臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第190號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃哲東 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94
年度重訴字第22號中華民國94年8月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2964號、第3576號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續運輸第二級毒品，處有期徒刑玖年，第二級毒品安非他命貳包（總淨重壹壹零貳點零叁公克；驗餘總淨重壹壹零壹點玖公克；純度百分之玖肆點捌），第二級毒品安非他命陸包（總淨重伍玖玖叁點肆捌公克、驗餘總淨重伍玖捌叁點叁公克；純度百分之玖肆點柒）均沒收銷燬之；扣案前述安非他命外包裝袋（分別重肆貳點零壹公克、捌伍點陸肆公克）、包裝塑膠袋（分別總重陸點玖公克、陸伍點伍貳公克）、手提袋壹個、分裝袋壹批（計有壹仟壹佰叁拾壹個）均沒收。
事 實
一、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒 品，不得非法持有、運輸、販賣，竟基於運輸第二級毒品安 非他命之概括犯意，先後於下列時、地，連續為運輸安非他 命之行為：
（一）乙○○與林志清基於運輸第二級毒品之犯意聯絡（林志清 涉犯運輸第二級毒品罪嫌部分，業由原審94年度訴字第25 5號依共同運輸第二級毒品，判處有期徒刑柒年肆月在案 ），由乙○○於94年1月4日凌晨，以所使用之0000000000 號行動電話與林志清所使用之0000000000號行動電話聯絡 ，要求林志清南下高雄。再於94年1月4日中午，由乙○○ 交付置物櫃鑰匙予林志清，委託林志清至高雄市○○○路 大樂大賣場編號70號之置物櫃內，取出乙○○於94年1月4 日以前因不詳原因取得之安非他命2包（總淨重一一０二 ‧０三公克；驗餘總淨重一一０一‧九公克）並裝於手提 袋內之安非他命後，林志清即攜帶該安非他命，在高雄市 ○○○路，搭乘車牌號碼ＦＺ—九九三號和欣客運北上而 共同運輸。嗣於同日下午五時許，林志清乘坐之上開和欣 客運行經國道一號高速公路楊梅收費站時，為行政院海岸 巡防署查緝人員當場查獲，並扣得林志清持有中屬乙○○ 所有之手提袋1個暨該手提袋內之安非他命2包（總淨重一 一０二‧０三公克；驗餘總淨重一一０一‧九公克）以及
林志清所有供聯絡用之NOKIA牌行動電話一支（含0000000 000號SIM卡一張）。
（二）又於94年2月18日下午8時30分前之不詳時間，與在高雄市 之姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，基於運輸第二 級毒品之犯意聯絡，由綽號大頭之人委託具有犯意聯絡之 翁嘉興（所涉運輸第二級毒品罪嫌部分，亦由原審94年度 重訴字第21號依共同連續運輸第二級毒品，處有期徒刑柒 年陸月在案），從高雄攜帶乙○○於94年2月18日下午8時 30分以前因不詳原因取得之安非他命6包（總淨重五九九 三‧四八公克；驗餘總淨重五九八三‧三公克）駕車北上 ，並與乙○○相約在臺北縣三重市厚德國小門前對面，將 該安非他命交付予乙○○。嗣於94年2月18日下午8時30分 許，在臺北縣三重市○路○街122巷27號車庫前門旁，為 警先查獲乙○○手上所提之水果禮盒1個（內有安非他命3 包）及置於地上另一袋內所裝之電子秤2台。隨後又於上 址車庫廚房內，再查獲另一個水果禮盒（內亦有安非他命 3包），共計查扣安非他命6包（總淨重五九九三‧四八公 克；驗餘總淨重五九八三‧三公克），並於臺北縣三重市 ○路○街122巷20號5樓其住處客廳內，查獲其備供分裝所 用之小塑膠袋一批（計有1131個）及行動電話7支，為警 循線查獲。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區海岸巡防局移送臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
