臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第208號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
前列二人共同
選任辯護人 鄭懷君律師
文聞律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院89年
度訴字第1377號，中華民國93年1 月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第12049號、第20254號）
，提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。所得財物新台幣貳仟參佰捌拾壹萬伍仟肆佰玖拾捌元，應向甲○○、蔡志修連帶追繳發還被害人臺北市稅捐稽徵處，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。
乙○○幫助連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。 事 實
一、甲○○自民國（下同）79年11月1 日起（起訴書誤載為81年 間起）至83年8月5日止擔任臺北市稅捐稽徵處中南分處（下 稱中南分處）第19轄區助理稅務員，83年8月6日調至同分處 第2 轄區仍任助理稅務員迄84年8月1日辭職前往南非經商（ 嗣因當地治安及生活無法適應而回國，自88年1 月30日起於 臺北市稅捐稽徵處大安分處復職，至89年1月5日因本案羈押 後遭停職逾時未申請復職而視同辭職止），任職期間負責轄 區內各公司行號使用統一發票營業人申報、領用購票、營業 人銷售額查核及營業稅申報、適用零稅率退稅申報案件之初 審等業務，為依據法令從事公務之人員。蔡志修（本院通緝 中）與甲○○係舊識，於82年間得知甲○○任職臺北市稅捐 稽徵處即與之接洽，共謀以收購或虛設行號公司，再相互對 開統一發票，製造虛假買賣，取得進、銷項憑證，利用稅捐 機關適用營業稅法第七條（77年5 月27日修正公布）外銷貨 物零稅率之退稅作業審核程序漏洞，以「假出口，真退稅」 之方式，向中南分處申請退稅，以詐領退稅款，甲○○認此 計可行，又有厚利可圖，允以配合，二人基於利用職務上機
會詐取財物之概括犯意聯絡，自82年10間起至84年7 月間止 ，其間，蔡志修以甲○○提供中南分處轄區內已經解散但尚 未註銷稅籍之挪亞貿易有限公司（負責人李美月，址設臺北 市○○區○○街156號2樓，下稱挪亞公司）資料供渠等請領 統一發票、並向不知情之翁月娥承購經營不善欲終止營業之 啟林企業有限公司（原負責人為翁月娥、83年5月5日出資轉 讓由蔡志修為負責人，址設臺北市○○區○○街79巷12號1 樓，83年10月26日遷址中山區○○○路○ 段28號5樓之6，下 稱啟林公司），另楊淑芬自82年10月底起，基於幫助詐取財 物之概括犯意，連續利用其任職台北市第一信用合作社營業 部（下稱一信營業部）營業員之機會，提供驗資金額與蔡志 修籌設富創企業行（負責人蔡志修，82年11月8 日設立，址 設臺北市○○區○○街33號7樓之1，下稱富創行）、克魯格 企業有限公司（負責人蔡志修，83年3 月30日設立，址設台 北市○○區○○街33號5樓之3；83年10月26日遷址臺北市○ ○區○○街2段11號2樓，惟稅籍並未辦理遷移，仍於中南分 處第19轄區申報，下稱克魯格公司），另由蔡志修虛設泛非 企業有限公司（負責人蔡志修，82年11月25日設立，址設臺 北市大安區○○○路○段165號4樓，屬大安分處轄區；83年8 月甲○○調至中南分處第2轄區後，蔡志修即於84年1月26日 將之遷至臺北市中山區○○○路○段28號5樓之 6，改隸中南 分處第2 轄區，下稱泛非公司），並利用不知情之蘇義德（ 原審通緝中），以其名義於84年1月6日設立普托利企業有限 公司（址設臺北市中山區○○○路○段28號5 樓之6，屬中南 分處第2轄區，下稱普托利公司），以前開富創行及5家公司 名義，相互對開統一發票，製造虛偽銷貨紀錄（按因此部分 相關資料已滅失，無從認定是否另涉違反稅捐稽徵法、商業 會計法等犯行，詳後述），分別於附表一所示之時間，在上 址公司內，填寫臺北市營業人銷售額與稅額申報書（即四０ 一表）及檢附代替海關出口證明之郵局包裹執據、營業人申 報適用零稅率銷售額清單、統一發票明細表、進項憑證等資 料，再向甲○○遞送申請退稅。