臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第693號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 美達有限公司
統一編號：TPＺ00000000000號
樓
代 表 人 丁○○
樓
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度
易字第290號，中華民國95年3月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第18296號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反著作權法案件，經臺灣士林地方法院以87年 度易字第1641號判決有期徒刑6月確定，並於民國88年7月30 日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，於92年間受雇於美達有 限公司（址設臺北市信義區○○○路○段559巷14號4樓，下 稱美達公司）擔任廣告業務等職，丙○○則係美達公司僱用 以從事美術設計等工作之員工，其二人均明知他人享有著作 財產權之攝影著作，未經著作財產權人同意，不得擅自以重 製方法侵害他人享有著作財產權之著作物，詎甲○○與丙○ ○為完成不知情之金明生旅行社有限公司（下稱金明生旅行 社，該旅行社與其負責人吳明生均經臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官另為不起訴處分）所委託美達公司製作之「金門鸕 鶿季旅遊廣告」，於92年10月29日在「金門國家公園網站」 （起訴書誤載為「金門縣政府網站」）上發現「鸕鶿圖」攝 影著作，竟未向內政部營建署金門國家公園管理處（下稱金 門國家公園管理處）查詢圖片來源及取得該「鸕鶿圖」攝影 著作之著作財產權人乙○○之同意，即基於擅自重製之共同 犯意聯絡，未經著作財產權人即乙○○之同意，由甲○○授
意丙○○擅自從「金門國家公園網站」下載「鸕鶿圖」攝影 著作，重製於廣告稿後，隨即交給不知情、已成年之報社人 員，接續重製於92年10月30日之聯合報D8廣告版面。二、案經乙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○、丙○○及美達公司代表人丁○○固坦承： 92年間被告甲○○在美達公司擔任廣告業務等職，被告丙○ ○則從事美術設計等工作，為完成金明生旅行社委託被告美 達公司製作之「金門鸕鶿季旅遊廣告」，被告丙○○有於前 揭時地經被告甲○○之授意，重製告訴人乙○○享有著作財 產權之「鸕鶿圖」攝影著作（下稱系爭著作）等情。但均矢 口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：
㈠觀光局或國家公園網站上之圖片，除有警語標明不得使用或 付費使用外，皆得使用而無侵權之虞，被告絕不會明知不得 重製而仍為違反著作權法之行為。
㈡依著作權法第50條規定：「以中央或地方機關或公法人之名 義公開發表之著作，在合理範圍內，得重製、公開播送或公 開傳輸。」，而本案是重製金門國家公園網站上介紹金門風 景的圖片之一，該網站並未特別標明另有著作權人，不得加 以轉載，被告認為本案系爭著作是金門國家公園所拍攝發表 之圖片，用以介紹鼓勵民眾於候鳥季時到金門觀光旅遊，並 不知另有著作權人存在，故無侵害該著作權之故意。 ㈢本案引用系爭著作後，該圖片既黑又模糊且微小，甚至無法 分辨鳥類之種類，僅能約略看出一隻鳥類的模樣，與原系爭 著作差距甚大，所利用之質量及占整個系爭著作的價值均相 當小，且目的在傳達金門候鳥季來臨的訊息，以鼓勵觀光旅 遊，重點在希望民眾親自到金門賞真正的候鳥，而非在欣賞 本案圖片的美麗，是其利用結果對系爭著作的潛在市場與現 在價值影響也應不甚高，符合著作權法第65條規定第2 項規 定之合理使用情形。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查被告甲○○、丙○○及美達公司代表人丁 ○○對於證人告訴人乙○○、金明生旅行社負責人吳明生、 林俊賢、被告甲○○、丙○○等人或以共同被告或犯罪嫌疑
人於警詢、偵查中之檢察事務官訊時之陳述，在本院準備程 序中，就證據能力一節均表示無意見，且未於本案言語辯論 終結前聲明異議，本院審酌渠等於警詢時之陳述之情況，並 不無適當之情形，自均得為證據，合先敘明。
