臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 呂福元律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院93年度訴字第963號，中華民國94年2月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第10920號），提
起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘淨重合計肆點壹捌公克）沒收銷燬之，扣案之毒品海洛因外包裝伍只（合計壹點零玖公克）、分裝袋肆拾只、小磅秤貳台、大磅秤壹台均沒收，犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘實稱毛重合計貳肆點壹伍貳公克）沒收銷燬之，扣案之分裝袋肆拾只、小磅秤貳台、大磅秤壹台均沒收，犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話壹具（與上同支）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾貳年貳月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘淨重合計肆點壹捌公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘實稱毛重合計貳肆點壹伍貳公克）均沒收銷燬之，扣案之毒品海洛因外包裝伍只（合計壹點零玖公克）、分裝袋肆拾只、小磅秤貳台、大磅秤壹台均沒收，犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院89年壢簡字第1144號判決有期徒刑四月確定，於民國（下 同）89年12月18日執行完畢，又因違反毒品危害防制條例案 件，經本院89年上訴字第3660號判決有期徒刑八月確定，於 91年4月3日縮短刑期執行完畢，又再犯毒品危害防制條例案 件，經臺灣桃園地方法院92年易字第948號判決有期徒刑七 月，於93年8月8日執行完畢。甲○○其仍不知悔改，明知「 海洛因」、「甲基安非他命」分屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得販賣，竟 分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基
安非他命之概括犯意，先各於不詳時地，以不詳價格，自不 詳姓名成年男子購入海洛因、甲基安非他命後，以其所有之 門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，分別與買毒 者議妥價格及數量，連續為下列販賣行為，藉賺取價差牟利 ：
㈠於92年2月19日晚上6時15分許，楊慧娥以其所使用之門號 0000000000號行動電話撥入甲○○所使用之上揭門號行動 電話表示要購買第一級毒品海洛因，甲○○應允後，或由 楊慧娥、或楊慧娥委託蕭峻明（原名蕭育正）前往甲○○ 位於桃園縣中壢市○○○路○段347巷43弄29號住處，向甲 ○○購入新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因（約 8分之1錢），以供楊慧娥施用。又於同年2月22日中午12 時41分許，楊慧娥先以其所使用之門號0000000000號行動 電話撥入甲○○所使用之上揭門號行動電話，表示要購買 第一級毒品海洛因，甲○○應允後，或由楊慧娥、或楊慧 娥委託蕭峻明前往甲○○上揭住處，向甲○○購入2千元 之第一級毒品海洛因（約4分之1錢），以供楊慧娥施用。 再於同年3月3日上午10時36分許，楊慧娥復以其所使用之 門號0000000000號行動電話撥入甲○○所使用之上揭門號 行動電話聯絡交易毒品事宜後，或由楊慧娥、或楊慧娥委 託蕭峻明於當日前往甲○○上揭住處，向甲○○購入2千 元之第一級毒品海洛因（約4分之1錢），以供楊慧娥施用 ，總計甲○○販賣予楊慧娥第一級毒品海洛因所得財物5 千元。