本院查：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文， 惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1亦有明文，而所 謂顯有不可信之情況，依該條之立法理由，應係指被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有 未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查 ，須係出於違法取供者，始無證據能力。查本件被告辯護人 於原審指稱證人林志清、甲○○於偵查中向檢察官所為之證 述，無證據能力云云，並非係指渠等二人於檢察官偵查中有 受強暴、脅迫、利誘等不正取得供述之情事，而係指證人林 志清、甲○○於偵查中所為供述不實，與審判時所述內容前 後不符，然此應屬證人所為證言有無證明力之問題，再參酌 證人林志清、甲○○於原審審理時均未指稱於偵查中有受到 檢察官違法取供之情形，是辯護人上開所辯無證據能力云云
，顯不足採，亦即證人林志清、甲○○於偵查中所為之陳述 ，應有證據能力，得為證據，合先敘明。
二、關於事實（一）部分：
（一）被告如何以電話聯絡證人林志清南下高雄，再於94年1月4 日中午，將置物櫃鑰匙交予證人林志清，委託證人林志清 至高雄市○○○路大樂大賣場編號70號之置物櫃內，取出 其內用手提袋裝的安非他命2 包後，先行北上攜回臺北縣 三重市，再與證人林志清聯絡取回等情，業據另案被告林 志清於所涉違反毒品危害防制條例案件偵查中，及本案偵 查時供稱或具結後證稱：「94年1月4日下午5時許，在楊 梅收費站為警查獲之包包，是伊幫朋友從高雄民族一路的 大賣場櫃子拿出並帶上來，綽號「阿智」（應係「阿志」 之誤，下同）交給伊鑰匙，伊去取貨，要伊將貨帶到臺北 交給他，因為他要跟朋友聊天，包包裡面裝的是安非他命 ，「阿智」剛開始沒有說是安非他命，是伊到高雄時才跟 伊說，（經提示被告口卡供另案被告林志清指認，確認「 阿智」即是被告乙○○），之前伊並沒有幫「阿智」運過 毒，這是第一次」、「1月4日凌晨當時伊在三重家中，他 （指被告）打電話給伊，叫伊到高雄地中海三溫暖找他， 伊到高雄跟他碰面後，洗完三溫暖中午11時許才離開，之 後他帶伊到大賣場對面的麥當勞，他交一支保險櫃鑰匙給 伊，叫伊將櫃中東西拿過來，之後他打電話給伊說跟朋友 有事，要伊先幫他帶回臺北，晚點再找伊拿，伊在賣場拿 完後，他打電話給伊時，伊就知道是毒品，之後伊就坐和 欣客運回臺北，接著就被查獲」、「伊不認識綽號「小林 」，當天下高雄是乙○○叫伊下去，當天只有乙○○跟伊 通電話，是乙○○叫伊下高雄」、「94年1月4日被查獲的 安非他命是乙○○叫伊去取貨的，都是乙○○與伊聯絡取 貨的事，沒有其他人」等語明確（見94年度偵字第1072號 卷第42頁、第48頁、94年度偵字第2964號卷第12頁、第15 頁、94年度偵字第3576號卷第86頁）；且另案被告林志清 於原審進行羈押訊問時，亦供稱：有被查獲安非他命一大 包、一小包，那是朋友綽號「阿智」在94年1月4日下午叫 伊去地中海三溫暖找他，結果他帶伊到半途時，叫伊直接 到高雄民族路麥當勞那邊說有一個大袋子，放在保管箱， 要伊拿到臺北回來，他會跟伊聯絡，他就住在伊家附近而 已等語屬實。
（二）此外，並有另案被告林志清於該日在國道一號中山高速公 路楊梅收費站為警查獲時，當場在其所攜帶之手提袋內扣 得之白色晶體2包扣案足資佐證。而該扣案之白色晶體2包
（含外包裝袋實際總毛重共一一五０‧九四公克），經送 內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，經檢視均為白色晶體 ，外觀型態均相似，驗前總毛重一一０八‧九三公克（包 裝塑膠袋總重約六‧九０公克），隨機抽取０‧一三公克 鑑驗用罄，檢出二級毒品甲基安非他命成分，測得二級毒 品甲基安非他命之純度約為百分之九四‧八等情，亦有該 局94年3月14日刑鑑字第0940013582號鑑定書附卷可稽（ 見原審94年度訴字第255號卷第59頁，影印外放）。（三）至證人林志清雖於原審審理時翻異前詞，改口稱：扣案之 安非他命係伊自己出錢買的，用來供作自己吸食之用，並 不是被告乙○○委託伊帶回臺北的云云。惟參諸案發之初 ，證人之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法 則而言，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂案重初供之 經驗法則，故除可證明其事後更異之詞與事實相符或其初 供確係虛偽外，自不得任意捨棄初供而不採。是以，本件 證人林志清嗣後於原審審理時改口翻異前詞，然經原審審 理時就證人林志清及被告進行隔離訊問暨交互詰問結果， 證人林志清證稱：伊是透過被告關係，跟被告的朋友買安 非他命。因為該些安非他命是透過被告介紹，所以是被告 告訴伊安非他命之放置地點，且是被告將置物櫃的鑰匙交 給伊，並告訴伊置物櫃號碼為70號，伊不認識也沒有見過 被告的朋友。