三、
㈠查系爭著作「鸕鶿圖」係證人即告訴人乙○○於83年12間所 拍攝，84年1月3日沖洗製作完成，於92年9月間舜程印刷有限 公司經投標標得金門國家公園管理處之「2003年金門鸕鶿季 活動」文宣設計及製作案，告訴人乙○○授權舜程印刷有限 公司使用系爭著作於「2003金門鸕鶿季」DM之情，業據證人 即告訴人乙○○分別於警詢、偵查、原審及本院證述在卷， 並有其所提出該攝影著作彩色照片正本（分別見93年度發查 他字第100號卷第14、18頁）及金門國家公園管理處94年9月 21日營金解字第0940004714號函所檢附之合約書與授權合約 書（見原審卷第56至59、80頁）在卷可考，堪認證人乙○○ 為系爭著作之著作人及著作財產權人。又被告被告甲○○、 丙○○及美達公司代表人丁○○均坦承被告美達公司為完成 不知情之金明生旅行社所委託製作之旅遊廣告，於92年10月 29日由被告甲○○授意被告丙○○自「金門國家公園網站」 下載系爭著作，重製於廣告稿後，隨即交給不知情、已成年 之報社人員，接續重製於92年10月30日之聯合報D8廣告版面 一節，核與證人即告訴人乙○○指訴以及證人即金明生旅行 社負責人吳明生、證人即金明生旅行社總經理林俊賢證述情 節大致相符（分別見同上發查他字卷第19、20、53、77、78 、7至9、38、39頁），並有證人乙○○提出前開系爭著作照 片正本、92年10月30日聯合報D8廣告版面影本附卷足憑（分 別見同上發查他字卷第17、18頁），足證被告此部分之供述 ，與事實相符，應屬可信。
㈡按以中央或地方機關或公法人之名義公開發表之著作，在合 理範圍內，得重製、公開播送或公開傳輸，著作權法第50條 定有明文。而所謂「以中央或地方機關或公法人之名義公開 發表之著作」，係指「著作人」亦即創作著作之人為中央或 地方機關或公法人，且以其名義公開發表。查系爭著作之著 作人為告訴人，並非金門國家公園管理處，已與著作權法第 50條規定不符，再者，政府機關網站為美觀等目的，而設計 、使用相關圖片，該等為使整個政府機關網站更具美感、更 能吸引人瀏覽之圖片，顯然是設計手法的運用，尚難因此即 使人認為是政府機關以其名義在網站上所公開發表之著作， 況且被告丙○○於檢察官訊問時陳稱：當時無從查證該照片 的著作權人是何人等語（見93年度偵字第18296號卷第11頁）
，足見被告丙○○當時亦未認定金門國家管理處即是系爭著 作之著作人，準此，本件情形不符合著作權法第50條所規定 合理使用要件。
㈢按「著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使 用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷 之基準：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教 育目的；著作之性質；所利用之質量及其在整個著作所占之 比例；利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」，著 作權法第65條第2項定有明文。查本件被告係因金明生旅行社 委託，而製作該旅行社之旅遊廣告，並收取報酬新臺幣（下 同）8,500元之情，業據被告甲○○供明在卷（見同上發查他 字卷第10頁），是被告利用系爭著作是為營利及商業目的； 再觀告訴人所提系爭著作照片正本，該照片中一隻鸕鶿頭向 左看，雙翅完全開展，雙足姿態站立於木椿，其他部分是背 景風景，而被告重製該著作中鸕鶿鳥之絕大部分，除翅膀一 隅因版面關係而未納入外，故被告是利用系爭著作之主要部 分；又系爭著作是攝影著作，固注重其拍攝之角度、光線及 標的物神態等所呈現之美感，而被告重製系爭著作係以黑白 印刷，且圖片不大，然鸕鶿鳥並非臺灣本島原有鳥類，一般 人可能不熟悉亦非輕易可見鸕鶿鳥，被告也自承利用系爭著 作之目的在使消費者知悉「鸕鶿」之長相（見同上發查他字 卷第44頁），以引發消費者興趣，而達招攬金門鸕鶿季旅遊 之廣告效果，且是以報紙廣告傳播廣泛之方式為之，是被告 利用結果對系爭著作潛在市場與現在價值之影響尚難認微小 。從而，綜合審酌上述等一切情狀，亦難認本件被告利用系 爭著作之行為，符合著作權法第65條所規定之其他合理使用 情形。