甲○○係稅務助理員，有依 據法規據實審核之義務，於受理後既明知蔡志修據以申請退 稅之富創行、泛非公司、克魯格公司、啟林公司、普托利公 司等（下稱五家行號、公司）均無實際營業行為及出口事實 ，部分公司尚屬籌設階段或非屬中南分處轄區，如附表一之 各項申請案件均與退稅規定不符，及依據財政部84年 1月25 日台財稅第841603923 號函釋：「營業人以郵政航空包裹或 水陸包裹寄送貨物外銷，其郵包離岸價格未逾美金五千元或 其等值者，如未繕具出口報單辦理報關，准憑郵局掣發載有
寄件人營利事業統一編號之『航空包裹執據』或『水陸包裹 執據』做為申報外銷貨物營業稅適用零稅率之證明文件。」 之規定，營業人若欲申請退稅而出口金額逾美金五千元者， 必須檢具出口海關報單供稅捐機關審核，出口金額在美金五 千元以下者，始得以郵局之國際航空掛號函件執據作為出口 憑證，而蔡志修自84年 1月間起據以申請退稅之案件為單筆 銷售金額已逾美金五千元，且僅以郵局執據作為出口憑證， 如附表一之普托利公司、泛非公司各項申請案件均與退稅規 定不符，卻均因事前與蔡志修同謀，竟故意忽視，仍予初審 通過，再利用臺北市稅捐處各分處每日辦理退稅案件數量龐 大，承辦分處人力不足，股長級以上審核人員難以逐項審查 之機會，轉陳直屬承辦股長及科室主管，使各級審核主管， 誤認甲○○所初核之前開案件，均係合法者，而陷於錯誤， 予以批准核退如附表一所示稅款，計利用職務上之機會詐取 新臺幣（下同）3230萬4641元（檢察官誤載為3424萬9023元 ）；上述款項於核准退稅後，經臺北市稅捐稽徵處簽發國庫 支票給付，分由蔡志修、甲○○在一信營業部第00－000000 0號帳戶（富創行）、彰化銀行股分有限公司（下稱彰化銀 行）大安分行第00－000000號帳戶（泛非公司）、第 00－ 0000 00號帳戶（克魯格公司）、松江分行第00－000000 號 帳戶（啟林公司）、松江分行第00－000000號帳戶（普托利 公司）提示兌領；蔡志修所領部分退稅款並以前揭克魯格公 司、啟林公司及本人名義轉匯入乙○○於一信營業部開立之 富創行帳戶（帳號同前）內，計達 897萬5683元，乙○○再 以其所保管富創行之存摺、印鑑章，將前開款項分散轉存於 一信營業部甲○○（帳號： 00－000000－0）、乙○○（帳 號：00－000000－0、00－000000－0）及乙○○於一信營業 部開立蔡美英、李啟福、楊佳益、楊葉美智、張竹娟、楊文 銘等人頭帳戶內（詳附表二）而朋分花用。嗣於87 年9月間 經挪亞公司負責人李美月發覺其公司業已申請解散登記停業 中，惟仍因營業行為欠稅遭國稅局限制出境，經向臺北市政 府政風處檢舉後，轉請法務部調查局臺北市調查處（下稱調 查局）查處，始知上情。嗣經甲○○、乙○○在偵查中自白 犯罪，並繳交全部犯罪所得。
二、案經調查局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、本件證人翁月娥、李美月、邱義雄、阮正雄、鄒慶昇、陳偉 峰、蔡美英、楊佳益、楊葉美智、楊文銘等人在調查局或偵 查中之陳述，係在刑事訴訟法92年9月1日修正施行以前，依
刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，有證據能力。二、被告乙○○抗辯其在調查局遭受不當取供，該部分之自白， 無證據能力。辯護人辯以：檢察官復訊和調查站部分只差幾 個小時，所以在調查處的不正取供延續到偵查中，其於偵查 中之自白亦無證據能力云云。經查：
１、在調查處自白部分：