伊是用四十萬元的價錢購買該些安非他命， 被告是於93年12月份左右，親口跟伊說有這批便宜的安非 他命可以買，被告說如果伊要，籌到錢時就跟被告說。四 十萬元的價錢也是被告親口告訴伊的。伊不認識「老仔」 或甲○○（見原審卷第133頁起至第135頁、第138頁）云 云。此核與被告辯稱：我有跟他（指林志清）提過甲○○ 有在賣安非他命，但我不知道價碼，也沒有跟他講價碼， 我沒有叫他去籌錢，我有跟他說可以跟「老仔」就是甲○ ○去拿，應該會比較便宜，林志清也認識「老仔」，我沒 有介紹，他可以自己跟「老仔」聯絡，我也沒有跟林志清 提過可以拿到一公斤四十萬元的安非他命，也沒有跟林志 清報價一公斤四十萬元，我不知道林志清於94年1月4日南 下高雄以一公斤四十萬元拿安非他命，是因為甲○○有跟 我說他拜託林志清去高雄作事情，林志清沒有回來，我是 後來打電話給林志清的家人才知道林志清被抓了，之前我 並不知道甲○○叫林志清去高雄作什麼事。我沒有交鑰匙 給林志清，也沒有跟林志清說我有朋友可以賣他一公斤四 十萬元云云（見原審卷第141頁至第142頁）明顯不符，足 徵證人林志清前揭證詞委係事後迴護被告之語，應不足據
為有利被告之認定。此外，再參酌被告於警詢、偵查中本 係供稱：因受綽號「小林」之託，去高雄拿安非他命，因 數量太多，自己不敢去拿，所以委託林志清去高雄將安非 他命帶回云云。後於原審審理時先係改稱因為甲○○有跟 伊說過他拜託林志清去高雄做事情，林志清沒有回來，伊 是後來打電話給林志清的家人，才知道林志清被抓了，之 前伊並不知道甲○○叫林志清去高雄做什麼事情。嗣因知 悉證人林志清已改稱是自己花錢所購買供己吸食所用，遂 亦隨之又改稱是伊介紹的那個人「阿波」直接拿鑰匙給林 志清的，前後反覆不一，並刻意撇清、規避，顯然情虛， 益堪信證人林志清於偵查中所言應屬真實，是於證人林志 清處所查獲扣案之安非他命2包，應屬被告所有，至被告 取得該批安非他命2包之原因，因被告堅決否認該扣案之 安非他命為其所有，拒不供出實情，故原因不詳。足見於 證人林志清處所查獲扣案之安非他命2包，應係被告委託 證人林志清由高雄帶回台北三重，足堪認定。
三、關於事實（二）部分：
（一）上揭扣案6 包之安非他命係在高雄綽號「大頭」之人委託 證人翁嘉興帶至臺北縣三重市交給綽號「阿生」的被告， 且被告於事先就已經知道裡面裝的是安非他命等情，此業 經證人翁嘉興於原審審理時結稱：94年2月18 日我有從高 雄帶2 個禮盒到臺北，是一個叫綽號「大頭」的人託我帶 的，當時我知道那是安非他命，「大頭」託我時是說到臺 北交給「鳥仔」，「鳥仔」就是「阿生」，就是乙○○； 關於買賣交易的貨款如何計算及運送的車馬費都是「大頭 」跟「阿生」二人談的，我不知道；他們談的時候，我不 在場。乙○○是在厚德國小大門對面馬路旁邊跟我拿安非 他命，當時沒有講什麼話，只有說給我三萬三千元，說是 「大頭」講的，是他主動拿給我的。我快要到三重的時候 ，有打電話給乙○○，到厚德國小交貨是乙○○跟我講的 ，「大頭」在高雄並沒有告訴我要拿到三重的那裡，只有 要我下三重交流道的時候打電話給「阿生」，後來是由「 阿生」跟我說到厚德國小。之前是透過「大頭」才認識乙 ○○的，約有半年。「阿生」就是乙○○，乙○○的電話 是「大頭」給我的，他們電話都會換來換去。「大頭」沒 有告訴我安非他命的數量，我有拿三萬三千元，但我不知 道我拿的安非他命多重。當時「大頭」是跟我講叫我拿去 給「阿生」，並沒有告訴我「阿生」會拿錢給我，是後來 「阿生」拿三萬三千元給我說是「大頭」講的，我回去問 「大頭」，「大頭」才說算是給我的車馬費。乙○○知道
裡面裝的是安非他命，因為是「大頭」與他聯絡的。我確 定2月18 日當天有跟乙○○通過電話，是在要下三重交流 道的時候，厚德國小的地點是乙○○指定的，我並不知道 厚德國小如何走，是乙○○在電話中告訴我下三重交流道 後要如何走。在94年2月18 日之前我就認識他，有聽過他 的聲音，在電話中我可以認出是乙○○的聲音等語綦詳（ 見原審卷第144頁至第149頁）。再參酌被告承認有人叫伊 綽號為「鳥仔」、「阿生」、「阿志」（見原審94年度訴 字第255號卷94年6月7日審判筆錄第4頁），以及知悉其內 是安非他命，只是不知數量那麼多（見94年度偵字第35 76號卷第58頁）。由二人所供互相印證，可見證人翁嘉興 之證詞，並非子虛。被告雖辯稱該些安非他命是綽號「小 林」即證人甲○○的，伊是受綽號「小林」的甲○○委託 ，才與證人翁嘉興相約在三重市厚德國小大門口對面拿取 ，伊並不知道綽號「小林」的甲○○叫伊去拿的東西是安 非他命，直到警察叫伊打開時，伊才知道是安非他命云云 。