臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第725號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○原名郭逸群
義務辯護人 陳淑貞 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院94年度訴字第1084號，中華民國94年12月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第3102號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於持有第二級毒品部分撤銷。
丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品ＭＤＭＡ捌拾陸顆【黃色伍拾陸顆（驗餘淨重拾肆點捌柒肆貳公克），綠色參拾顆（驗餘淨重肆點參柒肆玖公克）合計驗餘淨重拾玖點貳肆玖壹公克】均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上開改判部分所處之刑，與上訴駁回部分（販賣第三級毒品）原判決所處之刑。應執行有期徒刑伍年拾月；扣案第二級毒品ＭＤＭＡ捌拾陸顆【黃色伍拾陸顆（驗餘淨重拾肆點捌柒肆貳公克），綠色參拾顆（驗餘淨重肆點參柒肆玖公克）合計驗餘淨重拾玖點貳肆玖壹公克】沒收銷燬之；扣案之第三級毒品Ｋ他命（合計驗餘淨重拾肆點叁壹壹貳公克）、（裝盛第三級Ｋ他命）之塑膠瓶貳瓶、塑膠袋貳個、分裝瓶叁拾叁個、分裝袋柒拾肆個，均沒收；販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（原名郭逸群）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命 ，以下以Ｋ他命稱之）為毒品危害防制條例第二條第二項第 三款明定之第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基 於販賣第三級毒品之概括犯意，以其所有之行動電話機搭配 門號為0000000000號SIM卡，作為聯繫毒品交易之工具，而 於電話中分別以「褲子」、「衣服」等代表第三級毒品Ｋ他 命，以「克」、「枝」、「件」作為交易單位，以該等代號 與向其購買毒品之人商談交易內容，藉此以規避警方查緝， 其於民國93年11月間某日，在臺北市內湖區哈拉影城內，以 每公克新臺幣（下同）1千元之代價向綽號「藥頭」之成年 男子販入第三級毒品Ｋ他命二公克後，再伺機以每公克1千5 百元售出，從中牟利。於93年11月間，在不詳地點，以一瓶 新臺幣（下同）1千元之代價，販賣第三級Ｋ他命二瓶給綽 號「肉鬆」之乙○○，連續兩次合計四瓶，合計販賣所得四
千元。復意圖營利，於94年2月3日7時前某時（起訴書誤載 為94年1月29日在桃園市○○路），在臺北縣三重市○○街 附近，以1萬3千元之代價向真實姓名年籍不詳之「郭周君」 販入第三級毒品Ｋ他命二瓶及二包（合計驗前淨重14點7公 克，驗餘淨重14點3112公克）。
二、丙○○明知「MDMA」（俗稱快樂丸、搖頭丸）為公告列管之 第二級毒品，不得持有，竟於不詳時間購入購入第二級毒品 「MDMA」86顆【黃色56顆（驗餘淨重14.8742公克），綠色3 0顆（驗餘淨重4.3749公克）合計驗餘淨重19點2491公克】 ，而持有之。
三、嗣於94年2月3日上午7時許，在臺北縣三重市○○路22號前 ，為警持搜索票查獲丙○○，在其身上，其駕駛之８Ｔ─27 11號自用小客車，及其所居住之臺北縣三重市○○路26號5 樓，合計扣得其販入之第三級毒品Ｋ他命二瓶及二包（合計 驗餘淨重14點3112公克）、分裝第三級毒品分裝瓶33個、分 裝袋74個，供施用毒品所用之吸管一支、分裝杓三支。其非 法持有之第二級毒品ＭＤＭＡ86顆【黃色56顆（驗餘淨重14 .8742 公克），綠色30顆（驗餘淨重4.374 9公克）合計驗 餘淨重19點2491公克】。
四、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於撤銷改判（持有第二級毒品ＭＤＭＡ）部分：一、訊據被告坦承購入第二級毒品「MDMA」。於94年2月3日上午 7時許，在臺北縣三重市○○路22號前，為警持搜索票查獲 丙○○，並扣得其非法持有之第二級毒品ＭＤＭＡ86顆。二、扣案藥丸計86顆，其中黃色56顆（驗餘淨重14.8742公克） ，綠色30顆（驗餘淨重4.3749公克），均有ＭＤＭＡ成分， 合計驗餘淨重19點2491公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心94 年5月23日安鑑字第00987號鑑驗通知書可稽（見原審卷第38 頁）。按「ＭＤＭＡ」係屬毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ86顆，合計驗餘淨重19 點2491公克，其持有犯行堪予認定。