經原審於92年7月3日播放乙○○於調查局之偵訊錄影帶，勘 驗結果，檢察官認並無顯示偵查員對被告乙○○有施以強暴 、脅迫之方式。被告乙○○則稱：轉為我先生畫面的前一段 ，我都說不知道，偵查員都不相信，說我都不配合，11點03 分之後，當時偵查員有對我丟東西，口氣強硬，開始翻臉， 但是都沒有錄影帶顯示等語 (原審卷三第489頁)，兩造各據 一詞，莫衷一是。依兩造不爭執之錄影帶譯文 (同卷第491 頁至500頁)，於8：42，偵查員：我跟你講喔，你如果現在 不老實講的話，你們倆連翻身的機會都沒有，----。9：51 ：41，偵查員：你跟你先生去商量，看誰要出來把這事情擔 掉，不然變成你全家通通有事，以為調查局這麼笨喔！10： 15，偵查員：你哥哥也是一個家庭，你要他的家庭也和你面 對一樣的事情嗎？不希望嘛！可知，偵查員確有威脅、利誘 之情事。嗣本院前審再度勘驗結果，8時40分49秒，偵查員 將資料丟到被告右手腕，並說錢為何在你戶頭，被告驚訝表 情，並翻閱資料。8時42分48秒，偵查員表示：物證充分， 你要賴都賴不掉，我就希望你什麼都不要講，判得越重越好 等語。10時19分：律師進來，並坐於被告後面之長椅上 (上 訴一卷第217頁、220頁)，足認確有強暴、脅迫之情事。從 而，被告乙○○於調查站制作筆錄時，於委任律師到場前， 確有受強暴、脅迫之情事，其於調查站之自白，不具任意性 ，可認無證據能力。
２、在檢察官偵訊之自白部分：
查檢察官係於88年5月26日下午8時許，對被告乙○○進行偵 訊，偵訊時有律師謝凱寧到場全程陪同，有該日偵訊筆錄可 參。而被告乙○○之調查筆錄係於同日上午8 時45分約談到 案，於同日下午15時25分製作完成，亦有調查筆錄可佐。就 時間言，二次筆錄相隔約5 小時；就場地言，一在台北市調 查處，一在台北地方法院檢察署；就訊問人別而言，一為調 查員，一為著紫色法袍之檢察官，時空均不同，被告應無混 同誤認之虞。且在調查處時，委任律師未全程陪同在場，在 檢察官偵訊時，委任律師則全程在場，依錄影帶譯文，調查 員於制作筆錄時，亦查無脅迫其於檢察官複訊時不得翻供之 相關言詞，參以調查員上開強暴、脅迫之情節，係因被告乙
○○不認罪，而略顯急躁，致有失當，與刑求逼供，不可等 同視之，此由公訴檢察官於原審觀看錄影帶後，認不構成強 暴、脅迫可知。又比較調查員與檢察官之問話內容，檢察官 原則上並非重複調查員之問話內容複訊，而是訊問一些調查 員未訊及之問題，訊問內容並無延續性，實難認被告乙○○ 於調查處受強暴、脅迫之狀態，延續至檢察官複訊時，進而 影響其自白之任意性，應認被告於檢察官偵訊之自白具任意 性，而有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於右揭以收購、虛設公司、行號，互開統 一發票，利用職務上之機會，以詐取適用零稅率案件退稅款 之事實均供承不諱，被告乙○○則矢口否認有夥同被告甲○ ○利用職務機會詐取退稅款之犯行，辯稱：至案發前伊均不 知被告甲○○（其夫）利用職務上機會詐取退稅款之事，期 間雖因入帳金額過大曾加詢問，但被告甲○○均告知係因投 資電腦業所賺之錢，要我專心管理他的錢，然後盡一個妻子 的本分就好，因為他是公務員，所以才弄了這個戶頭給他使 用，之後我在第一信用合作社有業績的壓力，我先生說可以 用這些錢去做業績，所以我就用我的親人的戶頭去做業續， 如果當初我就知道這是違法所得的話，我根本就不會留下這 些證據云云。辯護人另辯以：共犯蔡志修係於83年5月5日始 變更登記為啟林公司之負責人，83年5 月之前退稅款，與本 件被告犯行無關云云。經查：
(一)被告甲○○為中南分處之助理稅務員，負責營業人銷售額查 核及營業稅申報、適用零稅率退稅申報案件之初審等業務， 為依據法令從事公務之人員，被告等收購、虛設公司、行號 ，以互開統一發票製造虛偽進貨、銷售及出口，並據以向被 告甲○○任職之中南分處申請退稅，利用職務上機會詐取財 物等犯行，迭經被告甲○○於調查局詢問、偵查、原審及本 院審理時均自白不諱外，並有證人即啟林公司原負責人翁月 娥、證人挪亞公司負責人李美月於調查局之證詞、證人中南 分處承辦股長邱義雄、阮正雄於調查局詢問、偵查及原審法 院調查中證述詳實，證人中南分處股長鄒慶昇、主任陳偉峰 就被告等以前開五家公司、行號詐領退稅款之金額、時間及 退稅方式均於原法院調查時逐一解說明確；被告甲○○、乙 ○○於一信營業部使用人頭帳戶以掩飾詐領退稅贓款，亦經 證人蔡美英（乙○○之舅媽）、楊佳益（乙○○之弟）、楊 葉美智（乙○○之母）、楊文銘（乙○○之兄）等人於調查 局詢問、偵查中結證屬實，復有臺北市稅捐稽徵處91年7 月 10日北市稽政乙字第0916號函附被告甲○○人事資料、分層