然被告此辯詞，業為證人甲○○所否認，佐以證人甲○ ○既尚須拿金子到當鋪典當，後屆期時因沒錢贖回，復係 由被告先行代為贖回，此亦為被告所是認，可知證人甲○ ○之經濟能力，甚為拮据，焉有能力一次販入如此大量之 安非他命？且該些安非他命若係證人甲○○所有，顯然證 人甲○○所從事販賣毒品之規模應屬不小，則依經驗法則 ，販賣毒品所得為暴利，其又怎可能經濟如此窘迫，由此 可見證人甲○○證稱：並沒有叫被告去拿那麼多的安非他 命，因為伊沒有那麼多錢等語，核與事實相符，應可採信 。被告上開所辯，顯係圖卸刑責之詞，應不足採。又觀諸 上開安非他命經由綽號大頭之人在高雄委託證人翁嘉興從 高雄運輸至台北交予被告時，係由被告支付翁嘉興該次運 輸毒品之代價三萬三千元，此外被告並未有何支付買受該 次安非他命價款而觀，顯見自被告處查獲扣案之安非他命 6包，應係屬被告自己所有，而由被告與綽號大頭之人基 於運輸第二級毒品安非他命之犯意聯絡，經綽號大頭之人 委託具有犯意聯絡之翁嘉興，從高雄攜帶被告所有之安非 他命6包駕車北上，並與被告相約在臺北縣三重市厚德國 小門前對面，將該安非他命交付予被告，亦堪認定。至被 告取得該批安非他命之原因，因被告堅決否認該扣案之安 非他命6包為其所有，拒不供出實情，亦屬原因不詳。（二）又自被告處查獲扣案之安非他命6 包（含外包裝袋實際總 毛重六一四四‧六四公克），經送內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗
前總毛重六０五九公克（包裝塑膠袋總重約六五‧五二公 克），隨機抽取０‧一八公克鑑驗用罄（即總淨重五九九 三‧四八公克；驗餘總淨重五九八三‧三公克），檢出二 級毒品甲基安非他命成分，測得甲基安非他命之純度約為 百分之九四‧七，有該局94年3月31日刑鑑字第094002755 5號鑑定書在卷可按（見原審卷第67頁）。
四、按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以 營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利 售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣， 尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪 。本件被告尚未著手於賣出安非他命之行為，則被告持有前 揭扣案之安非他命，仍須以該毒品係其以營利之意圖而販入 者，始能論以販賣第二級毒品之罪責。惟查毒品取得之途徑 甚夥，或為製造、或為輸入、或為無償受贈或與他人共同持 有等等，原非可為「販入」之單一推論，本件被告一直堅決 否認扣案之安非他命為其所有，拒不供出實情，又無證據足 以證明被告取得扣案安非他命之確實途徑，是被告取得上開 安非他命之原因不詳，既無證據證明被告係以營利之意圖而 販入上開安非他命，自不構成販賣第二級毒品罪，惟被告上 揭運輸第二級毒品之罪證明確，犯行洵堪認定。被告聲請本 院調取甲○○94年2月18日違反毒品條例卷宗、警訊錄音資 料，及94年8月間販賣毒品案件之全卷（經調查本院被告甲 ○○前案紀錄表顯示，甲○○於94、95年間並無販賣毒品之 前科，而僅有臺灣板橋地方法院94年度訴字第1836號判決認 定甲○○連續施用第一級毒品及第二級毒品之罪，有本院被 告甲○○前案紀錄表附卷可稽），並請求對甲○○測謊，因 事證已明，均核無必要。
五、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第 二級毒品，依法不得持有、運輸、販賣。核被告乙○○所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪， 被告運輸第二級毒品安非他命前、後之持有行為，應為運輸 之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人就被告所犯運輸第二 級毒品罪部分，雖未援引該部分起訴法條，惟起訴事實已記 載明確，依法應認為業經起訴，自應加以審判。被告先後二 次運輸第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要 件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條規定 ，論以連續犯，惟因運輸第二級毒品罪之法定本刑中無期徒 刑部分，依法不得加重，故僅就其中有期徒刑及罰金刑部分 ，依法加重其刑。有關被告第二次所犯運輸第二級毒品安非 他命部分，雖未經起訴，因與起訴有罪部分具有連續犯裁判