三、核核被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ86顆所為，係犯毒品危害 防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。又毒品危害防制 條例第11條第4項規定：持有毒品達一定數量者，加重其刑 至二分之一，其標準由行政院定之，行政院據此訂定「轉讓 持有毒品加重其刑之數量標準」，於93年1月7日發布施行， 其中第二條第一項第二款規定轉讓、持毒品達一定數量者， 加重其刑至二分之一，其標準如下：第二級毒品，淨重十公
克以上。被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ86顆，合計驗餘淨重 19點2491公克，淨重達到十公克以上，應依前開規定加重其 刑。
四、原判決不察就關於持有第二級毒品ＭＤＭＡ部分，以不能證 明被告有販賣行為而為無罪之諭知，對於持有行為，恝置不 論，尚有未洽。檢察官據此指摘原判決不當，為有理由，應 由本院撤銷改判。爰審酌被告持有第二級毒品數量非少，對 社會、治安之潛在危險影響甚鉅，未配合員警查緝上源，且 被告犯罪時正值青壯，持有毒品行為，並衡量被告犯罪動機 、手段等其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案 第二級毒品ＭＤＭＡ86顆，合計驗餘淨重19點2491公克，係 查獲毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定， 宣告沒收銷燬之。
五、至公訴意旨另略以：被告丙○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸 ）經毒品危害防制條例列為第二級毒品，竟基於意圖營利之 概括犯意，於不詳時間、地點，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ給 ①李鴻亮、②綽號「原良」、③「小婷」、④「可麗」、⑤ 「肉鬆」等人。竟於94年2月3日在臺北縣三重市○○街以三 萬元，向「郭周君」購買第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆（按扣 案為八十六顆）。因認被告丙○○涉有違反毒品危害防制條 例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。惟查：
（一）按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃 欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在 ，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指 除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有 相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之 全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足 使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
（二）公訴人認為被告丙○○涉有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ罪嫌 ，無非係以被告於警詢中自白有販入第二級毒品ＭＤＭＡ 一百顆，及扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ86顆（驗餘淨重為 19點2491公克）作為依據。
（三）然訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品之犯行，並以未曾 販賣第二級毒品，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ是準備供自 己施用等語置辯。
（四）經查：
①證人乙○○即綽號「肉鬆」之人，於警詢中坦承有施用第 三級毒品Ｋ他命之習慣，然未施用過其他毒品，當初係向 被告購買二次第三級毒品Ｋ他命等語，業如前述，是乙○
○未曾施用第二級毒品ＭＤＭＡ，且從未供稱曾向被告購 買第二級毒品ＭＤＭＡ。又李鴻亮、綽號「原良」、「可 麗」之人，警方均查無此人。
②被告警詢所供稱李鴻亮之聯絡電話為0000000000號，實際 上為黃國隆申請使用，並非李鴻亮，有通聯調閱查詢單在 卷可稽（見原審卷第81頁）。