負責明細表（80年3月、84年6月版）、人員移交清冊、責任 區工作分配表、臺北市政府政風處91年7月9日北市府秘字第 09 131108200號函附李美月檢舉案件查處資料、臺北市政府 稅捐稽徵處中南分處91年9月30日北市稽中南甲字第0916275 3800函附前揭5 家行號、公司退稅主檔各細項線上查詢、自 動報繳年檔查詢作業、營業人退稅總額清單、營業稅稅籍歷 史檔查詢作業、彰化銀行90年2月9日彰松江字第272 號函附 啟林公司、普托利公司設立開戶資料、交易明細、臺北市商 業管理處91年7月12日北南後商1字第09160049300 號函附富 創行營利事業登記卷、臺北市政府函附克魯格公司、普托利 公司、挪亞公司、泛非公司、啟林公司等公司登記案卷、一 信營業部90年2月14日營市一信營字第2號函附被告蔡志修、 甲○○、乙○○及所使用人頭帳戶張竹娟、蔡美英、楊佳益 、楊葉美智往來交易明細表、彰化商業銀行90年2月9日彰松 江字第272 號函附啟林公司、普托利公司設立開戶、往來交 易明細帳、一信營業部收入傳票、存摺存款新開戶申請書（ 克魯格公司籌備處設立資金資料）、富創行、泛非、克魯格 、啟林公司於彰化銀行活期存款明細分類帳、轉帳收入傳票 、富創行資金流向表等在卷足稽。
(二)被告乙○○與甲○○係夫妻關係，對於被告甲○○任職中南 分處為稅務助理員，負責轄區內營業人適用零稅率退稅申報 案件之初審等業務，顯然可得而知；又被告乙○○於富創行 、克魯格公司籌設時曾向其親友借款以供公司驗資，為被告 乙○○於偵查中自承不諱，並有卷附一信營業部克魯格公司 籌備處存摺存款新開戶申請書足按，富創行、克魯格公司設 立後係供被告甲○○、蔡志修用以詐領退稅款，被告甲○○ 已供承明確。被告乙○○於本院雖證稱：匯進來的八百多萬 ，我先生說是他經營公司的利潤，因為他是公務人員，所以 才弄了這個戶頭給他使用等語；被告甲○○亦證稱：我說是 我從事高科技所得，因為我是公務人員，不方便以自己的名 字成立公司，我跟她講說我和朋友成立高科技公司，說這是 進銷帳等退稅，所以有這些退稅支票等語 (本審95年5 月24 日審判筆錄) ，表面上證詞一致。惟被告乙○○於檢察官偵 查中自白：伊知富創行、克魯格公司係人頭公司（即虛設行 號）等語（見88偵字第12 049號卷第50頁），且富創行之大 小印章、銀行存摺等均由被告甲○○保管，於取得退稅之國 庫支票後，即由被告甲○○交由被告乙○○提領及轉存至人 頭帳戶，為被告乙○○承認，人頭公司自無營業可言。又退 稅款若確係富創行經營業務退稅所得，自應留在富創行帳戶 內，以供繼續經營週轉之用，或供富創行會計計算之用，何
得逕行轉入其他私人帳戶呢？且富創行係於82年11月8 日設 立，被告楊淑芬協助籌措資金供驗資，對此當知之甚詳，而 附表一所示富創行申請退稅期別分別於82年10月、83年2 月 ，均在該公司甫成立之際，縱不知該公司係人頭公司，依常 識判斷，亦不可能於公司甫成立即有退稅問題，足認被告乙 ○○應無誤認被告甲○○所交付兌領之國庫支票為投資富創 行、克魯格公司之所得之理。被告乙○○自83年1 月間至84 年5 月間止，分別多次將一信營業部富創行帳戶內之退稅款 ，分筆匯入附表二之人頭帳戶，亦有各該帳戶交易明細及匯 款資料在卷足稽，被告乙○○此舉無非在掩飾巨額非法所得 。被告乙○○於檢察官偵查中另自白：「在83年底我有叫他 （按指甲○○）不要這樣做，他說他會收手」、「是因為我 發現經手金額越來越大」、「蔡志修分得6 成，我與甲○○ 分4 成」等語；於本院審理中證稱：「當我看到錢愈來愈多 ，我很擔心」等語 (95年5月24日審判筆錄第13頁)，如被告 乙○○知悉其夫甲○○係從事正當投資，則賺錢愈多理應愈 高興，鼓勵其放手去做才對；只有知悉係不法所得，才會有 愈來愈擔心，叫他收手之說法，足認被告乙○○知悉其夫甲 ○○與蔡志修「假退稅，真詐財」之情，所辯：案發前均不 知情云云，係臨訟卸責之詞。被告甲○○上開證詞，則為迴 護被告乙○○之詞，均不足採信。又被告乙○○協助提供驗 資金額，籌設富創行、克魯格公司，係屬詐取財物之構成要 件外行為，並無證據足認其係基於為自己犯罪之意思參與， 本於罪疑唯輕法則，應認其係基於幫助之意思為之。