上一罪關係，依法應併予審判。被告第一次所犯運輸第二級 毒品罪與林志清間，第二次所犯運輸第二級毒品罪與綽號大 頭、翁嘉興間均分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。
六、原審認被告所為係犯違反毒品危害防治條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪及同法第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪，被告於94年2月18日下午8時 30分許，已與證人甲○○相約販賣，並於證人甲○○依約前 往拿取安非他命時，因被告適為警所查獲而未得逞，為未遂 犯。被告與另案被告林志清間所犯運輸第二級毒品罪與販賣 第二級毒品罪之間，有方法目的之牽連關係，應依刑法第55 條後段規定，從較重之販賣第二級毒品罪處斷。被告先後多 次販賣第二級毒品安非他命之行為（除一次未遂外，餘均既 遂），時間緊接，且所犯復係犯罪構成要件相同之罪，僅既 未遂狀態有別，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56 條規定，論以一販賣第二級毒品既遂罪處斷，而判決被告連 續販賣第二級毒品之罪刑。惟被告係犯共同運輸第二級毒品 罪而不構成販賣第二級毒品罪，已如上述，是原判決認事用 法均有未合。被告上訴意旨否認安非他命為其所有，殊無委 請林志清南下高雄載運安非他命回台北之可言，而被告於94 年2月18日7～8時前去三重市厚德國小前拿取二個禮盒安非 他命，係受甲○○之託幫忙拿回而已，此項短途拿取，核屬 觸犯持有第二級毒品之範疇等語，指摘原判決不當，固無可 取。惟原判決既有上揭可議之處，仍應由本院將原判決予以 撤銷改判。爰審酌被告乙○○雖有正當職業，卻以之為掩護 ，以運輸之意思販入大量安非他命，助長毒品氾濫，且戕害 國民身心健康，兼衡其前後二次所運輸之安非他命數量龐大 ，嚴重影響社會治安，惡性非輕，與其犯後矢口否認犯罪， 飾詞狡辯，無悔改之態度等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑。扣案白色晶體共8包，經鑑驗結果，確均含第二級 毒品甲基安非他命成分，其中2包，總淨重一一０二‧０三 公克，驗餘總淨重一一０一‧九公克，純度百分之九四‧八 ；另6包，（總淨重五九九三‧四八公克；驗餘總淨重五九 八三‧三公克）（按本院前審審理中行政院海巡署94年10月 7 日署情二字第0940015923號函派員前來提取十公克供化驗 分析之用），純度百分之九四‧七。為查獲之毒品，均應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與 否，宣告沒收銷燬之。另前述查扣毒品之外包裝（分別重四 二‧０一公克、八五‧六四公克）、包裝塑膠袋（分別總重 六‧九公克、六五‧五二公克）及手提袋一個，有防止毒品
裸露、逸出之功用，並便於攜帶，其係供運輸毒品所用之物 ，至為顯然，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣 案之分裝袋一批（計有1131個），係被告所有供分裝安非他 命預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之 。而扣案電子秤2台不能證明為被告運輸第二級毒品犯罪所 用之物；另被告與另案被告（即共犯）林志清所使用之0000 000000號、0000000000號行動電話各1支，因非屬專供渠等 運輸毒品犯罪所用，以及被告94年2月18日為警查獲時，所 扣得之行動電話共7支，依被告所述，均係伊開中古機車行 ，客人來修機車時，所用以抵押者，並非被告所有，且復查 無任何證據可資證明與本件被告犯罪有何關連性，爰均不予 宣告沒收。