㈣他人享有著作財產權之著作物，未經他人同意或授權，不論 他人有無以警語標明不得使用，均不得擅自利用，又即使是 政府機關或國家公園網站上之圖片，除明確載明可以下載利 用外，亦需符合著作人即是政府機關且以其名義公開發表， 始得主張著作權法第50條規定之合理使用，再者，為設計、 構置政府機關網站網頁內容而使用相關圖片，亦難因此使人 逕行認為該等圖片之著作人即是政府機關或以其名義發表之 著作，且被告甲○○於原審陳稱：伊通常跟書店購買有合法 版權之圖庫，故不生問題若非使用用圖庫照片，伊均會與旅 遊局或航空公司簽立切結書，此為報社規定，本次未與金門 國家公園取得切結書係因金門國家公園是政府機構，伊事先 有打電話過去，但該網站上的電話打過去是一位老太太接的 ，並不是政府單位，事後伊也未再去確認，因伊想用金門國
家公園網站上的鸕鶿放在宣傳金門國家公園的廣告上應該是 行的通等語（原審卷第17頁反面），顯然被告甲○○於使用 該照片前，已知悉須得著作財產權人之授權使用甚明，準此 ，被告辯稱因系爭著作在金門國家公園網站上，又無警語不 得使用，而誤認為可以利用云云，委無足採。
㈤按攝影著作，係指以思想、感情表現一定影像之著作。包括 照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作，此觀 著作權法第五條第一項第五款至明。而攝影著作主要以機械 及電子裝置所完成，於攝影過程中，必須對被攝影像之選擇 、觀景之選景、光線之取決、焦距之調整、快門掌控及其他 技術等攝影行為有原創性者，即享有著作權。查系爭照片係 告訴人杜邦公司所創作，收錄在其公司產品型錄內，此有告 訴人所提出該攝影著作彩色照片正本（分別見93年度發查他 字第100號卷第14、18頁）為證，觀諸前開照片，無論拍攝之 角度、主題之佈局、光線之明暗等，均可見著作人所欲表現 之本意，而非單純商品之拍攝，應認具有原創性，而屬著作 權法所保護之攝影著作範疇。而被告等所重製於92年10月30 日之聯合報D8廣告版面，經本院比對結果，與告訴人之照片 完全相同，顯係重製告訴人享有著作權之前開相片，並非被 告於參考告訴人之前開照片之攝影著作後，再本於自己獨立 之思維、智巧、匠技、推陳出新創造出另一獨立創作，綜上 所述，本件事證明確，被告所辯尚無可採，其等違反著作權 法犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、
㈠查被告甲○○、丙○○均係美達公司之受僱人，渠2人係為 完成被告美達公司受委製之旅遊廣告而重製系爭著作，雖意 圖營利但並非意圖銷售或出租，又被告等行為後（行為時法 為92年7月9日總統令公佈施行之著作權法），著作權法已於 93 年9月1日修正公布，並於93年9月3日生效。關於意圖營 利但未涉及銷售或出租之侵害重製權之行為，經比較新舊法 結果（92年7月9日總統令公佈之著作權法第91條第1項規定 處5年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200萬 元以下罰金，為93年9月3日總統令公佈施行之著作權法第91 條第1項規定處3年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣75以 下罰金），應依刑法第2條第1項前段之規定，適用裁判時即 93年9月1日修正公布著作權法第91條第1項規定，對被告等 較為有利，至於著作權法第101條規定雖未修正，但公司乃 因法人之受僱人有違法行為而被罰，故應適用一致之法律， 爰適用93年9月1日修正公布之著作權法，併此敘明。是核被 告甲○○、丙○○所為，係犯93年9月1日修正公布著作權法
第91條第1項擅自重製罪。被告美達公司應依93年9月1日修 正公布著作權法第101條第1項規定處斷。被告甲○○、丙○ ○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○、 丙○○利用不知情、已成年之報社人員重製系爭著作，為間 接正犯。被告甲○○、丙○○於92年10月29日擅自重製系爭 著作於廣告稿後，隨即交給不知情、已成年之報社人員，重 製於92年10月30日之聯合報D8廣告版面，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，故顯係基於單一之犯意接續為之，應以接續犯論，公訴 意旨雖未論及92年10月29日被告重製系爭著作於廣告稿部分 ，但與已起訴經論罪部分有接續犯之實質上一罪之關係，為 起訴效力所及，本院自應併予審酌。被告甲○○前因違反著 作權法案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第1641號判 決有期徒刑六月確定，並於88年7月30日易科罰金執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢五年內， 再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，被告甲○○部分應 依法加重其刑。