(三)啟林公司係由翁月娥為負責人，嗣於83年5 月轉讓予蔡志修 ，業據翁月娥於調查處供明 (88聲字第1156 號卷第16頁)， 並有變更登記事項卡可佐 (同卷20頁)。又啟林公司於82年5 月至83年4月之退稅帳號為華南銀行城東分行，於83年5月以 後，則改為彰化銀行松江分行，亦有退稅方式一覽表乙紙可 參 (88偵字第12049號卷第24頁)，而彰化銀行松江分行，始 為共犯蔡志修用以申請退稅之帳戶。參酌被告甲○○於88年 5月31日調查站之自白：在82年2間挪亞公司自台北市政建設 局解散後，一直未到中南分處辦理稅籍註銷，當時蔡志修到 中南分處辦公室找我，表示他需要一家經營不善的公司要運 用，於是我便將挪亞公司之基本資料，提供蔡志修使用，於 82年10月間以前述手法詐領退稅款成功等語 (偵卷第86頁) ，足認被告與蔡志修係82年約10月間始共同犯案，而啟林公 司於81年1 月間起即有退稅情事，自與被告甲○○無涉，應 認83年5 月以後之退稅，始為被告甲○○與共犯蔡志修以啟 林公司名義詐取之退稅金額。被告此部分所辯，尚堪採信。
(四)普托利公司係於84年1月6日設立，並以蘇義德任負責人，有 台北市政府建設局檢送之普托利公司案卷乙份可參。共同被 告蘇義德於原審供稱：84年間我認識一位姓蔡的經理，他給 我二萬五千元，拿我的身分證影本及叫我在文件上簽名，我 不知道要做什麼，他說有錢再還，現在還未還。他告訴我拿 身分證要去作人頭，我不知道做什事的人頭，我住在台南公 園等語 (原審卷二第382頁)；被告甲○○於原審亦供稱：共 同以此方式向稅捐處申報退稅的，就只有我和蔡志修二人， 我不認識蘇義德等語 (同卷第392頁)。並無證據足認蘇德義 知情而參與，是應認蘇德義僅係共犯蔡志修利用之不知情人 頭而已，與被告甲○○並無共犯之關係。
(五)綜上，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科 。
二、按被告行為後，貪污治罪條例已於85年10月23日修正公布， 同年月25日生效。被告所犯對於主管之事務直接圖利罪，修 正後貪污治罪條例（新法）第6 條第1項第4款法定刑併科罰 金之數額，雖從修正前貪污治罪條例（舊法）所定新台幣一 百萬元以下，大幅提高為新台幣三千萬元以下（新舊法條次 相同）。惟新法第八條第2 項前段規定：「犯第4條至第6條 之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者 ，減輕其刑」，察其意旨，顯見犯該法第4條至第6條之罪而 有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得 財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。又有期徒刑必減者 ，其最高度及最低度應併減輕之。得減者，僅係得以減輕其 刑。被告所犯對於主管之事務直接圖利罪，新法第6條第1項 第4 款法定刑併科罰金之數額，雖較舊法為多，但適用新法 第8條第2項前段為必減其刑，適用舊法第8 條則僅得減其刑 ，適用新法處斷之最高度刑顯較適用舊法處斷之最高度刑為 輕，綜合比較結果，自以適用新法對被告較為有利，應整體 適用新法（最高法院87年度台非字第7 號判決參照）。被告 甲○○擔任臺北市稅捐稽徵處中南分處助理稅務員，任職期 間負責轄區內各公司行號使用統一發票營業人申報、領用購 票、營業人銷售額查核及營業稅申報、適用零稅率退稅申報 案件之初審等業務，為依據法令從事公務之人員。次按被告 等行為後，貪污治罪條例第5條第1項於85年10月23日修正公 布，同年月25日生效，第5 條第1項第2款之法定刑由原處七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金，修正為 處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金，但 依修正後第8 條之規定，整體觀察，依上開說明比較結果， 以修正後之法律對被告有利，自應適用修正後貪污治罪條例