七、公訴意旨另以：乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例所 規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第 二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，自高雄地 區，向姓名年籍不詳之人販入安非他命後，連續自民國93年 9月份起至94年1月2日止，在其位於臺北縣三重市○路○街 122巷27號5樓住處或樓下，以每公克新臺幣（下同）1千元 之價格，每次販賣2至3公克，販售予林志清約7至8次。又於 93年9月份起至94年2月20日止，在其位於臺北縣三重市○路 ○街122巷27號5樓住處或三重市○○路，以每兩2萬1千元之 價格，每次販賣5至6兩，約每星期一次，販售予甲○○。嗣 於94年1月4日，乙○○在高雄市購入安非他命（毛重約1110 公克）委託林志清（已另案提起公訴，本署94年度偵字第10 72號）在高雄市○○○路搭乘車牌號碼ＦＺ-993號之和欣客 運北上，於同日下午5時許，行經中山高速公路楊梅收費站 時，為海岸巡防署查緝員當場查獲，並扣得林志清所持有之 手提袋一個，及該手提袋內之安非他命（毛重約1110公克） ；經循線又於同年2月18日晚上8時30分許，在乙○○住處樓 下查獲其持有安非他命3大包（毛重共3030公克）隨後在其 使用之臺北縣三重市○路○街27號之租屋處，再查獲其所持 有安非他命3大包（毛重共3030公克），共計查扣安非他命6 大包（毛重共6060公克）。因認被告乙○○此部分所為亦涉 有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌 云云。公訴意旨認被告乙○○有此部份犯行，係以被告乙○ ○於警詢及偵查之供述、證人林志清、甲○○之證詞，為其 論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有此部分販賣安非他命之 犯行，並辯稱：伊從未賣過安非他命予證人林志清及甲○○ 。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事
實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又 按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告 犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第15 6條第2項規定仍應調查其他必要證據，以察其是否與 事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪 事實之認定。且在訴訟上用以證明事實之證據，須於 通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪 之確信時，即應為無罪之判決，分別有最高法院三十 一年上字第二四二三號判例意旨及七十六年台上字第 四九八六號判例意旨可資參照。
（二）本院查：檢察官及原審認被告乙○○已有販賣安非他 命之情，僅憑共犯林志清及甲○○之供述而認定，而 其販賣於共犯林志清及甲○○之物，並未有實物扣案 ，亦無實物可供檢驗，是尚難認被告乙○○有公訴人 所訴之販賣第二級毒品安非他命予林志清及甲○○之 犯行。至於94年2月18日下午8時30分許，甲○○前往 被告上開住所，亦無積極事證，足認甲○○之目的係 要向被告拿取安非他命。按販賣毒品行為，雖不以販 入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品 販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販 入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著 手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪 。本件被告尚未著手於賣出安非他命之行為，則被告 持有前揭扣案之安非他命，仍須以該毒品係其以營利 之意圖而販入者，始能論以販賣第二級毒品之罪責。 惟查毒品取得之途徑甚夥，或為製造、或為輸入、或 為無償受贈或與他人共同持有等等，原非可為「販入 」之單一推論，本件被告一直堅持否認扣案之安非他 命非其所有，拒不供出實情，又無證據足以證明被告 取得扣案安非他命之確實途徑，是被告取得上開安非 他命之原因不詳，既無證據證明被告係以營利之意圖 而販入上開安非他命，自不構成販賣第二級毒品罪， 被告此部分被訴犯罪應屬不能證明，本應諭知無罪。 惟依公訴意旨認此部分若成立犯罪，與上揭有罪部分 顯有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 許國宏 法 官 許增男 法 官 楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第19條第1項
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。