③被告復供稱「可麗」之聯絡電話為0000000000，查詢結果 為根本無此號碼申請資料，亦有通聯調閱查詢單在卷存查 。
④依被告所稱「原良」之聯絡電話0000000000號，經查詢為 「李敏漢」所申請，惟警方多次傳訊均無法尋訪此人（見 原審卷第83頁）。
⑤至綽號「小婷」之人，警方依據被告提供之聯絡電話查出 為嚴美淑，然嚴美淑於警詢中供稱從未向被告購買任何毒 品等語（見原審卷第79頁）。
⑥末查，被告於偵查中供稱於94年2月3日早上在臺北縣三重 市○○街以一萬三千元向「郭周君」購買第三級毒品Ｋ他 命，並未供述以三萬元購買第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆， 公訴人似有誤會，況且當日七時許被告即為警查獲，查扣 之ＭＤＭＡ數量只有86顆，又與公訴人所稱之100顆數量 不符。
（五）被告販賣第二級毒品部分，除被告自白外，僅有扣案之第 二級毒品ＭＤＭＡ86顆足以佐證，惟查持有第二級毒品之 原因甚多，被告自承先前有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之習 慣，雖查獲當時驗尿結果未呈陽性反應，然持有數量尚非 鉅量，單憑持有第二級毒品ＭＤＭＡ86顆乙節，本院認為 尚無以佐證被告自白販賣第二級毒品有相當程度可信。據 上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有販賣 第二級毒品之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被 告有該部分所述犯行，揆諸首開說明，不能證明被告有販 賣行為，惟此部分與前開有罪（持有）部分為吸收關係， 爰不另為無罪之諭知。
乙、關於駁回上訴（販賣Ketamine愷他命）部分：一、訊據被告丙○○矢口否認有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行， 辯稱伊有施用第三級毒品Ｋ他命，但是沒有販賣毒品，當初 在警詢及第一次檢察官訊問時坦承販賣毒品是因為警察告訴 伊承認犯行才能夠交保，伊當時很想回家所以才承認。被告 於警詢中自白乃經警察利誘、詐欺之下所為供述，欠缺任意 性，不具證據能力；又證人乙○○於警詢中所言為傳聞證據 ，並不可採；通訊監察聲請書是依據槍砲彈藥刀械管制條例
聲請，且對象是乙○○，惟本案係違反毒品危害防制條例， 可見警方未依據通訊保障及監察法第 5條、第10條、第12條 之規定辦理，故監聽取得之資料為違法取得之證據，並無證 據能力，退步言之，縱有證據能力，亦無法確認有實際毒品 交易行為。而負責製作通訊監察譯文之李中宇警員到庭證述 有關監聽譯文內容之詞，多屬臆測之陳述，不足以推認犯罪 事實。又扣案之第三級毒品被告係為供自己施用，不足以對 被告為不利之認定。惟查：
（一）被告丙○○於94年2月3日警詢中坦承購買毒品除供自己施 用外，尚販賣毒品給朋友，有警詢筆錄在卷可稽（見偵查 卷第 7頁）。被告於原審及本院審理中改稱並未販賣毒品 ，稱係警察告知坦承販賣毒品方能交保之言所致，抗辯警 詢自白並未具備任意性云云。惟查，原審勘驗被告警詢之 錄影帶，被告於警詢過程中，言談自然，警方並未採取強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不法訊問方式，警方 並未告知被告坦承犯行方能交保，何況，販賣第三級毒品 係屬重罪，乃為施用毒品者所週知，被告焉會貪圖一時交 保之利益而坦承販賣第三級毒品之犯行。再者，被告於同 日21時許，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時，亦 坦承購買第三級毒品Ｋ他命，除供自己施用外，還有賣給 朋友，1、2個月前賣給一個綽號「肉鬆」的朋友，以1 千 元到1千3百元之價格出售，賣給「肉鬆」二、三次，最後 一次是在一、二個月前等語。檢察官問及「為什麼要做這 種事，年紀這麼輕？」，被告答稱「公司剛倒閉，再加上 十五萬元之貸款要繳」，檢察官最後詢問被告「警察局所 說是否實在？」被告亦答稱「實在」等語，有偵查筆錄及 原審94年7月4日勘驗筆錄在卷可稽。又原審受命法官於準 備程序中經詢問被告，究竟是執行搜索扣押、逮捕程序、 抑或製作警詢筆錄之警員以利誘、詐欺或其他不正方法取 供，被告均無法明確指明係何警員所為，是本院無從傳訊 ，再再彰顯被告辯稱警員以利誘、詐欺或不正方式取得自 白之言，乃屬無稽。徵諸被告非但於偵查中自白犯行，對 於為何販賣毒品之原因亦陳述甚詳，其警詢及偵查中自白 大致相符，足徵其於警詢自白出於任意性，至為灼然，自 有證據能力無疑。
（二）至辯護人質疑監聽譯文為違法取得之證據，不具證據能力 云云。查，本件公訴人提出之監聽譯文，時間是在93年11 月11日起至同年12月9日範圍內，就被告所有之000000000 0 號行動電話為通訊監察。查上揭門號，經內政部警政署 刑事警察局於93年11月11日以刑偵一（二）字第 0226081
