法提供有關曾出租包廂予詹進興之證明 文件，或租金收據等資料以供調查，復無法正確指出詹進興 之年籍、地址及聯絡方式等資料，其空言辯稱將所經營富貴 酒家內十個包廂分租予詹進興，本案應係因詹進興之客人刷 卡消費而取得非富貴酒家開立之發票云云，顯不可採。且被 告丙○○為富貴酒家負責人，自承與詹進興共用富貴酒家招 牌經營，則無論被告丙○○與詹進興間內部關係為何，被告 丙○○均負有依法申報富貴酒家全部營業銷售額之義務。㈤、被告上訴雖改為辯稱略以：「只是人頭，莊理安（已經改名 為戊○○，本件仍稱莊理安）才是老闆，由他經營負責」等 語，並要求傳訊莊理安與莊月榮（已經改名為丁○○，本件 仍稱莊月榮）（嗣又捨棄此項證據調查之聲請），辯護意旨 並提出86上更二字第1178號判決主張被告僅為登記負責人， 應無刑事責任等語，然查，被告於原審並不否認其為負責人 ，嗣於上訴後改稱其為人頭，則所為辯解已非可信，且辯護
意旨所提之前述86上更二字第1178號判決，並非最高法院之 確定判決，而最高法院就稅捐稽徵法，已登記為負責人，並 且知情參與經營而判決有罪確定之案件有：㈠、89年度台上 字第7152號。㈡、89年度台上字第740號。㈢、89年度台上 字第177號。㈣、93年度台上字第6530號。㈤、91年度台上 字第2981號等判決可參。又「稅捐稽徵法第47條第1款所定 之公司負責人應受處罰，係自同法第41條轉嫁而來，此一處 罰主體專指公司負責人而言，並非對實施犯罪行為者所為之 規定，故非公司之負責人，其縱有參與公司逃漏稅捐之行為 ，應僅成立同法第43條第一項之幫助犯，尚無與公司負責人 共同實施而共犯該罪責之可言（84年度台上字第5528號）」 ，「稅捐稽徵法第47條第1款處罰公司負責人之規定，係公 司為納稅義務人或代徵人、扣繳義務人有同法第41條或同法 第42條應罰之行為應處徒刑部分轉嫁之結果，其自身非犯罪 主體，為犯罪主體之公司，又非如自然人有犯罪意思，與共 同正犯須二人以上對於犯罪有意思聯絡之觀念不相容。故非 公司負責人參與公司上述各種犯罪之實施，亦不能依刑法第 31條以共同正犯論（84年度台非字第122號）」，「稅捐稽 徵法第47條第3款所定商業登記法規定之商業負責人應受處 罰，係自同法第41條轉嫁而來，非因身分成立之罪，此一處 罰主體專指商業登記法規定之商業負責人而言，原判決理由 既謂上訴人非該實業社之負責人，即非轉嫁之對象，其縱有 參與逃漏稅捐之行為，應適用殊別規定，成立同法第43條第 一項之幫助犯（75年度台上字第6183號）」，查本件雖經為 富貴酒家辦理變更設立登記之證人己○○證稱：「係莊理安 ，要求辦理」等情，但亦證稱在現場看過被告，並稱被告： 「應該是總經理或董事長的助理吧」等語，而證人即莊理安 之私人秘書與曾開票支付富貴酒家保險費之甲○○雖證稱： 「我知道莊理安有出資」、「他（丙○○）好像是掛負責人 的名字」、「他（丙○○）應該算是助理，我記不得他的頭 銜是什麼」、「（你當時開票是何人名義？）應該不是莊理 安的，應該是富貴酒家的票」等語，即由以上之證人己○○ 、甲○○所陳，莊理安似為富貴酒家之出資與掌有富貴酒家 之支票（被告丙○○為負責人）者，然查，莊理安是否實際 出資或為富貴酒家逃漏稅捐，依據前述見解，不能依刑法第 31條以共同正犯論（84年度台非字第122號），而公司負責 人為納稅義務人之公司以不正當方法逃漏稅捐，既非稅捐稽 徵法第41條之犯罪或受罰主體，僅依同法第47條第1款之規 定，代替公司受徒刑之處罰，是處罰之對象為負責人，並非 實際出資者，本件被告並非【不知情】之登記人頭負責人，
此由卷附富貴酒家營利登記卷內之丙○○親筆書寫之讓渡書 （筆跡與丙○○於本院筆錄之簽名，在筆畫、筆序、筆勢等 之特徵均相符，與被告辯稱不是自己去辦，或稱92年請律師 查證之詞不符），而申請設立登記之會勘，亦由被告丙○○ 在現場會同主管機關會勘人員檢查，並簽名於會勘紀錄上， 有會勘紀錄在卷可查，且被告陳明為陸軍士官學校畢業，並 於調查局詢問陳明其為富貴酒家負責人，又證人莊理安於偵 查證稱被告丙○○為富貴酒家之負責人等詞，被告於第一審 言詞辯論程序並不爭執，僅辯稱分租詹進興，又依據被告聲 請傳訊之證人劉仁宣、乙○○、庚○○所為證述，所陳稱老 闆係莊理安等語，但關於莊理安是否為出資者，並無礙登記 負責人與參與經營之被告之本件責任，且其等經分別詢問之 下，對於薪水係領支票或現金，由何人發放之詞，所陳與被 告不同，足徵其等陳稱被告係人頭之詞並非可取。又證人中 國信託承辦人林珮如明確證述：「（富貴酒店你與何人簽約 ？）丙○○，在長春路31號地下室他們店的地址」（原審卷 第59頁），且陳明富泉興業行、力銘實業行均在富貴酒家簽 約，而證人即在華南銀行任職之吳瑞林於原審亦明確證稱與 丙○○對保等語（原審卷第24 1頁），足見被告丙○○確實 參與富貴酒家之經營，而非辯解之僅為人頭。