㈡92年2月20日凌晨3時3分許，蕭峻明以其所使用之門號000 0000000號行動電話撥入甲○○所使用之上揭門號行動電 話，甲○○應允要賣1千元之第二級毒品甲基安非他命後 ，蕭峻明於同日凌晨3時10分許駕車抵達甲○○上揭住處 ，向甲○○購得1千元之第二級毒品甲基安非他命；又於 同年4月16日晚上7時42分59秒許，蕭峻明以其所使用之門 號0000000000號行動電話撥入甲○○所使用之上揭門號行 動電話，表示要買1千元之第一級毒品海洛因，甲○○應 允後，蕭峻明於同日晚上10時許抵達甲○○上揭住處，適 為警員查獲而未遂（詳後述）。
㈢於92年2月21日晚上9時43分許，郭建良以其所使用之門號 0000000000號行動電話撥入甲○○所使用之上揭門號行動 電話，甲○○應允要賣1千元之第二級毒品甲基安非他命 後，郭建良遂於當日晚上10時許，自桃園縣八德市大湳出 發前往甲○○上揭住處，嗣由甲○○在住處門外販賣第二 級毒品甲基安非他命1千元予郭建良，總計甲○○販賣第
二級毒品甲基安非他命所得財物為2千元。嗣於92年4月16 日晚上9時50分許，警員持臺灣板橋地方法院核發之搜索 票前往甲○○上揭住處搜索時，適甲○○、郭建良、葉佳 欣步出門口，警員出示證件、搜索票，當場在甲○○身上 查獲第一級毒品海洛因1包、其所使用之車牌號碼Ｐ8— 3276 號自用小客車內查獲第一級毒品海洛因1包及在其住 處查獲第一級毒品海洛因3包（上揭第一級毒品海洛因5包 驗餘淨重合計4.18公克、包裝重1.09公克）、安非他命2 包（驗餘實稱毛重合計24.152公克，含塑膠袋重）、及甲 ○○所有供販賣第一、二級毒品所用之分裝袋40只、小磅 秤2台、大磅秤1台。又於同日晚上10時許，蕭峻明抵達甲 ○○上揭住處欲購買1千元之第一級毒品海洛因，甲○○ 未取價款及交付海洛因時，即當場遭警逮獲而未遂。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠人證部分：
1.被告除第2次警詢筆錄無證據能力外，其餘各次之供述均 有證據能力：原審勘驗被告第2次警詢錄音帶結果，警員 雖係以一問一答之方式錄音，然觀之被告之錄音陳述，被 告將一般口語化之「開車」稱為「駕車」、「警員向前表 明身分」稱為「貴隊‧‧‧就趨向前表明身分」、「又帶 我們三人回住所」稱為「復帶我們三人回住所」、「查獲 海洛因」稱為「起獲海洛因」、「買賣（或交易）毒品所 得」稱為「販售毒品所得」、「買的」稱為「購得」、「 知道我有在販賣毒品」稱為「均悉我有在販賣毒品之情形 」、「我無法找到他」稱為「我無法尋得他、尋得他二人 」，且於警詢中答以「轉售不特定之友人」、「我不知道 小五年籍資料為何，他年約30幾歲，身高170、蓄平頭、 戴眼鏡、身材微胖碩壯，平日他每日會在不定的時間與我 聯絡，詢問我是否需要毒品，如果我需要，約定時間、地 點。」、「是，均他主動跟我聯絡，因此我無法提供小五 之具體之資料。提供警方查詢。」、「昨日16日他恰巧來 找我，因此我約他們一起同往，平日我送毒品給他人時， 他們會。」、「‧‧‧他們也會同我一起同行，因此均悉 我有在販賣毒品之情形」、「我於87年間至88年間染上了 惡習，染上毒品的惡習，施用毒品為安非他命（警員稱： 這邊，這裡）那時候這還沒用，海洛因（警員稱：對阿）
，海洛因是因為摻在香煙內之方式使用，安非他命是以玻 璃球加熱再（警員稱：再吸）吸取，再吸食」、「蕭育正 常與我一起吸食，另外郭建良、葉佳欣我不知，我不曉得 他們有沒有染有毒品之惡習。我也不知道他們有無自行販 售毒品給他人，於16日我要送毒品給他人時，會約他們一 起同行，順便幫我注意一下。」、「經我親自洗滌。」、 「‧‧‧貴隊起獲之各類毒品，均是在我前面、前磅秤， 經我確認無誤後」等語，有勘驗筆錄在卷可稽（詳原審93 年7月29日勘驗筆錄，原審卷一第43頁至第54頁），核與 警詢筆錄所載文字用語幾乎相同，而與一般人通常之口語 迥異，足認被告之第2次警詢筆錄應係製作完成後，警員 才叫被告看筆錄邊念邊錄音，是被告於偵、審中辯稱：第 2次警詢筆錄是警員打好後要伊照念，其內容不實在等語 ，尚非無憑，從而，被告之第2次警詢筆錄之真實性顯有 可疑，應排除其證據能力。又被告其餘各次之供述（含第 1次警詢、偵查及原審、本院前審審理），並無違法取供 之情事，依同法第156條第1項規定，自有證據能力。 2.證人蕭峻明、郭建良之警詢及檢察官之偵查筆錄均無證據 能力：