號通訊監察聲請書提出聲請，聲請自93年11月11日17時許 起至93年12月 9日10時許止，聲請監聽電話包括乙○○所 使用之（02）00000000號、及被告所有之0000000000號等 共八個電話門號，此經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核 准在案，有上開聲請書，及臺灣板橋地方法院檢察署93年 度聲監續字第 916號卷宗影本在卷足參。是辯護人認為被 告未在監聽對象之列，容有誤解。又承辦警員李中宇到庭 證稱，當初是先發現有違反槍砲彈藥刀械管制條例之線索 ，持續監聽下，發現亦有毒品危害防制條例案件牽涉其內 ，依監聽情形，懷疑被告販賣毒品，不斷與毒品上游聯繫 ，且毒品上游是走私集團，故認為為重大案件，故聲請繼 續上線監聽等語。足見被告、乙○○等人涉嫌違反槍砲彈 藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等重大案件，並危害 國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 ，內政部警政署刑事警察局向臺灣板橋地方法院檢察署聲 請核發通訊監察書，自符合通訊保障及監察法第 5條之規 定。又本件係承續臺灣板橋地方法院檢察署93年度甲○博 恭聲監續字第785號通訊監察書，監聽時間自93年10月1日 起至93年10月29日止，有上開通訊監察書在卷可稽。通訊 保障及監察法第12條雖規定「第五條之通訊監察期間，每 次不得逾30日，第 7條之通訊監察期間，每次不得逾一年 ；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。 前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察。」 該條文所指之繼續監察，應於期間屆滿前重新聲請，應係 指無間斷之續行監聽程序，故需於期間屆滿前重新聲請。 然查，本件續行監聽之時間是自93年11月11日起，並非無 間斷接續於93年10月29日之後監聽，況警方依法重新聲請 ，且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核准在案，業如前 述，本件監聽程序係在通訊監察書所限制之監察期間內， 並無違法監聽之情形，辯護人亦有誤會。公訴人所提出之 監聽譯文，非為違法取得之證據，自有證據能力。（三）另辯護人認為證人乙○○於警詢中證詞為傳聞證據，不具 證據能力云云。證人乙○○於警詢供述，為被告以外之人 於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定 ，原則上不具證據能力；惟按「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第 159 條之2 定有明文。證人乙○○於原審審理中翻異先前警詢
筆錄中供述內容，改稱被告並未販賣毒品給伊，當初是因 為警察毆打伊，所以伊才跟警察說有向被告購買第三級毒 品Ｋ他命云云。然於原審交互詰問程序中，經審判長訊問 證人乙○○毆打伊之員警為何人？有無特徵可供指認辨識 ？警方刑求之具體情形為何？證人乙○○均未能具體說明 ，且不能提供驗傷診斷證明書，所稱遭警方刑求之語並無 實據。次查，94年 2月3日上午9時許，經警方持搜索票在 乙○○位於臺北縣板橋市○○路91號12樓之1 居處查獲， 並於同日12時許製作警詢筆錄。另觀被告則係於94年2 月 3日上午7時許，在臺北縣三重市○○街23號前為警持搜索 票查獲，並於同日11時許製作警詢筆錄，足見證人與被告 製作警詢筆錄之際幾乎同時，無法事先勾串，故證人乙○ ○於警詢中，較少權衡利害關係，況其陳述內容亦核與被 告之自白及監聽譯文相符（詳如後述），是證人乙○○嗣 後於原審審理中變更證詞，顯係迴護被告之詞。綜以上情 ，認為乙○○先前於警詢所為之供述，與原審審判中所為 之證言相較，認其於先前時之外部附隨條件或環境顯具有 較為自然可信之外部特別狀況，並為證明被告販賣第三級 毒品之犯罪事實存在所必要，顯具有刑事訴訟法第 159條 之2規定之情形，且較審判程序中證詞可信。