㈥、綜上，被告丙○○於本件事實欄所記載之逃漏稅捐時間，係 登記為富貴酒家之負責人，其為陸軍士官學校畢業，受有相 當教育，並非被矇騙或非法登記下之不知情人頭負責人，其 本身參與現場經營，且招呼客人，除據被告陳明以外，其確 實於經營時間在場之情，亦分據證人劉仁宣、乙○○、庚○ ○、己○○、甲○○等人證述在卷，又依據中國信託承辦人 林珮如與華南銀行承辦人吳瑞林之證詞，均明確證稱與丙○ ○對保，足見被告丙○○確實參與富貴酒家之經營，而非辯 解之僅為人頭，被告既然登記為負責人，即應就富貴酒家所 逃漏稅之違法代罰，至於莊理安是否亦出資或為證人劉仁宣 等人所稱老闆，均無礙被告應負法律責任之認定，是被告所 辯不足採信，本件富貴酒家逃漏稅捐事證明確，被告丙○○ 為負責人，自應就富貴酒家違法應受徒刑處罰之部分代罰洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按「公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非 同一人格主體。公司負責人為公司之代表，其為公司所為行 為，應由公司負責。故公司負責人為公司以不正當方法逃漏 稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第41條之 罪之犯罪或受罰主體，仍為公司，而非公司負責人，僅因公
司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮 ，同法第47條第1款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定， 轉嫁於公司負責人。是公司負責人依該條款而適用徒刑之處 罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任， 自無與他人有犯意聯絡、行為分擔，而成立共同正犯之可能 。又刑法第55條所規定之牽連犯，必須同一人犯一罪而其方 法或結果行為另犯他罪名，始克相當；亦即必須同一犯罪主 體之二個以上犯罪行為間，具有目的與方法、或目的與結果 之關係，始得從一重處斷。公司負責人為納稅義務人之公司 以不正當方法逃漏稅捐，既非稅捐稽徵法第41條之犯罪或受 罰主體，僅依同法第47條第1款之規定，代替公司受徒刑之 處罰，自與其本身為犯罪主體所犯其他罪名間，不具牽連犯 關係。且公司既不具有犯罪能力，自無所謂概括犯意之存在 ，故公司以不正當方法逃漏稅捐，當不可能成立連續犯，該 公司負責人因而代罰，亦不應成立連續犯，公司逃漏稅捐多 次，其負責人應成立多次罪刑，併合處罰（92年度台上字第 4025號）」，又「稅捐稽徵法第47條第3款所定商業登記法 規定之商業負責人應受處罰，係自同法第41條轉嫁而來，非 因身分成立之罪，此一處罰主體專指商業登記法規定之商業 負責人而言（75年台上字第6183號）」。次按「獨資營利事 業組織依所得稅法既仍需繳交營利事業所得稅，為稅捐稽徵 法之納稅義務人，則其逃漏稅捐時，犯罪主體自應為該獨資 營利事業組織，而非負責人（89年度臺上字第7241號）。且 「稅捐稽徵法第47條之規定，係將納稅義務人之公司、商業 登記法規定之商業等之責任，基於刑事政策之考慮，於其應 處徒刑範圍，轉嫁於公司之負責人、民法或其他法律規定對 外代表法人之董事或理事、商業登記法規定之商業負責人、 其他非法人團體之代表人或管理人，故於此情形而受罰之上 列人員，乃屬於代罰性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人， 當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，而法人（公司）、商業、 非法人團體等既不具有犯罪能力，自亦無犯意可言，其於稅 捐稽徵法充其量僅係受罰主體，尤無所謂概括犯意之存在（ 最高法院81年度第三次刑事庭會議四決議意旨、87年度臺上 字第1974號著有判決參照）。
㈡、本件被告丙○○係納稅義務人富貴酒家之負責人，富貴酒家 以詐術申報營業稅而逃漏稅捐，而稅捐稽徵法第47條之規定 ，係將納稅義務人之公司、商業登記法規定之商業等之責任 ，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司之 負責人、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事、 商業登記法規定之商業負責人、其他非法人團體之代表人或
管理人，故於此情形而受罰之上列人員，乃屬於代罰性質， 其既非逃漏稅捐之納稅義務人，核被告丙○○所為，係犯稅 捐稽徵法第47條第3款（起訴書漏引）、第41條之商業負責 人為納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪（起訴書誤為被告丙○○ 所為，係違反稅捐稽徵法第41條第1項之以詐術逃漏稅捐罪 嫌，應予以更正如上述）。又一次逃漏營業稅行為，即足成 立稅捐稽徵法41條一次犯罪，且因屬於代罰性質，被告丙○ ○既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏 稅捐，是富貴酒家先後九次逃漏稅捐，應成立稅捐稽徵法第 41條之罪，合計九罪，並均應依同法第47條第3款之規定， 轉嫁於被告丙○○，而併合處罰（即無連續犯之適用，公訴 意旨認被告先後分別多次涉犯前開構成要件相同之二罪名， 時間緊接，顯係基於概括犯意反覆為之，請均論以連續犯， 並加重其刑等語，與前述最高法院見解不合，尚非可取，附 此敘明）。
