臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第24號
上 訴 人 臺灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 徐鈴茱律師
彭郁欣律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院92
年度訴字第773號，中華民國93年7月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第6025號），提起上訴，
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（筆名藍元彤）（簡稱被告）明 知「水晶寶典」、「水晶寶石的靈性功能」二書為告訴人甲 ○○（簡稱告訴人）所著作並擁有著作權之著作物，分別於 民國（下同）88年630日、83年8月18日出版，二書內容均受 我國著作權法之保護，非經告訴人之同意或授權，不得擅自 重製，竟意圖銷售，擅自抄襲重製前揭告訴人著作書籍之多 處文字內容，著成「愛情水晶」及「招財水晶」二書，並交 由不知情之未來書城股份有限公司（負責人侯吉諒，另為不 起訴處分）出版銷售。嗣告訴人於91年12月24日透過網路會 員劃撥購得「愛情水晶」及「招財水晶」二書，始知上情， 因認被告涉有92年6月9日修正前著作權法第91條第2項意圖 銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之罪嫌。二、公訴人認被告涉有修正前著作權法第91條第2項之意圖銷售 而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌，無非係以告 訴人甲○○之指訴，以及被告所著「愛情水晶」、「招財水 晶」二書、告訴人所著「水晶寶石的靈性功能」及「水晶寶 典」二書、存證信函及回執各二份、發票及出貨單各一份， 暨被告自承確實有看到告訴人之書籍為證，並以被告於撰寫 「愛情水晶」及「招財水晶」二書時，曾經接觸告訴人著作 之「水晶寶石的靈性功能」、「水晶寶典」二書，非獨立創 作，且被告所著「招財水晶」、「愛情水晶」二書中關於各 種水晶之敘述，共有21處與告訴人於「水晶寶石的靈性功能 」、「水晶寶典」二書中之文字相仿，二者之特殊描述性、 主觀感受性用語極為相似，且編排順序幾近一致，二者之實 質相似性應堪認定；被告所撰「愛情水晶」中介紹各種可以 招來愛情的水晶礦石、「招財水晶」中介紹各種具有聚積財 富功能的水晶礦石，乃告訴人著作之「水晶寶石的靈性功能
」、「水晶寶典」二書中主要吸引讀者購買、閱讀的重要部 分之一，在全書各段落中居功厥偉，應屬告訴人著作之重要 成分無疑，縱使被告抄襲之比例不高，仍對告訴人之著作權 構成實質之侵害；且被告未曾向告訴人請求同意其重製，於 90年9月21日即與未來書城股份有限公司簽訂出版合約，委 託未來書城股份有限公司印刷、出版、銷售「愛情水晶」、 「招財水晶」二書，並收取版稅作為報酬，堪認被告上開二 書中關於各種水晶之敘述，係抄襲自告訴人之「水晶寶石的 靈性功能」、「水晶寶典」二書，並非來自前揭網站或其他 數本書籍彙整而成等情為其主要證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，最 高法院76年度台上字第4986號判例意旨亦可參照。訊據被告 固不否認撰寫「愛情水晶」、「招財水晶」書籍時曾參考告 訴人之「水晶寶石的靈性功能」、「水晶寶典」二書，並將 「愛情水晶」、「招財水晶」出版銷售等情，惟堅決否認違 反著作權法，辯稱：水晶之知識古今中外文獻甚多，伊寫書 時參考相關網站及書籍很多，伊雖曾參考告訴人之上開書籍 ，但就所撰二書之內容僅占一小部分，僅因伊參考資料太雜 ，沒有引出參考出處等語。經查：