（四）被告於94年2月3日警詢、偵查中自白於93年11月間在內湖 哈拉影城向綽號「藥頭」之人，購買二公克二千元之第三 級毒品Ｋ他命，伊販賣第三級毒品Ｋ他命係以 1公克1千5 百元之價格，且曾經於一、二個月前賣給綽號「肉鬆」之 人，販賣二、三次，（以一瓶）1千元至1千3 百元之價格 販賣，94年2月3日上午，是到「郭周君」位於三重市○○ 街住處購買Ｋ他命，大概買1萬3千元，還沒付錢等語。核 與乙○○於94年2月3日警詢中供稱，伊綽號為「肉鬆」， 約三、四月前施用第三級毒品Ｋ他命，最後一次是在二個 月前，之前是打朋友「阿群」之行動電話0000000000號與 「阿群」聯絡，每次以 1千元之代價，購買一瓶，共購買 二次，一次購買二瓶，而警方提示當日查獲之被告供乙○ ○指認是否為販賣Ｋ他命之「阿群」，乙○○當面指認無 誤等語。又依據證人李中宇警員即本案負責監聽之警員（ 刑事警察局偵一隊第二組偵查正，94年獲選內政部反毒代 表）之證詞，其偵辦毒品案件多年，使用通訊監察書上線 監聽，若聽到毒品交易術語因而查獲毒品的比例高達八、 九成，當初監聽被告所有之0000000000號行動電話期間， 通話內容多次出現「褲子」、「衣服」、「蝴蝶」等等， 疑似毒品代號之用語，且被告對話內容許多談到毒品交易
之單位，例如：「克」、「枝」、「件」等，亦有提到交 易之金額；通話內容中曾以「沙」等代號談論第三級毒品 Ｋ他命品質，復以「咪蒐」談論第三級毒品Ｋ他命外觀好 壞等內容，而其中「衣服」包括「上衣」、「褲子」，「 上衣」多指第二級毒品ＭＤＭＡ，「褲子」多指第三級毒 品Ｋ他命等語。又查，93年11月18日23時17分 2秒，乙○ ○使用位於臺北縣板橋市○○路91號12樓之1 租屋處電話 （02）00000000撥打被告所有之0000000000號行動電話， 乙○○詢問被告「那裡有「『衣服』嗎」，被告回答「幾 件？」，乙○○回答「10件」等情，此有監聽譯文在卷可 憑（見偵查卷第46頁至第51頁）。經檢察官詰問乙○○上 開談話所指為何，乙○○坦承與被告間有上開對話，然稱 是要被告去購買公司制服，但對於「褲子」為何以「枝」 來計算伊表示不知道。審判長詢問被告對於「衣服」、「 褲子」、「蝴蝶」等用語及監聽譯文內容所指為何，被告 皆支吾其詞、沈默不答或以忘記等語回覆，惟對照監聽譯 文上下內容，可知被告對話中所指「衣服」應係毒品之一 種，證人乙○○於原審審判中證詞，顯係為被告脫免之詞 ，不足以對被告為有利之認定。參互比對被告於警詢、偵 查中自白、證人乙○○於警詢中供述、監聽譯文內容及警 員李中宇之證詞，足徵被告確實於事實欄所述之時間販賣 第三級毒品Ｋ他命給乙○○無誤。再查，94年2月3日為警 查獲之白色粉末二瓶，淨重 1點2490公克，取樣零點1734 公克鑑析用罄，餘1點零756公克；另結晶體二包，淨重13 點 451公克，取樣零點2154公克鑑析用罄，餘13點2356公 克；合計淨重14點3112公克，均檢出愷他命（Ketamine， 俗稱Ｋ他命）成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年 5月 23日（94）安鑑字第00987 號鑑驗通知書在卷可憑（見原 審卷第38頁），復有分裝瓶33個、分裝袋74個扣案，足以 佐證被告自白向「郭周君」購買第三級毒品等情，與事實 相符。綜上所述，被告辯稱無販賣第三級毒品云云，純屬 飾卸之詞，不足採信。
二、被告明知Ｋ他命係第三級毒品，為政府查緝甚嚴之違禁物品 ，當知販賣第三級毒品所應負之重刑，亦明白一旦被查獲， 對於販賣行為如何不留下證據並規避刑責，若其無營利意圖 ，實無必要甘冒被查獲販賣毒品之重罪，足見其意圖營利而 販賣第三級毒品。本件事證已明，被告犯行堪以認定。三、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而 將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬 完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣
營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如 因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言） ，並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復 行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出 ，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為 ，皆屬販賣行為之一部分，最高法院88年度台上字第2398號 、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決均採 同一見解。再者，販賣毒品之行為，無一定之公定價格（屬 於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論 係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減 其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方 之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否以及各階段政府查緝之態 度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一 成不變。