㈢、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、被告丙○○係設於 臺北市○○區○○路31號地下室1樓之納稅義務人富貴酒家 之負責人，起訴書誤為丙○○為稅捐稽徵法之納稅義務人， 原審判決未予以更正。且起訴書誤為被告丙○○所為，係違 反稅捐稽徵法第41條第1項之以詐術逃漏稅捐罪嫌，應予以 更正如上述論罪科刑欄，原審判決未予以敘明。㈡、原審判 決第3頁第3行之事實欄與第6頁第26行，將被告逃漏之營業 稅額誤記載為：「共計一千二百七十六萬九千七百七十四【 萬】元」。㈢、「刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行 使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故 法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當 其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑 輕重之標準（92年度台上字第3268號）」，本件原審判決就 富貴酒家之九次犯行，轉嫁由被告代罰，均量處有期徒刑三 月，然富貴酒家九次之逃漏稅金額不同，依據前述說明，量 處代罰之被告均相同之刑度，即有未洽。㈣、稅捐稽徵法第 47條第3款之規定，係將納稅義務人之商業登記法規定之商 業之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉 嫁於商業登記法規定之商業負責人，故於此情形而受罰之人 ，必須商業之負責人始克相當。原判決事實雖記載上訴人為 富貴酒家之負責人，但理由內並未敘明認定其為富貴酒家負 責人所憑之證據，難謂無理由不備之違誤（90年度台上字第 51號判決參照）。以上原判決容有未洽，是檢察官上訴意旨 以原審判決關於被告丙○○部分關於量刑不當，即非無理由
，而被告上訴辯稱係人頭應判處無罪等詞，指摘原判決不當 ，雖無理由，惟原判決關於被告丙○○部分既有可議，自應 將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告丙○○雖無前科，有前案紀錄表在卷可參，其素 行良好，然富貴酒家所逃漏之營業稅總金額九次高達一千二 百七十六萬九千七百七十四元，所生危害非輕，被告丙○○ 於原審與本院為不同推諉辯解，與稅捐稽徵法第47條第3款 所定商業登記法規定之商業負責人應受處罰，係自同法第41 條轉嫁而來，非因身分成立之罪，此一處罰主體專指商業登 記法規定之商業負責人而言，係將納稅義務人之公司責任， 於其應處徒刑範圍，轉嫁於商業負責人。其犯罪或受罰主體 原屬為納稅義務人之公司，僅因公司於事實上無從負擔自由 刑，基於刑事政策之考量，乃設該規定，於應處徒刑之範圍 內，轉嫁於公司之負責人；受罰之公司負責人，乃屬代罰之 性質，並非因其本身之犯罪而負責任等一切情狀，就被告丙 ○○所犯玖罪，分別依據富貴酒家逃漏稅之金額量處不同之 有期徒刑轉嫁於商業負責人之被告如下列之有期徒刑（均如 易科罰金標準，以叁佰元折算壹日），並定其應執行之刑為 應執行有期徒刑貳年陸月，與諭知如易科罰金，以叁佰元折 算壹日：
①、90年1、2月份，營業稅一萬二千元部分，有期徒刑貳月。②、90年3、4月份，營業稅二十一萬二千五百元部分，有期徒刑 貳月。
③、90年5、6月份，營業稅一百二十五萬五千三百五十元部分， 有期徒刑肆月。
④、90年7、8月份，營業稅二百二十三萬九千九百十五元部分， 有期徒刑陸月。
⑤、90年9、10月份，營業稅二百二十三萬九千七百四十一元部 分，有期徒刑陸月。
⑥、90年11、12月份，營業稅二百二十七萬四千一百八十元部分 ，有期徒刑陸月。
⑦、91年1、2月份，營業稅一百九十一萬九千二百五十元部分， 有期徒刑肆月。
⑧、91年3、4月份，營業稅一百八十九萬二千七百五十元部分， 有期徒刑肆月。
⑨、91年5、6月份，營業稅七十二萬四千零八十八元部分，有期 徒刑貳月。
貳、被告辛○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：丙○○係富貴酒家（設臺北市○○路31號地 下室一樓）之實際負責人，為稅捐稽徵法之納稅義務人，該