㈠被告所撰「愛情水晶」、「招財水晶」二書分別於91年8月1 日、91年7月15日出版，而告訴人主張之著作即「水晶寶石 的靈性功能」、「水晶寶典」則分別為83年11月10日、88 年9月出版，此有上開四本書籍之版權頁可稽，堪認被告著 書出版日期晚於告訴人出書日期。而被告著作「愛情水晶」 、「招財水晶」二書時，曾經參考告訴人著作之「水晶寶石 的靈性功能」、「水晶寶典」二書，此業據被告偵審中自承 「確實有看到告訴人之書籍」、「我不否認有看過告訴人之 書籍」、「告訴人的書籍是我參考書籍中的一小部分」等語 在卷（參他字卷第32頁反面、195頁反面、原審卷第34頁） ，是被告出版前揭書籍之前曾經接觸（access）告訴人上開 著作，堪可認定。又被告撰寫「愛情水晶」、「招財水晶」 二書後，分別委由未來書城股份有限公司、紅螞蟻圖書有限 公司出版銷售，此經被告是認無誤，並有該二書籍版權頁之
記載足憑，故被告參考告訴人語文著作應有商業目的。然告 訴人提出之上開書本四本、存證信函及回執各二份、發票及 出貨單各一份，僅能證明被告撰有「愛情水晶」、「招財水 晶」二書之事實，不能據以認定被告之行為是否侵害告訴人 之著作財產權。
㈡觀諸卷附告訴人所著「水晶寶石的靈性功能」一書，共分2 篇，第1篇分為12章，包括：第1章什麼是水晶、第2章如何 感應並發揮水晶的神奇力量、第3章關於水晶消磁的省思、 第4章水晶簇的功用、第5章水晶柱的用法、第6章水晶球的 功能、第7章聚寶盆、第8章鱷魚水晶（骨幹水晶）、第9章 雷射激光柱、第10～1章水晶的生活運用之一、第10～2章水 晶生活的生活運用之二、第11章水晶光能瞑想的實際運用、 第12章水晶能量體，屬於總論性質，介紹水晶之定義、功能 、消磁、用法、生活運用、實際運用、能量等，第2篇則係 各論性質，細論111種水晶之英文名稱、中文名稱、化學式 、晶系、硬度、比重、稀有性及代表產地及靈性功能。另告 訴人所著「水晶寶典」則全部以彩色印刷，逐一介紹81種水 晶之代表產地、特性、使用方法。反觀卷附被告所撰「愛情 水晶」一書共分6章，分別為第1章「招來愛情的另類邱比特 」、第2章「揭開水晶的神秘面紗」、第3章「水晶讓你桃花 朵朵開」、第4章「給單身族的愛情水晶魔法」、第5章「給 已婚族的愛情水晶魔法」、第6章「水晶與十二星座愛情運 的非常關係」，其中第1章「招來愛情的另類邱比特」部分 首先介紹與該書「愛情」主題相關之16種水晶，第2章以下 各章之內容則包括：「什麼是天然水晶」、「如何分辨天然 水晶」、「如何淨化天然水晶」、「如何讓天然水晶重新充 電」、「什麼是『養晶』」、「接觸天然水晶的注意事項」 、「水晶在五行上的運用」、「什麼是『七星陣』」、「什 麼是『人體七輪脈』」、「如何觀想」、「何謂桃花位」、 「簡易桃花位找法」、「正桃花與爛桃花」、「遇見理想情 人－如何運用水晶發揮致命的吸引力」、「愛要勇敢說出來 －如何運用水晶結束單戀的日子」、「情敵看招－如何運用 水晶戰勝第三者」、「不要說再見－運用水晶分手的情人回 頭」、「我們結婚好嗎？－運用水晶走向紅毯另一端」、「 愈挫愈勇－如何運用水晶勇敢面對失戀的創傷」、「度一輩 子的蜜月－維持美滿婚姻的水晶運用」、「你『性』福嗎？ －運用水晶跟藍色小藥丸說再見」、「七年癢不癢？－防止 外遇發生的水晶運用」、「與親戚相處自在嗎？－與其他家 人相處的水晶運用」、「你會做人嗎？－早生貴子的水晶運 用」、與星座有關之「對應水晶」、「互補水晶」。而被告
