臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1332號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地
方法院94年度訴字第2627號，中華民國95年3月13日第一審判決
（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第2174
號；併辦案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第21
75號、94年度毒偵字第6278號、95年度毒偵字第685號、第2549
號；台灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第28號）提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案海洛因壹包（淨重零點零伍公克）、海洛因貳包（淨重零點零柒公克）、海洛因壹包（淨重零點玖公克）、海洛因玖包（合計毛重陸點捌玖公克）、海洛因叁包（合計毛重陸點伍公克）均沒收銷燬；注射針筒壹支、注射針筒壹支、海洛因殘渣袋壹個、注射針筒壹支、塑膠軟管壹條、注射針筒叁支、分裝袋玖個、吸管提撥器貳支、空分裝袋壹包、殘渣袋叁個、葡萄糖貳包、注射針筒壹支、空分裝袋壹包，均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案安非他命壹包（淨重零點壹叁克）、安非他命貳包（合計淨重零點叁公克）、安非他命拾壹包（合計毛重拾點肆零叁公克）、安非他命貳包（合計毛重壹點貳玖柒公克）均沒收銷燬；吸食器壹組、安非他命殘渣袋叁個、吸食器壹個、玻璃球吸食器柒個、電子秤壹台、酒精燈貳個均沒收之。應執行有期徒刑壹年伍月。扣案海洛因壹包（淨重零點零伍公克）、海洛因貳包（淨重零點零柒公克）、海洛因壹包（淨重零點玖公克）、海洛因玖包（合計毛重陸點捌玖公克）、海洛因叁包（合計毛重陸點伍公克）、安非他命壹包（淨重零點壹叁克）、安非他命貳包（合計淨重零點叁公克）、安非他命拾壹包（合計毛重拾點肆零叁公克）、安非他命貳包（合計毛重壹點貳玖柒公克），均沒收銷燬；注射針筒壹支、注射針筒壹支、海洛因殘渣袋壹個、注射針筒壹支、塑膠軟管壹條、注射針筒叁支、分裝袋玖個、吸管提撥器貳支、空分裝袋壹包、殘渣袋叁個、葡萄糖貳包、注射針筒壹支、空分裝袋壹包、吸食器壹組、安非他命殘渣袋叁個、吸食器壹個、玻璃球吸食器柒個、電子秤壹台、酒精燈貳個，均沒收。
事 實
一、甲○○有多次傷害、竊盜，違反麻醉藥品管理條例、毒品危 害防制條例等犯罪科刑紀錄；其中民國88年間，因施用毒品
案件，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，台灣板橋 地方法院裁定入戒治處所強制戒治，於90年3月30日執行完 畢釋放，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分；又 於90年間犯施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定令入戒 治處所施以強制戒治，於91年8月30日執行完畢，並經同院 判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月，於92年 10月9日執行完畢，仍不思悔悟。復基於概括之犯意，於強 制戒治執行完畢釋放後5年內，為下列施用第一級毒品、第 二級毒品之行為：
㈠於94年1月11日凌晨2時許，在臺北縣板橋市或三重市某公寓 內，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。 又將安非他命置於吸食器內燃燒吸入其煙霧之方式，施用第 二級毒品安非他命一次。嗣於同日凌晨3時20分許，在臺北 市○○○路與長安東路為警查獲，並在其身上扣得海洛因1 包（淨重0.05公克）及注射針筒1支。
㈡於94年1月17日21時許，在臺北縣三重市○○街30號2樓住處 內，以同一方式，施用第一級毒品海洛因一次。又於同日22 時許在同址以同一方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣 經警於翌（18）日19時45分在上址當場查獲，並扣得海洛因 2包（淨重0.07公克）及注射針筒1支。
㈢於94年6月21日上午7時許，在臺北縣中和市○○路1180號8 樓之6友人周志榮住處內，以同一方式，分別施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品安非他命各一次。嗣經警於同日15時 30分許持搜索票在上址當場查獲，並扣得安非他命1包（淨 重0.13公克）、海洛因殘渣袋1個、吸食器1組、注射針筒1 支及塑膠軟管1條。
㈣於94年9月11日，在臺北縣板橋市○○街75巷21號友人李根 谷住處內，以同一方式，施用第二級毒品安非他命一次。於 翌 (12)日12時許在同址，以同一方式，施用第一級毒品海 洛因一次。嗣經警於同日19時許，在該處一樓門口查獲甲○ ○，並在其機車置物藍內查扣海洛因1包（淨重0.9公克）、 安非他命2包（合計淨重0.3公克）、注射針筒3支、分裝袋 9個、安非他命殘渣袋3個及吸食器1個。
㈤於94年11月23日，在臺北縣板橋市○○路291巷2弄34號1樓 友人林其璋住處，以同一方式，施用第二級毒品安非他命一 次。於同月25日13時許，在同址以同一方式，施用第一級毒 品海洛因一次。嗣經警於同日14時15分許持搜索票在上址當 場查獲，並扣得海洛因9包（合計毛重6.89公克）、海洛因3 包（合計毛重6.5公克）、安非他命11包（合計毛重10.403 公克）、安非他命2包（合計毛重1.297公克）、玻璃球吸食
器7個、電子秤1台、酒精燈2個、吸管提撥器2支、空分裝袋 1包、殘渣袋3個、葡萄糖2包、注射針筒1支及空分裝袋1包 。
㈥於95年1月13日下午4、5時許，在台北縣新莊市○○○路460 號友人廖乾坤住處，以同一方式，施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命各一次。嗣於同日晚上10時40分許，為 警持搜索票在上址當場查獲。並扣得廖乾坤所有之吸食器1 個、分裝吸管1支、注射針筒1支、安非他命1小包、殘渣袋3 個。