酒店本係從事視聽娛樂、特種飲食業之營業項目，依法應適 用百分之二十五之特種營業稅率，於民國（下同）89年間， 該酒店每月所繳納之特種營業稅均介於新臺幣（下同）十五 萬元至十九萬元間之金額。丙○○為謀規避應繳納之特種營 業稅賦，竟與辛○○、邱忠平（另行通緝）等人共同並分別 基於逃漏稅捐之概括犯意，推由辛○○與邱忠平分別於89年 12月28日及90年7月2日設立並無營業事實之富泉興業行（設 臺北市○○○路○段57巷12號1樓）與力銘實業行（設臺北市 ○○○路2段19號2樓之5），供分散在富貴酒家客戶之刷卡 消費；並辛○○與邱忠平於設立登記完成後，旋由丙○○在 富貴酒家營業處所提供二商號之資料向中國信託商業銀行（ 下稱中國信託銀行）、臺灣美國運通國際有限公司（下稱美 國運通公司）及臺灣大來國際信用卡股份有限公司（下稱大 來卡公司）申請特約商店之電子式刷卡機共六臺，連同富貴 酒家前已向上開三家金融機構所申請之三臺，總計放置九臺 刷卡機於富貴酒家營業處所，共同提供客戶刷卡消費之用， 藉此幫助富貴酒家逃漏每月所需申報之特種稅率銷售額，致 富貴酒家每月所繳納特種營業稅明顯降低至四萬元至九萬元 左右；尤有甚者，丙○○更控制此三家商號於華南商業銀行 中山分行（下稱華南銀行中山分行）所開立之存款帳戶0000 00000000號、000000000000號、000000000000號，以利統一 作帳並調度資金。總計自90年1月間起至91年6月間止，辛○ ○與邱忠平共同幫助丙○○連續以此詐術共計短報高達五千 一百零七萬九千零九十五元之特種稅率銷售額。案經法務部 調查局臺北市調查處報告偵辦。因認辛○○所為係犯稅捐稽 徵法第43條第1項之幫助他人逃漏稅捐罪嫌。被告先後分別 多次涉犯前開構成要件相同之二罪名，時間緊接，顯係基於 概括犯意反覆為之，請均論以連續犯，並加重其刑等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告 訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相 符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚 有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基 礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之 事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定 事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均 不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，
尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字 第498 6號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被 告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相 符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利 被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被 告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第 161 條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉 證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照 本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證 責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足 ，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形 式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用 以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此 「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事 實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新 增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督 促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修 正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方 面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人 於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1 項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充 性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查， 以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前 ，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹 尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中 立。