所撰「招財水晶」一書分為7章，分別為第1章「水晶讓你財 富滾滾來」、第2章「揭開水晶的神秘面紗」、第3章「給個 人的水晶招財魔法」、第4章「給居家水晶招財魔法」、第 5章「辦公室內的水晶招財魔法」、第6章「一般店家的水晶 招財魔法」、第7章「水晶與十二星座的非常關係」，其中 第一章「水晶讓你財富滾滾來」部分則介紹與該書「招財」 主題相關之17種水晶，第2章以下各章則分別敘述：「什麼 是天然水晶」、「如分辨天然水晶真偽」、「如何淨化天然 水晶」、「如何該天然水晶重新充電」、「什麼是『養晶』 」、「接觸天然水晶的注意事項」、「水晶在五行上的運用 」、「什麼是『七星陣』」、「什麼是『人體七輪脈』」、 「如何觀想」、「招財水晶飾品」、「招財觀想法」、樓梯 、陽台、玄關、客廳、臥室、書房、廚房、浴廁等居家環境 放置招財水晶之方位、「給老闆、主管的招財魔法」、「給 上班族的招財密招」、「找到適合你職業的水晶」、「辦公 室的水晶養生」、「給店老闆的水晶招財密招」、「給店員 的水晶招財密招」、各種星座與水晶之關係等。綜合以上分 析，被告所撰寫之「愛情水晶」、「招財水晶」二書與告訴 人之主張之二書，有關全書之章節架構、文章編排內容以及 書本外觀均不相同，且被告所著「愛情水晶」、「招財水晶 」二書僅第1章分別介紹16、17種水晶，而告訴人所撰「水 晶寶石的靈性功能」、「水晶寶典」分別係介紹111種、81 種水晶，數量上顯然相距甚遠。況告訴人指訴被告違法重製 之部分，僅為被告上開兩書之第1章部分，而非全部，另揆 諸被告利用告訴人著作之數量（參見起訴書第4至13頁對照 表），依告訴人提出並以螢光筆繪出涉嫌抄襲部分，告訴人 所著「水晶寶石的靈性功能」共計246頁，扣除有關各類寶 石水晶之英文名稱、中文名稱、化學式、晶系、硬度、比重 、稀有性及代表產地等資訊部分，被告利用部分約僅九頁， 而告訴人所著「水晶寶典」共計124頁，被告利用部分則不 及3頁；而「愛情水晶」共計201頁，遭告訴人指訴涉嫌抄襲 部分約占6頁，「招財水晶」共計188頁，遭告訴人指稱涉嫌 重製部分則約僅4頁，其利用數量鮮少，起訴書亦同此認定 。（見起訴書第14頁第３點）
㈢原審參考經濟部智慧財產局函送提供有關著作鑑定人名冊（ 參原審卷第135頁正反面），就本件被告與告訴人上開二書 著作進行鑑定，於鑑定後，因實施本件鑑定之鑑定人葉茂林 於鑑定時，未經具結，嗣再經本院函請鑑定人葉茂林再次為 確認鑑定結果並為鑑定人之具結，其鑑定結果仍認為：「１ 、告訴人兩書具備原創性，屬於著作權法第五條所定之語文
著作，享有著作權，惟該兩書所保護之部分，僅及於其個人 思想情感表達之部分，至於書中如有利用他人著作部分，或 內含不受著作權法保護部分，自不得主張權利。告訴人於九 十二年八月二十日所提刑事告訴狀中主張舒俱徠石、調名石 等水晶名詞為其所創之名稱，惟標語、名詞並非著作權法第 三條第一項第一款所稱著作，不受著作權法之保護，即便遭 擅自抄襲，亦無侵害可言；２、告訴人主張在其所著「水晶 寶石的靈性功能」一書，將各類寶石，依其英文名稱、中文 名稱、化學式、晶系、硬度、比重、稀有性及代表產地等次 序，加以編列而成部分，取得編輯著作權。