㈡又被告美達公司雖於93年10月15日核准解散，但至今尚未依 公司法規定辦理清算程序，且未向所在地之法院聲報法律所 定清算程序事項之情，業據被告美達公司之代表人丁○○陳 明在卷（見本院95年2月23日審判筆錄第5頁），並有公司基 本資料查詢及本院民事庭94年12月16日函附卷可佐（見本院 卷第95、98頁），則被告美達公司既尚未賠償告訴人之民事 上損害等，即有債務未經清算完結，依公司法第25條規定， 於清算範圍內，視為尚未解散，亦即其法人人格於清算終結 前，仍屬存在，併此敘明。
五、原審就被告甲○○予以論科，固非無見，惟被告甲○○前因 違反著作權法案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第16 41號判決有期徒刑6月確定，並於88年7月30日易科罰金執行 完畢，不知悛悔，仍擅自重製他人之著作財產權，且犯後係 未與告訴人乙○○達成民事和解（被告甲○○表明願意賠償 告訴人10萬元，但告訴人要求30萬元，致無法達成和解）， 若僅處罰金新臺幣捌萬元，實難有惕勵之效，檢察官上訴意 旨指摘原判決量刑過於輕縱，為有理由，至於被告甲○○上 訴意旨仍仍執前詞，否認犯罪固無理由，然原判決既有可議 ，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○貪圖一時之 便，擅將他人之著作財產權予以重製之方法、及前已因違反 著作權法案件，經法院判決有期徒刑6月確定，並執行完畢 ，不知悛悔，仍擅自重製他人之著作財產權，且犯後否認犯
罪，尚未與告訴人達成民事和解等一切情狀，量處如主文第 二項所之刑，並諭知易科罰金折算標準。
六、原審就被告丙○○及美達公司部分審理結果，以被告丙○○ 犯前開之罪，比較新舊法，適用有利於被告之93年9月3日施 行之著作權法第91條第1項之規定，並敘明其與被告甲○○ 間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條論以共同正犯，量 處罰金臺幣伍萬元，並諭知如易服勞役，以新臺幣玖佰元即 銀元參佰元折算壹日，另被告美達公司因其受僱人即被告甲 ○○、丙○○執行業務，犯前開之罪，依93年9月3日施行著 作權法第101條第1項規定，對被告美達公司亦處以同法第91 條第1項之罰金，並援引刑法第11條前段之規定，判處被告 美達公司罰金新台幣5萬元，經核其認事用法並無不合，量 刑亦稱妥適，應予維持，被告丙○○及美達公司上訴意旨， 指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴 。檢察官亦依告訴人之請求提起上訴指稱原審判決量刑過輕 云云，然被告丙○○為美達公司之受僱人，係因被告甲○○ 之指示為之，始為本件犯行，被告丙○○及美達公司並非居 於主導地位，涉案情節較輕，原審就被告丙○○及美達公司 並無明顯出入，量刑亦稱妥適，並無明顯出入，檢察官上訴 意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，亦應駁 回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368、第299條第1項前段，93年9月3日施行之著作權法第91條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第41條第1項、第47條、罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 25 日 刑事第十九庭 審判長法 官 宋 祺 法 官 陳憲裕 法 官 蔡明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 95 年 5 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，
處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
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