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種 『價差』或係『量差』（即加入不同成分之物質，以減低純 度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益 而為非法販賣行為，則無二致。本案被告丙○○有販賣第三 級毒品之犯行，業如前述，被告當係為意圖營利（賺取價差 、量差）而販入，並伺機出售。次按Ｋ他命係第三級毒品， 為毒品危害防制條例所明定，不得販賣、持有，被告販賣第 三級毒品，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。其先後多次販賣犯行，均時間緊接，犯罪 構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續 犯之規定論以一罪，加重其刑。被告非法持有第三級毒品Ｋ 他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不復另論。四、原審就販賣第三級毒品罪部分，以被告罪證明確，適用毒品 危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段 、第56條，並審酌被告年青力壯，不思進取，販賣毒品殘害 他人身心健康至鉅，助長施用毒品惡習、並嚴重危害社會秩 序，惟其販賣第三級毒品數量尚微、犯罪後曾坦承犯行等一 切情狀，量處有期徒刑5年4月，以資懲戒。並以扣案之第三 級毒品Ｋ他命（合計驗餘淨重14點3112公克），為查獲之第 三級毒品，被告坦承為其所有之物，且顯然係供販賣第三級 毒品所用之物；又盛裝上開毒品所用之塑膠瓶二個、塑膠袋 二個，亦分別為被告所有供販賣第三級毒品所用之物；另查 扣之分裝瓶33個、分裝袋74個，被告於審判中雖否認為其所 有，然其於警詢中坦承為其所有，且係預備供分裝第三級毒 品Ｋ他命所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第 1項規 定沒收。又按被告販賣第三級毒品Ｋ他命二次，每次二瓶，
一瓶則以 1千元之代價，總計犯罪所得為四千元，依毒品危 害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。其餘扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ、吸 管、分裝杓與販賣第三級毒品行為無關，不予宣告沒收。認 事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告丙○○就販賣第三級 毒品罪部分上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
五、至公訴意旨另以：被告警詢中自白販賣第三級毒品Ｋ他命給 「李鴻亮」、綽號「原良」、「小婷」、「可麗」等人，亦 涉有連續販賣等情。惟查：①被告警詢所供稱李鴻亮之聯絡 電話為0000000000號，實際上為黃國隆申請使用，並非李鴻 亮，有通聯調閱查詢單在卷可稽。②依被告所稱「原良」之 聯絡電話0000000000號，經查詢為李敏漢所申請，惟警方多 次傳訊均無法尋訪此人。③至綽號「小婷」之人，警方依據 被告提供之聯絡電話查出為嚴美淑，然嚴美淑於警詢中供稱 從未向被告購買任何毒品等語。④被告復供稱「可麗」之聯 絡電話為0000000000，查詢結果為根本無此號碼申請資料， 亦有通聯調閱查詢單在卷存查。此部分被告白白，並無其他 證據補強該部分自白屬實，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨 認與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，原審不 另為無罪之諭知，亦無不合。
丙、被告丙○○所犯販賣第三級毒品罪、及持有第二級毒品罪， 犯意各別，犯罪構成要件亦殊，應分論併罰。爰就上開撤銷 改判有罪部分所處之刑，與判決上訴駁回部分所處之刑，定 其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日 刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀 法 官 蔡 聰 明 法 官 王 炳 梁以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 潘 大 鵬
中 華 民 國 95 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。