惟查，所謂編輯 著作，依著作權法第七條第一項規定，必須就資料之選擇及 編排具有創作性者，始能成為獨立之編輯，我國對於資料庫 之保護，乃採原創性標準，而非「辛勤原則」（sweat of the brow）或「勤勞彙集準則」（industrious collection ），如欲符合編輯著作之要件，除應將資料加以選擇編排外 ，且須其選擇及編排均具有創作性，始足當之；如就資料之 選擇及編排毫無創意可言，即便該資料庫之完成，係耗費極 大之勞力與時間，因其未具備原創性，仍無法成為受保護之 編輯著作；有關各類寶石水晶之英文名稱、中文名稱、化學 式、晶系、硬度、比重、稀有性及代表產地等資訊，已為固 定知識，且為國外相關研究之書籍論文應有記載，故選擇及 編排必須具有原創性，始能成為受保護之編輯著作，告訴人 所著「水晶寶石的靈性功能」一書，雖將前述資訊整理排列 ，但難從其選擇及排列中表達編輯人之精神最低限度與情感 ，無法成為受保護之編輯著作，是被告於愛情水晶、招財水 晶兩書中有關各類水晶之相關資訊排列順序與告訴人書相同 ，仍不構成著作權之侵害；３、有關水晶類的知識，在西元 一九七０年代或一九八０年代以前，或由於國人對於國外相 關的文獻資料較少接觸，或由於國人對於外國的水晶寶石相 關知識興趣較低，因此市面上少見相關書籍之出版及行銷； 及至西風東漸，近年來國人乃對於西洋占星術、命理術、塔 羅牌及水晶寶石特異功能興趣日增，因此市面上相關文章書 籍及大眾傳媒之報導，乃如雨後春筍般出現；不過，該等知 識畢竟傳自國外，因此國內市面上之文章書籍，其作者大部 分仍係參考整理或翻譯國外著作而成。本件告訴人上開書籍 亦以如是方式寫成，此觀諸該二書書背標明「甲○○編著」 ，而非「甲○○著」，及「水晶寶石的靈性功能」一書第二 四七頁至第二五一頁中，臚列約三十三本中外文參考書目， 均係大量翻譯整理及編輯國內外相關著作而成；４、被告所 撰上開二書，如不問雙方爭執抄襲或改作之部分，單從內容
觀之，的確表達出作者個人最低限度之思想及情感，屬於語 文著作。綜合被告所撰上開二書觀之，縱假設被告使用告訴 人兩書之部分內容，惟被告兩書使用部分並未包含告訴人兩 書之主要精神與架構，尚難認係改作自告訴人兩書；５、告 訴人兩書所寫作之題材為固有之水晶資訊，且該等資訊已散 見於中外文書籍中，該等知識既非虛構或率先發現，且係參 考國內外大量書籍而成，兩書雖受著作權法保護，惟其保護 程度較低。水晶知識傳自國外，依被告所提國外網站內容觀 之，其內容皆出自一九八八年之前之各家作者，告訴人水晶 寶典第四八頁中有關孔雀石之介紹為例，其內容與英文原文 之內容大致相似，再以水晶寶石的靈性功能第二０七頁有關 粉晶之介紹為例，亦與該網站之英文內容相近。在此情形下 ，依國外著作權通說之見解，除非被告兩書係逐字抄襲（ verbatim），且抄襲之質量超過合理範圍，否則尚難構成著 作權之侵害；６、本件被告利用告訴人上開二書之內容於自 己的創作中，此種有生產力之使用（productive use），較 完全重製他人著作即利用人自己並無創作之無生產力之使用 （unproductive use），容易主張合理使用。換言之，告訴 人兩書屬於商業著作，惟其參考引用大量國外水晶著作文獻 ，較屬於事實性之著作，且類似編輯著作，被告之利用較容 易主張合理使用；７、本件被告所撰兩書縱如告訴人所指訴 之內容，惟因引用所佔比例甚低。其次以內容觀之，該重製 之部分即使屬實，亦非告訴人兩書之精華所在，該利用部分 之比例既低，且非重要部分，容易主張合理使用；８、由告 訴人與被告之寫作方式、圖文呈現及編排方式、目標讀者等 因素比較觀察，兩人所出四本書市場重疊性不高，即使有所 重疊，惟被告使用小部分告訴人書之內容，讀者閱讀被告之 書後，不致因此決定不購買告訴人之書，兩人之書本銷路及 市場不致受到影響。綜合上開分析，被告之兩書縱有部分使 用告訴人兩書之內容，惟被告之利用符合著作權法第六十五 條合理使用之情形，未侵害告訴人兩書之重製權，亦不構成 改作權之侵害。」，此有葉茂林著作權鑑定報告一份在卷可 按（參本院更審卷第28至36頁）。