第5 條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪處罰。核被 告甲○○、乙○○所為，均係犯修正後貪污治罪條例第5 條 第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。被告甲○○與蔡 志修就前開利用職務上機會詐取財物犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告乙○○係基於幫助之犯意，參 與構成要件以外之行為，應成立幫助犯。雖乙○○、蔡志修 二人均無公務員身分，惟依貪污治罪條例第3 條之規定，仍 依該條例處罰。被告等先後多次犯行，時間緊接，方法相同 ，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連 續犯，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。又被告甲 ○○、乙○○已於偵查中自白犯罪，貪污所得8 百97萬5千6 百83元購買臺北縣永和市○○路39巷38號14樓之房地（並登 記在被告乙○○名下），於偵查中已經自動繳交，並經檢察 官依法扣押中（價值1048萬元），有台北縣中和地政事務所 函及土地登記謄本在卷可稽 (偵卷第125頁至131頁) ，應適 用85年10月23日修正後之貪污治罪條例第8條2項減輕其刑。 又被告乙○○係幫助犯，應按正犯之刑，遞減輕其刑，並均 先加後減之。按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部 所得財物者，減輕其刑。而所謂「如有所得」，係針對「個 別」被告之犯罪所得與同條例第10條「犯第4條至第6條之罪 者，其所得財物，應予追繳」之應連帶追繳共犯所得無涉（ 最高法院93年度台上字第602號判決參照），附此敘明。三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟查（一）被告甲○○被訴 違背職務收受賄賂部分，原審認犯罪不能證明，但公訴人在 原審審理論告時已表示與有罪部分為有方法、結果之牽連關 係，有審判筆錄可參，原審未為不另為無罪之諭知，而另諭 知無罪，已有未合。（二）被告等在偵查中自白並繳交個別 犯罪所得之全部，應依法減輕其刑，原判決認不能減輕，尚 有未當。（三）被告乙○○應成立幫助犯，原判決認係共同 正犯，且未適用修正後之新法，亦有未洽。被告乙○○上訴 意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨指原判決認被告被訴違背職 務收受賄賂部分判決無罪為不當，雖均無理由，但原判決既 有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審 酌被告甲○○為基層稅務人員，主辦退稅業務，竟與不肖之 徒，共謀虛設行號，利用職務上機會詐取退稅款，造成國庫 損失，其罔顧公共利益，辜負國家託付，有辱官箴，犯罪後 坦承犯行，已有悔意。被告乙○○明知其夫甲○○詐取退稅 款，仍基於幫助之犯意，為其籌措資金以利驗資，並掩飾犯 罪所得贓款，犯罪後並無悔意，惟其參與情節較輕及被告等
之品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第 三項所示之刑，以資懲儆，並依修正後貪污治罪條例第17條 之規定分別諭知宣告褫奪公權。末查，被告等犯罪所得3230 萬4641元，扣除已繳交之被告所得部分897萬5683 元後，差 額2381萬5498元，應向甲○○、蔡志修二人連帶追繳，發還 被害人臺北市稅捐稽徵處，如全部或一部無法追繳時，應以 其財產連帶抵償之（司法院29年院字第2024號解釋、最高法 院92年台上字第3917號判決參照）。