①按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含 其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權 利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由 法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之 權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同 被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追 加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪 事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言 ，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件 合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利（ 參見司法院大法官會議釋字第582號解釋）。 ②本件證人蕭峻明、郭建良在警詢及檢察官偵查中，實為共 同被告身份，此參臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第 10920號關於蕭峻明、郭建良二人不起訴處分書自明。蕭 峻明、郭建良於檢察官偵查中既未以證人身份具結陳述及 接受被告詰問，揆諸前揭說明，自無證據能力。又渠等警 詢之筆錄亦未有何由被告詰問可言，同無證據能力。 3.證人楊慧娥於原審及本院前審審理中之證述，蕭峻明、郭 建良於原審之證言，既均為審判中所為之供述，依法均有
證據能力。
㈡文書證據及物證部分：
1.警員於92年2月20日上午10時前及同年4月11日上午10時後 對被告使用之門號0000000000行動電話之監聽不合法，因 而取得之監聽錄音無證據能力：按憲法第12條規定「人民 有秘密通訊之自由。」，又除法律另有規定外，實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護刑 事訴訟法第158條之4亦定有明文。查卷附之臺灣板橋地方 法院檢察署92年2月18日核發之92年板檢森行監字第00004 4號、92年3月13日核發之92年板檢森行監字第000075號通 訊監察書2紙（附原審卷二第34至41頁），其上分別載明 監察期間自92年2月20日上午10時起至92年3月21日上午10 時止、92年3月14日上午10時起至92年4月11日上午10時止 ，從而，臺北市政府警察局刑事警察大隊於92年2 月20日 上午10時前、同年4月11日上午10時後對被告使用之上揭 門號行動電話之監聽自難認係合法之監聽，該偵查單位所 取得之此部分之監聽錄音非依法定程序為之而無合法監聽 之權源，揆諸前揭憲法第12條人權保障之規定，應認此部 分之監聽錄音無證據能力。
2.警員自92年2月20日上午10時起至同年4月11日上午10時止 ，對被告使用之上揭門號行動電話之監聽係合法，該期間 之監聽錄音有證據能力：查臺北市政府警察局刑事警察大 隊一開始為調查林某某恐嚇取財案，而向臺灣板橋地方法 院檢察署申請監聽，該署遂核發92年板檢森行監字第0000 44號通訊監察書，始監聽包括被告所持用之門號00000000 00行動電話，監聽期間發現被告涉有販毒嫌疑，又向臺灣 板橋地方法院檢察署申請監聽，該署復核發92年板檢森行 監字第000075號通訊監察書，監聽對向包括被告所持用之 上揭門號行動電話，此有前揭通訊監察書2紙及其附之通 訊監察書電話附表在卷足憑（附原審卷二同上卷頁）。從 而，臺灣板橋地方法院檢察署所核發之該2通訊監察書核 符通訊保障及監察法之相關規定，包括恐嚇取財案件、販 賣第一級毒品、第二級毒品案件，係符合該法第5條第1項 第1、2款所定之案件，該2通訊監察書亦已記載該法第11 條各款事項，通訊監察之期間又與該法第12條第1項之規 定相符，則可見警員自92年2月20日上午10時起至同年4月 11日上午10時止之通訊監察俱依法行之，無何不法之處。 再者，偵查機關本為監聽恐嚇取財案件，然於監聽過程中 發現監聽對象另涉其他不法，則該等不法本為該檢調機關
