臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1247號
上 訴 人
即被告之配偶 甲○○
被 告 乙○○
選 任 辯護人 陳佳瑤律師
謝宜雯律師
鄭凱鴻律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院94年度訴字第2411號，中華民國95年3月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第16670號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地 方法院90年度訴字第483號刑事判決判處有期徒刑一年四月 ，併科罰金新臺幣150,000元，罰金如易服勞役，以新臺幣 900 元折算一日，並分別本院90年度上訴字第3740號、最高 法院91年度台上字第1991號刑事判決駁回上訴確定，於民國 91年5月15日入監執行，至92年5月22日假釋出獄，迄同年8 月15 日縮刑假釋期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行 論而執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知未經許 可，不得持有具有殺傷力之制式手槍及子彈，竟自民國93年 8月間某日起，將其已故某真實姓名年籍不詳綽號「芋仔明 」之友人所有置放在其位於臺北縣土城市○○路77號一樓租 屋處具殺傷力之巴西TAURUS廠製PT九二AF型口徑九㎜之制式 半自動手槍一支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：00 00000000號）及口徑九㎜之制式子彈三顆據為己有 ，而未經許可持有之。嗣於94年9月19日下午4時許，乙○○ 前往臺中市向某友人借款，而將上揭手槍及子彈放置在其所 駕駛車號3106-GV號自小客車之右後座椅下，於同日晚間六 時許，行經國道三號高速公路南向72公里處之龍潭收費站時 ，因見國道公路警察局第六警察隊竹林分隊警員蘇中泰、張 明光正於該處執行違規取締及重點守望之勤務，惟恐前開手 槍及子彈為警查覺，因而神色緊張異於常態，引起前開二名 警員之注意，蘇中泰、張明光因而要求乙○○出示證件，乙 ○○在取交證件之過程中，經蘇中泰、張明光二人查覺其手 部明顯留有施用毒品後之針孔痕跡，遂懷疑乙○○涉有毒品 或其他犯行，經取得乙○○之同意後，搜索乙○○所駕駛之 上開車輛，先於車內中央扶手處起獲注射針筒二支及夾鏈袋
一只，復於右後座椅下扣得前述具有殺傷力之制式手槍一支 及子彈三顆（子彈三顆均經鑑定試射），始悉上情。二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對前揭事實已自白不諱，並有手槍一支及子 彈三顆扣案列證，而前開查獲之槍彈經送鑑後，認該手槍一 支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：00000000 00號），係巴西TAURUS廠製PT九二AF型口徑九mm之制式半 自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具有殺 傷力，另子彈三顆均係直徑九mm制式子彈經試射三顆，均具 殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年10月3日刑鑑 字第0940143985號槍彈鑑定書一份在卷可按（見偵查卷第43 至46頁），則被告之自白核與事實相符，依刑事訴訟法第 156條第1項之規定自得採為證據。
二、被告乙○○之辯護人就本件前開警員蘇中泰、張明光實施偵 查犯罪之行為，認有任意、恣意實施臨檢之情事，且實施過 程違反臨檢應遵守之事項，故屬違法臨檢，又被告同意搜索 並非出於真摯性，故違法臨檢搜索扣得之槍彈並無證據能力 ；此外，本件槍彈鑑定書依據毒樹果實理論，無證據能力， 且前開鑑定書並非審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法 第198條之規定選定鑑定人為之，屬傳聞證據，又因該鑑定 書非屬傳聞例外之公務文書，故無證據能力云云。惟查： ㈠按所謂「臨檢」，係指於公共場所或指定處所、路段、由服 勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦 予之勤務，警察勤務條例第11條第3款定有明文。又警察於 公共場所或合法進入之場所，對於有合理懷疑其有犯罪之嫌 疑或有犯罪之虞者，得查證其身分，並得攔停人、車，詢問 姓名、出生年月日，令其出示身分證明文件，警察職權行使 法第六條第一項第一款、第七條亦有明文。此外，對人實施 之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害 者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要之程度，司法 院大法官會議釋字第五三五號解釋意旨參照。本件查獲警員 蘇中泰、張明光於案發前約半小時，巡邏經過國道三號高速 公路龍潭收費站，即在該收費站擔任違規取締及守望勤務， 因被告通過收費站時，見有警員致眼神閃爍、神情緊張，引 起警員之注意，遂請被告出示證件，而被告在取交證件之過 程中，經蘇中泰、張明光發現其手部明顯留有施用毒品後之 針孔痕跡，前開警員即請被告下車，並取得被告之同意搜索 其所駕駛之車輛，而於該車內之中央扶手處發現注射針筒二
支及夾鏈袋一只，並在該車右後座椅下起獲扣案之槍、彈， 前後歷時約十分鐘等情，業據證人蘇中泰、張明光到庭結證 詳實，並互核大致相符（見原審九十五年二月二十一日審判 筆錄），且有注射針筒二支、夾鏈袋一只及前述槍、彈扣案 可資佐證，此部分事實堪以認定。準此，前開警員蘇中泰、 張明光因見被告行跡可疑，始上前盤查，並令被告出示證件 ，顯已具備相當理由足認被告之行為即將發生危害，嗣後並 取得被告之同意，始搜索其所駕駛之車輛，是前述警員所為 ，應未逾越必要之程度，並符合比例原則，從而本件警員盤 查、臨檢之行為，尚無恣意臨檢之情形。辯護人雖以證人蘇 中泰、張明光就何時發現被告手部有施用毒品留下之針筒痕 跡及被告究竟係何手有遺留針筒之痕跡，或證述不一致或證 稱不記得等語，而認前開證述與常情不符云云。惟按告訴人 、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大 ，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳 述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院 七十四年度台上字第一五九九號著有判例可稽。