二、案經臺北縣政府警察局、臺北縣政府警察局中和分局、樹林 分局、臺北市政府警察局中山分局分別移送或報請臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理；暨臺北市 政府警察局中山分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移 請併案審理。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱。另其六次 為警查獲，採集其尿液送檢驗之結果，均有嗎啡及安非他命 之反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢 驗報告2件、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告4件在卷可稽。另各次查獲之白色粉末及白色結晶，經 鑑定結果確為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，重 量如事實欄所載，有毒品初步鑑驗報告單2件、法務部調查 局調科壹字第020006956號、0000000000號鑑定通知書2件、 行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書1件、查獲物品照 片33張在卷可查。並有事實欄所載施用毒品之工具等物品扣 案可證。
二、甲○○於88年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認有繼續 施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院裁定入戒治處所強制 戒治，於90年3月30日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第309號為不起訴處分。 又於90年間因施用毒品案件，由台灣板橋地方法院裁定入戒 治處所強制戒治，於91年8月30日執行完畢釋放，有上開不 起訴處分書及本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於強制戒治 執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品犯行，罪證明確 ，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施 用前、後持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為其施用 之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次分別施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，
方法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯 意反覆為之，屬連續犯，應依法論以一罪並加重其刑。公訴 人對犯罪事實㈠㈡㈣㈤㈥所示犯行，雖漏未起訴，但與已起 訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本 院自應一併予以審判。被告所犯前揭二罪，罪名各異，犯意 不同，應分論併罰。被告於90年間因施用毒品案件，經台灣 板橋地方法院以91年度訴字第189號判處有期徒刑10月、7月 ，定應執行刑為有期徒刑1年2月，於92年10月9日執行完畢 ，有上開判決、本院被告前案紀錄表在卷可查。其受有期徒 刑之執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依法遞予加重其刑。
四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠上揭事 實欄㈥部分之犯行，原審於判決時，不及併予審理，尚有未 洽。㈡事實欄㈢之犯罪時間，事實欄㈤施用第二級毒品之犯 罪地點，原審疏未審認，亦有未洽，而無可維持。公訴人上 訴意旨，指摘原判決對事實欄㈥部分漏未審判，尚非全無理 由，且原判決既另有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審 酌被告犯罪之動機、目的、智識程度（國中肄業），前因施 用毒品而受觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後仍執意吸食， 惟犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，乃量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。被告第一次至第五次被查 獲之海洛因1包（淨重0.05公克）、海洛因2包（淨重0.07公 克）、海洛因1包（淨重0.9公克）、海洛因9包（合計毛重 6.89公克）、海洛因3包（合計毛重6.5公克）、安非他命1 包（淨重0.13公克）、安非他命2包（淨重0.3公克）、安非 他命11包（合計毛重10.403公克）、安非他命2包（合計毛 重1.297公克），屬於被告所有，業據其於本院審理時供承 不諱，且屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款第2款之第 一級、第二級毒品，應依同條例第18條第1項沒收並銷燬之 。又查扣之注射針筒1支、注射針筒1支、海洛因殘渣袋1個 、吸食器1組、注射針筒1支及塑膠軟管1條、注射針筒3支、 分裝袋9個、安非他命殘渣袋3個及吸食器1個、玻璃球吸食 器7個、電子秤1台、酒精燈2個、吸管提撥器2支、空分裝袋 1包、殘渣袋3個、葡萄糖2包、注射針筒1支、空分裝袋1包 等物，均為被告所有，分別供其施用第一、二級毒品所用之 物，應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。至第六次為警查 獲之安非他命、分裝吸管、注射針筒、殘渣袋等物，被告否 認為其所有，為該廖乾坤住所同時施用毒品之廖乾坤、高宏 宜、湯正享等所有之物，不得於本案沒收，應於另案處理， 附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、 第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日 臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 葉騰瑞
法 官 黃俊明
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 孫佩琳
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。