依職務所應義務舉發之事項（刑事訴訟法第241條參看） ，況本件偵查機關另外發覺之不法行為係販賣第一、二級 毒品之重罪，符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款所 定得通訊監察之案件，偵查機關依前開2張通訊監察書續 為監聽該不法行為，自屬合法，故辯護意旨以：由本案之 監聽票可知警方係在監聽林某某之恐嚇取財案，為何要連 被告持用之上揭門號一併監聽，本件通訊監察不合法，無 證據能力云云，不足採取。
3.另本件認定事實除前述於92年2月20日上午10時前及同年4 月11日上午10後之監聽錄音所製之譯文無證據能力外，本 院所引用之其餘卷內所有卷證資料（文書證據），被告及 辯護人於原審暨本院前審審理時就卷內之卷證資料（違法 監聽部分除外）之證據能力均表示無意見，本院審酌後認 為並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定 ，本件認定事實所引用卷證之文書證據（違法監聽部分除 外），均有證據能力。另物證部分，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告甲○○固坦承其使用門號0000000000號行 動電話，有於前揭事實一㈠、㈡、㈢之時、地接聽過楊慧娥 、蕭峻明、郭建良來電，渠等確有向伊表示要購買毒品等情 不諱，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱： 伊沒有販售毒品給楊慧娥、蕭峻明、郭建良等3人，伊於電 話中是應付楊慧娥等人，實際上並沒有交易毒品云云。然查 ：
㈠關於被告販賣第一級毒品海洛因予楊慧娥施用計3次之事證 ：
關於事實欄一 ㈠所示之事實，業據證人楊慧娥於原審審理時 證述：伊的綽號是小五，通訊譯文中有自稱為『阿嘉的太太 』、『小如』（譯文載小吳），伊於92年2月20日起至同年4 月11日這段期間所施用的海洛因，是到被告的住處向被告買 的，通常伊會先打電話給被告聯絡購買海洛因事宜，伊有於 92年2月19日晚上6時15分、2月22日中午12時41分、3月3日 上午10時36分打電話予被告表示要買海洛因後，再由伊或蕭 峻明去向被告買海洛因，伊大部分是向被告買四分之一錢或 半錢，半錢是0.9公克約4千元等語明確（見原審93年12月2 日審判筆錄，原審卷一第71至78頁）。按證人楊慧娥確自 90年12月8日起至92年8月24日止，因施用第一級毒品海洛因 罪，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1549號判決有期徒 刑10月確定，此有該判決書影本存卷可參。雖原審提訊證人
楊慧娥，查明被告於偵查中曾指稱扣案毒品為證人楊慧娥所 有、被告曾依證人楊慧娥指示販賣毒品是否屬實？然檢察官 於偵查中並未採信被告之供述而偵辦證人楊慧娥販毒，證人 楊慧娥應無因此懷恨構陷被告之理。是證人楊慧娥於原審審 理中之證詞，應足採信。再者，被告自稱『阿國』，且有於 92年2月19日晚上6時15分、2月22日中午12時41分、3月3日 上午10時36分接獲證人楊慧娥來電等節，均為被告所自承， 並有被告所使用之上揭門號行動電話於92年2月22日中午12 時41分、3月3日上午10時36分之通訊監察譯文附卷可查，益 徵證人楊慧娥於原審之證詞信而有據。辯護意旨略以：原審 提示被告於偵查中不利於證人楊慧娥之供述予證人楊慧娥表 示意見，證人楊慧娥因而心生不滿故意誣陷被告販賣第一級 毒品海洛因云云，核屬推測之詞，委無足採。至證人楊慧娥 於本院前審審理中經詰問時改稱：伊雖打電話給被告2、3次 ，聯絡購買海洛因，且在去電後即獨自至被告住處外面等， 然每次均枯等至少半小時以上，均未等到被告拿到毒品，嗣 回至住處後，方請蕭育正（蕭峻明）向其朋友調毒品；伊從 未向被告查問為何未到場，伊之所以得知被告在販毒，係蕭 育正介紹的；伊忘記前次之陳述與本次陳述有無不同，伊在 原審係向法官陳述用半錢四千的價格向被告調毒品云云。惟 苟如證人楊慧娥於本院前審審理時所言，其事先均以電話與 被告聯絡買毒品事宜，然每次皆等候不到被告取得毒品，方 請蕭育正調毒品，衡情證人事後應會詢問被告何以未到場， 且經歷一次未取得毒品之事後，何以仍接二連三再與被告聯 絡購買毒品？又證人楊慧娥既得由蕭育正處取得毒品，何須 向被告購買毒品？因此證人楊慧娥於本院前審上開翻異之詞 ，實有悖常情。更何況證人楊慧娥既稱已忘記前次之陳述與 本次陳述有無不同，然卻又謂其在原審係向法官陳述用半錢 四千的價格向被告調毒品，顯見證人並未忘記其於原審之供 述，上開翻異前供之詞，應係迴護被告之詞，其於本院前審 之證言，洵無足採。