四、公訴意旨另以：被告甲○○自81年間起至83年7月止，擔任 中南分處第19轄區稅務員，於83年8月調至同分處第2轄區， 84年8月辭職後即前往南非經商，並取得該國護照，回國後 自88年1月30日起於大安分處復職迄今，負責轄區內各公司 行號營業稅申報、繳稅、補稅、退稅，及公司行號之設立、 變更、註銷暨管理等業務，為依據法令從事公務之人員。⒈ 緣中南分處轄區內之挪亞公司負責人李美月因計畫移民加拿 大，而於82年2月1日自行向臺北市政府建設局申請解散，經 該局於82年2月2日以建一字第713748號函通知准予解散，公 文並副知中南分處，由甲○○簽辦存查，然李美月不諳法令 ，並未於解散後向中南分處辦理稅籍註銷。適蔡志修要求甲 ○○提供轄區內經營不善公司之資料，供其使用，甲○○因 而違背職務提供挪亞公司之稅籍資料予蔡志修，蔡志修即以 挪亞公司名義，繼續請領統一發票使用，並交付10萬元之賄 款予甲○○收受。嗣蔡志修即陸續於甲○○任職之中南分處 轄區內，虛偽設立富創行、泛非公司、克魯格公司，並於83 年5月5日向案外人翁月娥承接啟林公司；另以蘇義德名義於 84年1月6日設立普托利公司。蔡志修每設立一家公司，即交 付5萬元之賄款予甲○○收受，要求甲○○多予關照，甲○ ○則允諾並收受總計共25萬元之賄款。惟前揭公司均為虛設 之空頭公司，實際並未有營業行為。⒉蔡志修於取得挪亞公 司稅籍資料及虛設前述5家公司後，即與甲○○、蘇義德及 甲○○之妻乙○○等人，共同基於利用甲○○職務上機會詐 取財物之概括犯意，於82年10月間起，由蔡志修以前揭各公 司間相互對開統一發票之方式，偽作進項與銷項憑證，並以 代替海關出口證明之郵局包裹執據、臺北市營業人申報適用 銷售額與稅額申報書、臺北市營業人申報適用零稅率銷售額 清單等資料，以「假出口，真退稅」之方式，連續持向中南 分處申請適用零稅率營業稅進項稅額，據以辦理退稅，並均 親自送件至櫃臺由甲○○當面收件辦理，同時每次交付20萬 元至70萬元不等之賄款予甲○○收受，因認被告甲○○涉犯 貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪云云
。
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯 罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文；又 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯 罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎。分別有最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例可資參 照。
(二)本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪行，無非係以被告於調 查局詢問時之自白為唯一論罪之依據。訊據被告甲○○堅決 否認有違背職務收受賄賂犯行，辯稱：伊未收受蔡志修之賄 款，是調查局說我和我太太筆錄不符，會被收押，所以無論 如何要講到一千萬，所以調查局問每家公司是不都有給我二 、三十萬的，事實上蔡志修沒有另外給我什麼錢等語，經查 ：同案被告蔡志修於偵查中未到案，起訴後原法院傳拘無著 ，經通緝在案，有偵查筆錄及原法院通緝資料在卷足稽。公 訴人起訴被告甲○○涉犯違背職務收受賄賂罪嫌，除被告甲 ○○於調查局自白外，未能舉出其他證據，作為該自白之輔 助證據，依前揭規定，被告唯一自白不得為被告有罪判決， 且公訴人又未舉出其他積極之證據或指出調查方法，以供本 院調查，不能證明被告犯罪，惟公訴人指此部分與有罪部分 有牽連關係，爰不另為無罪之諭知。。
五、原法院審理時函請臺北市稅捐稽徵處提供81年至85年間轄區 內富創行、泛非公司、克魯格公司、啟林公司、普托利公司 等五家行號、公司申請適用零稅率填報之臺北市營業人銷售 額與稅額申報書（即四０一表）、營業人申報適用零稅率銷 售額清單、統一發票明細表及檢附海關出口證明或郵局包裹 執據、進項憑證等資料（下稱本案重要證據資料），並附資 料保管人名冊，以供審理，惟該處中南分處於91年9月30日 以北市稽中南甲字第09162753800號函及91年10月14日北市 稽中南甲字第09162916400號函覆以：「旨揭公司相關退稅 資料係由承辦人員辦妥後存放於倉庫，惟於案發時檢調單位 至本分處搜證即已查無該項相關資料。」、「有關81年至85