三、公訴意旨認被告辛○○涉犯違反稅捐稽徵法犯行，係以被告 辛○○之自白，共同被告丙○○之供述、證人何中儀、張錚 、范偉敏、劉生豐、謝隆智、陳漢志、林佩如及吳瑞林等人 之證述，及臺灣臺北地方法院檢察署公務電話紀錄表、中國 信託銀行93年7月6日陳報狀，美國運通公司93年7月8日（93 ）美通字第0701號函、中國信託銀行特約商店撥款明細表、 美國運通公司特約商店刷卡報表請款報表、大來卡公司請款 報表、富泉興業行之稅籍資料、財政部財稅資料中心93年7 月23日資五字第93075919號函、美國運通公司94年4月4日（ 94）美通字第0402號函及其檢附之美國運通公司特約商店合 約書影本、財政部臺北市國稅局大同稽徵所94年6月1日財北
國稅大同營業字第0940007470號函及其檢附之營業人銷售額 與稅額申報書、中國信託銀行94年3月21日、4月14日、10月 3日刑事陳報狀及其檢附之中國信託銀行特約商店申請書、 統一發票購買證、臺北市營利事業統一發證設立登記申請書 、華南商業銀行中山分行活期儲蓄存摺、身分證、中國信託 銀行特約商店合約書（以上均影本）及財政部臺北市國稅局 94年4月20日財北國稅審三字第0940038188號函等件資為論 據。
四、訊據被告辛○○否認犯行，辯稱略以：「不認識共同被告丙 ○○、邱忠平，跟友人合夥，只是富泉興業行的小股東，但 投資富泉興業行多少錢、富泉興業行在何處，都不清楚」等 語。
五、經查：
㈠、依據卷附資料固可推認被告辛○○於89年12月2日持身分證 件赴臺北市國稅局大同稽徵所辦理富泉興業行之設立登記， 並擔任負責人，復於90年1月5日前往華南商業銀行中山分行 （下稱華南銀行中山分行）以富泉興業行籌備處名義開立00 0000000000號帳戶等情，而證人吳瑞林於原審雖證稱：「對 保一定親自核對本人、身分證，並請其簽名於印鑑卡上，被 告辛○○之印鑑卡上既然有我蓋章，應係我所對保」等語（ 原審卷第240頁反面至241頁），並有設立登記申請書、營利 事業設立登記及開戶資料等在卷足佐，然於原審詳細詰問過 程，卻明確稱：「（有無見過在庭被告二人？）丙○○比較 有點印象，至於辛○○沒有印象」等語（原審卷第240 頁反 面倒數第9行），且審判長再次明確詢問，證人吳瑞林於原 審仍證稱：「（所以，你印象中只有跟丙○○對保，沒有跟 在庭的辛○○對保？）我們都有跟當事人對保，但庭上的丙 ○○我有印象，辛○○沒有印象」等語（原審卷第241頁倒 數第5行），則是否由被告辛○○本人在知情之下，申辦富 泉興業行營利事業設立登記及以富泉興業行籌備處名義向華 南銀行中山分行開戶等情，均非無疑。
㈡、卷附資料雖顯示被告辛○○於89年12月28日申請設立登記富 泉興業行（設址於臺北市○○○路○段57巷12號1樓），並於 登記完成後，向中國信託公司、美國運通公司及大來卡公司 分別申請信用卡特約商店之電子式刷卡機各一臺，並均裝設 於臺北市○○區○○路31號地下室1樓酒家之營業櫃臺，自9 0年1月起迄91年6月止，供在該地點酒家消費之客戶刷卡使 用，客戶刷卡消費金額如附表一所示等事實，業經證人何中 儀、張錚、范偉敏、劉生豐、謝隆智、陳漢志及林佩如分別 於警詢、偵查及原審證述明確，並有中國信託銀行93年7 月
6日陳報狀、美國運通93年7月8日（93）美通字第0701號函 、中國信託銀行特約商店撥款明細表、美國運通特約商店刷 卡報表、大來卡公司請款報表、富泉興業行稅籍資料、財政 部財稅資料中心93年7月23日資五字第93075919號函、美國 運通公司94年4月4日（94）美通字第0402號函及其檢附之美 國運通公司特約商店合約書影本、財政部臺北市國稅局大同 稽徵所94年6月1日財北國稅大同營業字第0940007470號函及 其檢附之營業人銷售額與稅額申報書、中國信託銀行94年3 月21日、4月14日、10月3日刑事陳報狀及其檢附之中國信託 銀行特約商店申請書、統一發票購買證、臺北市營利事業統 一發證設立登記申請書、華南商業銀行中山分行活期儲蓄存 摺、身分證、中國信託銀行特約商店合約書及財政部臺北市 國稅局94年4月20日財北國稅審三字第0940038188號函等件 附卷可資佐證，應堪採信。
㈢、然查，證人林佩如於原審證稱：「於負責富泉興業行向中國 信託公司申請設立信用卡特約商店之電子式刷卡機一臺裝設 於臺北市○○區○○路31號地下室一樓酒家之事對保時，都 是現場（富貴酒家）櫃檯拿大、小章給我們簽約，並未與負 責人對保」等語明確（原審卷第59至62頁反面），參酌被告 丙○○、共同被告邱忠平於原審，均表示不認識被告辛○○
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