㈡關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭峻明之事證： 1.證人蕭峻明於原審審理時證述：伊於92年2月20日有撥打 2次電話給被告，伊於該次電話中說「硬的」是指安非他 命，「軟的」是指海洛因，「一張」是指安非他命壹仟元 。又伊於92年4月16日19時42分到44分有打電話給被告表 示「要一張，是伊弟弟要的，方不方便？」等語（見原審 93年12月23日審判筆錄，原審卷三第7頁至第15頁）。被 告於本院調查時亦承認，「硬的」是指安非他命，「軟的 」是指海洛因（見本院更㈠卷49頁）。
2.稽之被告於偵查及於原審調查時均供承有拿毒品給蕭峻明 等語（見偵字第8324號偵查卷第79頁、原審93年7月29日 準備程序筆錄，原審卷一第68頁），準此以觀，證人蕭峻 明於92年2月20日凌晨3時3分許，確有撥打電話予被告表 示要購買1千元之第二級毒品甲基安非他命，被告應允後 ，證人蕭峻明隨即於7分鐘（即3 時10分）後駕車抵達至 被告住處，足認渠等間該次應有完成毒品交易。另勾稽證 人蕭峻明於原審審理時證述：伊於偵查中表示「伊於92年 4月16日打電話給被告要買『一張』，是要替楊慧娥要買1 千元之海洛因」乙情實在等語，足認證人蕭峻明於4月16 日晚上7時42分許撥打電話予被告後，渠等間應有買賣海 洛因之合意，否則證人蕭峻明焉有至被告住處購買海洛因 之理。至證人蕭峻明於原審審理時改稱92年2月20日的電 話內容是要買一片電腦光碟，伊於查獲當日至被告住處是 要還錢云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。 ㈢關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予郭建良之事證： 1.證人郭建良於原審審理時證述其於偵查中有向檢察官表示 其於92年2月21日晚上9時43分打電話給被告表示要購買第 二級毒品甲基安非他命，是預計要買1千元等語（詳93 年 12月2日審判筆錄，原審卷二第67頁）。
2.證人郭建良於92年2月21日晚上9時43分打電話給被告，渠 等之通話內容為：「郭建良：阿國，我要硬的，錢後天下 班才給你」、「被告：好啦」、「郭建良：等一下我到了 ，你下來就好了，我10點從大湳出發」，此有通訊監察譯 文附卷可佐（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第83 24號偵查卷第25頁）。
3.從而，證人郭建良於92年2月21日晚上9時43分許，確有撥 打電話予被告表示要購買第二級毒品甲基安非他命，被告 應允後，證人郭建良遂於當日晚上10時許，自八德市大湳 出發前往被告住處，衡之常理，證人郭建良與被告既以約 好時間、地點見面，而被告復自承曾交付毒品予證人郭建 良（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第8324號偵查 卷第78頁背面、原審93年7月29日準備程序筆錄，原審卷 一第68頁），足認被告當日應有販賣1千元之第二級毒品 甲基安非他命予證人郭建良。至於證人郭建良於原審審理 時證述：伊於92年2月21日晚上9 時43分許打電話給被告 表示要買硬的（指第二級毒品甲基安非他命），伊是與被 告開玩笑的云云，核與事理相違，顯係事後迴護被告之詞 ，亦不足採。
㈣警員於92年4月16日晚上9時50分許，持臺灣板橋地方法院核