㈣本件被告所撰上開兩書，並非依照著作權法第44條至第63條 規定合理使用告訴人之兩書，雖於上開兩書未註明出處，亦 核與著作權法第96條未註明出處罪之構成要件不符，併此敘 明。綜上所述，告訴人之著作並非虛構性之著作，而係事實 性、資訊性著作，告訴人之著作財產權在此範圍內，應受到 限制。被告利用告訴人著作之數量鮮少且重要性非鉅，其利 用方式並非逐字照錄地完全複製，而係經過改寫，又該利用
行為不影響告訴人著作之市場價值，核與92年6月9日修正前 著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他 人著作財產權罪之構成要件有間。
四、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知。本件自訴人未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並 闡明其證據方法與待證事實之關係。本院對於卷內訴訟資料 ，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告涉有公訴人所指之 違反著作權法犯行之確切心證，自應為被告等無罪之諭知。五、原審以不能證明被告等犯罪，而為無罪之諭知，結論雖無不 同，惟按：按鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為 公正誠實之鑑定等語，刑事訴訟法第202條定有明文。本件 原審囑託鑑定人葉茂林就被告所著系爭二書是否侵害告訴人 二書之著作財產權實施鑑定時，並未依照上開規定命該鑑定 人履行具結程序，有第一審囑託鑑定函一份附卷可稽（參見 原審卷第159頁）。而該鑑定人於答覆第一審之函文及所其 提出之「著作權鑑定報告」中亦均未附具結文（見第一審卷 第一六四頁至第一六六頁、第一八三頁至第一八九頁）。則 該鑑定人所提出之「著作權鑑定報告」，在程序上既已欠缺 法定要件，無論其內容有無瑕疵，均難認為合法之證據資料 。乃原審仍以該鑑定人所提出之「著作權鑑定報告」，作為 被告無罪之判決基礎，依上規定及說明，其採證自屬違法。 公訴人循告訴人之請求，提起上訴，主張被告抄襲告訴人著 作部分，係屬告訴人著作最精華之所在，被告著作中縱有其 他章節與告訴人之著作無涉，惟其中關於水晶之使用方法、 靈性功能部分係屬於實質近似；又告訴人之著作關於水晶靈 性功能及使用方法並非屬事實性及資訊性著作，而係告訴人 研究所得，所有敘述闡釋之文字均係告訴人主觀創造，並非 單純資訊編輯；又被告著作僅介紹十六、七種水晶，惟此十 六、七種水晶之使用方法及其靈性功能部分，大部分皆抄襲 告訴人之著作，情形應屬嚴重，並影響告訴人著作之銷售， 原判決謂告訴人之著作係固有水晶資訊，已散見於中外書籍 中，屬於事實性、資訊性著作，完全與卷附資料不符，告訴 人著作就水晶靈性功能、使用方法之闡釋、描述皆屬告訴人 主觀創作，其敘述方法、舉例說明，在在顯示告訴人之獨立 精神作用，原判決認事用法確有諸多錯誤等語，指摘原審判 決不當，惟觀諸上訴意旨，係就原審證據取捨以及認事用法
重覆加以爭執，並未脫原審判決已經審酌之範圍，其上訴固 為無理由，應予駁回，然原判決有上開違法，本院自應將判 決撤銷，並仍為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 19 日 刑事第19庭審判長法 官 宋 祺 法 官 陳憲裕 法 官 蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 95 年 5 月 19 日
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