年間零稅率退稅資料，據瞭解於甲○○案案發時，調查機關 已查無該相關資料，因事隔時間已久，該期間資料之保管人 及保管方式無明確資料可憑查復」等情，已無從追究其他犯 罪，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、 第299條第1項前段，85年10月23日修正公布之貪污治罪條例 第3條、第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第17條、刑法 第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第56條、第30條第 2項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日 刑事第五庭審判長法 官 吳 敦 法 官 張傳栗 法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
民國85年10月23日修正貪污治罪條例第5條有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者 。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
附表一：
┌─────┬────┬──┬──────┬────┬─────┬───┬────┬─────┐
│營業人名稱│統一編號│稅籍│行號、公司 │申請退稅│退稅金額 │承辦人│退 稅│備 註│
│ │ │區號│及負責人資料│期 別│新台幣(元)│ │給付方式│ │
├─────┼────┼──┼──────┼────┼─────┼───┼────┼─────┤
│富創企業行│00000000│19 │82.11.08設立│82年10月│190,476 │甲○○│國庫支票│營利事業登│
│ │ │ │84.07.01停業│期 │ │ │退稅 │記證記載: │
│ │ │ │負責人蔡志修├────┼─────┼───┼────┤82.11.08核│
│ │ │ │獨資 │83年2月 │285,207 │甲○○│國庫支票│准設立 │
│ │ │ │ │期 │ │ │退稅 │ │
│ │ │ │ ├────┼─────┼───┼────┤ │
│ │ │ │ │以上總計│475,683 │ │國庫支票│ │
│ │ │ │ │ │ │ │退稅 │ │
├─────┼────┼──┼──────┼────┼─────┼───┼────┼─────┤
│泛非企業有│00000000│ 2 │82.11.25設立│84年3月 │4,762,572 │甲○○│國庫支票│公司執照記│
│限公司 │ │ │85.06.15停業│期 │ │ │退稅 │載82.11.25│
│ │ │ │代表人蔡志修│ │ │ │ │核准設立 │
│ │ │ │股東:蔡志修 ├────┼─────┼───┼────┤ │
│ │ │ │ 洪蔡淑如│84年4月 │2,848,588 │甲○○│國庫支票│ │
│ │ │ │ 邱阿德 │期 │ │ │退稅 │ │
│ │ │ │ 葉美娜 ├────┼─────┼───┼────┤ │
│ │ │ │ 陳天生 │84年6月 │244,530 │甲○○│國庫支票│ │
│ │ │ │ │期 │ │ │退稅 │ │
│ │ │ │ ├────┼─────┼───┼────┤ │
│ │ │ │ │84年7月 │8,412,030 │甲○○│國庫支票│ │
│ │ │ │ │期 │ │ │退稅 │ │
│ │ │ │ ├────┼─────┼───┼────┤ │
│ │ │ │ │以上總計│16,267,720│ │國庫支票│ │
│ │ │ │ │ │ │ │退稅 │ │
├─────┼────┼──┼──────┼────┼─────┼───┼────┼─────┤
│克魯格企業│00000000│19 │83.03.30設立│83年4月 │2,463,521 │甲○○│國庫支票│公司執照記│
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