發之搜索票前往被告前揭住處搜索，當場在被告身上查獲第 一級毒品海洛因1包、其所使用之車牌號碼Ｐ8—3276號自用 小客車內查獲第一級毒品海洛因1包及在其住處查獲第一級 毒品海洛因3包（上揭毒品5包驗餘淨重合計4.18公克、包裝 重1.09公克）、安非他命2包（驗餘實稱毛重合計24.152公 克，含塑膠袋重）、及其所有販買第一、二級毒品所用之分 裝袋40只、小磅秤2台、大磅秤1台，上開扣案物品經送鑑結 果，確係含有海洛因、甲基安非他命成分，此有法務部調查 局92年6月9日調科壹字第060007 146號鑑定通知書、行政院 衛生署管制藥品管理局管檢字第0920006286號檢驗成績書各 1紙在卷足憑。
㈤按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有 償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係 從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法 則綜合研判認定（參見最高法院67年度台上字2500號、69年 度台上字第1675號判例要旨）。又一般民眾普遍認知海洛因 、甲基安非他命之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重 罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴 查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻 販賣犯行之追訴（參見最高法院87年度台上字第3164號判決 要旨）。本件被告甲○○矢口否認販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命，且就毒品購入價格、重量前後陳 述不一，致未能查得其販入、出售價額，惟考量社會大眾均 知買賣海洛因、甲基安非他命係非法交易之客觀社會環境， 並參酌被告不惜花費購入海洛因、及安非他命，並備有空塑 膠袋、磅秤，此外，並無證據足資證明被告「非」基於圖利 之本意，依據前開積極證據及經驗法則（倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理）綜合研判，揆諸前揭 判例（決）意旨，自不得因無法查悉被告販入價額作為是否 高價賣出之比較，而諉為無營利之意思，阻卻販賣犯行之追 訴，本件被告意圖營利而販入毒品伺機販賣，應認具有營利 之意圖。
㈥綜上所述，被告於事實欄一 ㈠、㈡、㈢所載時、地有販賣海 洛因、甲基安非他命之犯行，事證均臻明確，犯行堪以認定 。
三、核被告甲○○就前揭事實一 ㈠所為，係犯修正後毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就前揭事實一㈡之
於92年4月16日晚上10時許，蕭峻明前往其住處欲購買1千元 之第一級毒品海洛因，尚未取得價款及交付毒品，即當場一 併為警查獲之所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1 項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪；就前揭事實一㈡之於9 2年2月20日凌晨3時10分許，販賣1千元之第二級毒品甲基安 非他命予蕭峻明；及事實一㈢所為，係犯修正後同條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。按被告犯罪後，毒品危害防 制條例第4條第1項、第2項之規定，業於92年7月9日經修正 公布，並自93年1月9日起生效施行，按其修正前後之法定本 刑未有更異，爰依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正後 毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定處斷；又按「 刑法上犯罪類型為『販賣』者之既、未遂，以買賣之標的物 已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而 尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。」（參見最高法院89 年度臺上字第2798號判決要旨）。