據此而論， 前開證人蘇中泰、張明光就查獲被告之主要過程，所述均大 致相同，僅於前述辯護人所質之旁枝細節，或有陳述不一致 或記憶不明之情形，惟此顯係因時間之流逝而導致前開證人 記憶模糊所致，自難執此而認前開證人蘇中泰、張明光所述 與常情不符，是辯護人此部分之辯解，自不足採。 ㈡次按搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第一百二十八條第一項 固有明文。惟搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用 搜索票，同法第一百三十一條之一亦有明文。本件警員蘇中 泰、張明光係取得被告同意後，始搜索被告所駕駛之車輛一 節，已如前述，被告就此亦不否認，故卷附之搜索扣押筆錄 （見偵卷第九頁），雖係前開警員於查獲本案押解被告至警 局後始行書寫，然此係因蘇中泰、張明光於獲案時未攜帶空 白筆錄所致，此經證人蘇中泰結證在卷（見原審卷第八三頁 ），自無礙被告同意搜索之真實性，從而本件搜索程序並無 違反刑事訴訟法之規定，所扣得之槍、彈自得採為證據。 ㈢又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形 ，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（ 例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為 當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長 對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關
（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關（團體）實施鑑定。司法警察官、司法警察將待 鑑定證物送請經該管檢察長概括選任、囑託之鑑定機關為鑑 定，應視同受承辦檢察官所選任、囑託而執行鑑定業務，此 受囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，亦屬刑事訴訟法 第一百五十九條第一項規定「除法律有規定者外」之範圍， 為傳聞之例外，具有證據能力，若受囑託之機關之鑑定結果 實質上符合待證事實需求，該鑑定結果並有證明力。查刑事 訴訟法於九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行後 ，臺灣高等法院檢察署即於九十二年九月九日以檢文允字第 ○九二一○○一二○三號函，概括選任內政部警政署刑事警 察局為該署轄區內司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺 傷力及槍彈比對鑑定事項之鑑定機關，此有該函在卷可稽（ 見原審卷第一一四至一一七頁）。就槍、彈有無殺傷力及相 關連事項之鑑定，內政部警政署刑事警察局自屬適格之鑑定 機關，而本案槍、彈之鑑定報告係經臺灣高等法院檢察署轄 區內之司法警察機關依上揭函文送請鑑定，依上開說明，本 件扣案槍、彈之鑑定報告自有證據能力（參照本院九十二年 度上訴字第四六一○號、最高法院九十三年度台上字第二四 九九號，本院九十四年度上訴字第三六二號、最高法院九十 四年度台上字第七二五三號刑事判決）。
三、綜上所述，被告辯護人所為上開辯解，核無可採，又被告已 供承因為施用第一級毒品之事實，雖否認其施用之方法係用 針筒施打，然員警於攔檢時因發現被告手臂上有針孔始懷疑 其施打毒品而加搜索，並搜出含有海洛因夾鏈帶1個及注射 針筒二支，暨本件查扣之槍彈，顯然員警之搜索係基於合理 懷疑被告有施用毒品之嫌，被告辯護人聲請向臺灣桃園看守 所函詢被告乙○○於94年9月20日入所時，手臂上是否有明 顯針孔，核無必要，又員警係因首先發現被告手臂上有針孔 而懷疑其施用毒品而在座車即時搜索，查獲扣案之槍彈，且 扣案之槍彈為被告所有且置於車內為被告所自承，顯見並非 員警為獲取破案獎金而故為栽贓，則被告辯護人聲請向內政 部警政署，內政部警政署國道公路警察局函調查獲乙○○持 有槍械之相關獎勵資料以及查詢查獲乙○○持有槍械一案， 有無請領民眾檢舉獎金等情均核與本件員警因即時搜索而查 獲扣案之槍彈具有證據能力，並無關聯性，認亦無調查之必 要，是被告之犯行堪予認定。
四、查被告未經中央主管機關許可無故持有前揭具殺傷力之制式 手槍及子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條
第4項之未經許可持有手槍罪，及同條例第12條第4項之未經 許可持有子彈罪。被告以一行為持有前開手槍及子彈，係以 一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之 規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告前有事實欄 一所述犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄 表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加 重其刑。因此原審審酌被告值此槍彈氾濫之際，非法持有制 式手槍及子彈，對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，惟 念其尚無其他實害行為，及犯罪後坦承犯行不諱，暨其犯罪 動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，依槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第 55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款、罰金罰 鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例第2條，對被告科處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺 幣拾萬元，罰金如易服勞役以叁佰元（即新臺幣九百元）折 算一日，並將扣案手槍壹支（含彈匣一個）宣告沒收，並敍 明查獲之子彈三顆已因鑑驗試射擊發而已不具殺傷力已非違 禁物，又非供被告供犯罪所用所得物之物以及扣案之注射針 筒二支及夾鏈袋一只與本案並無關聯性均不予沒收之理由， 其認適用法及量刑均屬妥適，上訴人之上訴指原判決量刑過 重為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 許國宏 法 官 楊貴志 法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄒賢英
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有
期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。