查蕭峻明於92年4月16日 晚上10時許，前往被告住處欲購買1千元之第一級毒品海洛 因，被告尚未取價款及交付海洛因時，即遭警逮獲，是此次 犯行依刑法第26條第1項之規定，為未遂犯；又公訴人雖未 起訴被告前揭事實一㈠販賣第一級毒品海洛因3次予楊慧娥 施用之犯行，惟因此部分與公訴人原起訴被告於前揭事實一 ㈡之於92年4月16日販賣第一級毒品未遂之犯行間，有連續 犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定，應併 為公訴人原起訴被告於92年4月16日販賣第一級毒品未遂之 犯行效力所及，本院依法併予審理。被告持有上開海洛因及 甲基安非他命之低度行為，各為其持以販賣上開海洛因及安 非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣 海洛因及甲基安非他命之犯行，各時間緊接，所犯構成要件 相同，顯均係基於概括犯意所為，均為連續犯，應依刑法第 56條之規定，各論以販賣海洛因既遂及販賣甲基安非他命既 遂之一罪，並均加重其刑（惟法定本刑為死刑及無期徒刑部 分，則依法均不得加重）。所犯販賣第一級毒品海洛因罪及 販賣第二級毒品甲基安非他命罪，犯意各別，構成要件不同 ，行為互殊，應予分論併罰。再查被告曾因違反毒品危害防 制條例案件，經本院判處有期徒刑8月確定，91年4月3日縮 短刑期執行完畢，此有被告之本院刑案被告全國前案紀錄表 乙份附卷可考，其於五年內，再犯有期徒刑以上之刑之上開 二罪，為累犯，各應依刑法第47條之規定遞加重其刑（惟法 定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告販 賣上開海洛因之次數計4次（含1次未遂）、販賣第二級毒品 甲基安非他命之次數為2次，各次販賣之金額為1、2千元不
等，總計數量及所得金額，尚非龐大，扣得之海洛因、甲基 安非他命非鉅，若對被告上開犯行逕科以上開2罪之最輕法 定本刑即無期徒刑（販賣第一級毒品部分）及七年以上有期 徒刑（販賣第二級毒品部分），尚嫌過重，爰依刑法第59 條之規定，酌減被告上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品 二罪之刑，並均依法先加（法定本刑為死刑、無期徒刑部分 ，則依法不得加重之）後減之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠依楊慧娥所供向被告購 買四分之一錢之海洛因為二千元，半錢為四千元。則楊慧娥 向被告購買八分之一錢海洛因為一千元，楊慧娥並無以０‧ 二毫克購買一千元海洛因之情形，原審認楊慧娥向被告購買 ０‧二毫克海洛因；㈡又原審既認定警員於92年2月20日上 午十時前對被告行動電話之監聽不合法，乃又採用92年2月 20 日上午三時三分許及十分許，被告與蕭峻明電話監聽譯 文做為犯罪證據，原審判決理由矛盾；㈢被告使用之行動電 話為0000000000號，原審於理由中亦認定係0000000000號， 但原審於理由欄卻又謂被告使用0000000000號行動電話（見 原審判決第8頁），均有未洽，被告提起上訴，仍執陳詞， 否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判， 審酌被告因違反毒品危害防制條例案受有期徒刑之執行完畢 ，竟仍不知悛悔，猶販賣第一、二級毒品，破壞國家、社會 之安全、被告販賣之期間、次數、犯罪所得及犯後態度等情 狀，分別就販賣第一級毒品部分，處有期徒刑8年2月，就販 賣第二級毒品部分，處有期徒刑4年2月，併定其應執行之刑 有期徒刑12年2月。扣案之第一級毒品海洛因5包（驗餘淨重 合計4.18公克）、安非他命2包（驗餘實稱毛重合計24.152 公克，含塑膠袋重，塑膠袋殘留無法析離之甲基安非他命成 分），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告 沒收銷燬之。被告所有上開0000000000門號行動電話乙支（ 惟該門號ＳＩＭ卡，被告僅有租用權，非屬被告所有之物， 不在沒收之列），雖未據扣押在案，惟既為被告所有供上開 犯罪所用之物，業據本院認定在卷，復無法證明其已滅失不 存，仍應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部 或一部不能沒收時，應追徵其價額，扣案海洛因毒品之「外 包裝」5只，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜 帶販賣，為被告供販賣第一級毒品所用之物；扣案之包裝袋 40 只，為被告供販賣第一、二級毒品所用之物，且被告於 本院審理時供承為其所有，扣案之小磅秤2台、大磅秤1台， 為被告供販賣第一、二級毒品所用之物，且被告於警詢中供 承為其所有，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。
被告販毒所得之價金共7千元，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。至於扣案吸食器吸管2支、毒品殘渣袋18只 、玻璃球3個、便條紙1張，與本案被告販賣之犯罪並無關連 ，扣案之現金2千元，被告否認係其販賣毒品所得，復查無 其他積極事證，足以證明該2千元確係販賣毒品所得，均不 宣告沒收。
五、㈠公訴意旨另謂：被告甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年2月 下旬某日起至同年4月中旬某日止，販賣第一、二級毒品予 真實姓名年籍不詳自稱「張飛」、「阿宏」、「阿良」、「 永光」、「阿仁」之成年男子及另一真實姓名年籍不詳之成 年男子等人，因認被告此部份所為，亦涉有毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條第2項之販賣第 二級毒品罪嫌云云。
㈡按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 」，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告甲○○堅 決否認此部分犯行，並辯稱：綽號「張飛」、「阿宏」、「 阿良」、「永光」、「阿仁」及另一真實姓名年籍不詳之成 年男子等人雖有打電話予伊，但伊沒有販賣毒品給他們等語 。按公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以扣案之前揭毒品等 物及通訊監察譯文，為其論據。
㈢惟查，觀之卷附之通訊監察譯文，其中⑴自稱「張飛」之 成年男子係於92年2月19日晚上10時27分許撥打電話予被告 ，某一不詳成年男子係於同年4月16日晚上7時16分許撥打電 話予被告，自稱「阿仁」之年男子係於同年4月19 日晚上7 時54分許撥打電話予被告，而該部分之通訊監察錄音無證據 能力，已如前述，自不能引為本案認定事實之證據；⑵就自 稱「阿宏」之成年男子部分，其於同年2月22日晚上9時13分 許撥打電話予被告，渠等之通話內容為：「阿宏：阿國，我 是阿宏，有沒有糖果，1.6」、「被告：有，但沒那麼多你 先拿半個」、「阿宏：我等一下過去」；⑶就自稱「阿良」 之成年男子部分，其於同年2月22日晚上10時43分許撥打電 話予被告，渠等之通話內容為：「阿良：我是阿良，我要2 千」、「被告：硬的，我拿過去給你」、「阿良：我在中壢 ，我過去拿」、「被告：路上臨檢很多，小心一點」；⑷就 自稱「永光」之成年男子部分，其於同年2月23日下午3時49 分許撥打電話予被告，渠等之通話內容為：「永光：等一下 ，我過去拿軟的2千元，有嗎？」、「被告：有啦，這不錯 呀，還有空間」、「永光：我都沒？，就直接給人家，你多
一點給我，我給人家好的，人家以後就會向我拿」，揆之上 揭通訊監察譯文，除內容不明確外，亦無從證明被告確實依 通話內容有交付海洛因、甲基安非他命予自稱「阿宏」、「 阿良」、「永光」之人並收取金錢，且本院復查無其他積極 證據證明被告確有公訴人所指此部分之販賣海洛因、甲基安 非他命之犯行，自屬不能證明被告此部分之犯罪。惟因公訴 人認被告此部分之犯行與上開經本院論罪科刑部分間，有連 續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第47條、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日 刑事第十一庭
審判長法 官 張連財
法 官 楊照男
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其