臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第597號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邢越律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第
136號，中華民國95年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林
地方法院檢察署94年度偵字第450號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。未扣案偽造之「亞美實業股份有限公司」、「葉東城」印章各一枚，及偽造丙○○、洪飛山任職於亞美實業股份有限公司之職證明特種文書二紙上偽造之「亞美實業股份有限公司」印文 (共三枚)及「葉東城」印文 (共二枚)。均沒收。
事 實
一、甲○○欲購買汽車使用，又無意支付價款，乃思以動產擔保 交易之方式，以所購得之自用小客車向銀行辦理動產抵押詐 騙借款，以清償汽車買賣賣價金，俾取得車輛使用，乃覓得 丙○○（經原審以93年度訴字第367號判決判處有期徒刑8 月確定）及洪飛山（經原審以93年度易字第964號判決判處 有期徒刑6月確定）分別充當購車名義人及動產擔保交易借 款借款人、保證人，其三人遂基於意圖為自己不法所有及不 法利益之共同犯意聯絡，於民國91年9月11日（起訴書誤載 為92年9月11日），先由甲○○與不知情之劉雨擎一同往台 北縣汐止市○○路○段159號之1匯豐汽車汐止營業所（起訴 書誤載為臺北市內湖區某中古車行），以丙○○名義向程春 進購買車牌L4-0249號自用小客車，並決定以上述車輛設定 動產抵押，向第一銀行辦理貸款，議定後，甲○○即夥同丙 ○○、洪飛山，前往上述該營業所佯與第一商業銀行股份有 限公司（下稱第一銀行）委託之業務員乙○○簽訂借款契約 書，借款新臺幣（下同）22萬元，由洪飛山擔任連帶保證人 ，丙○○並與第一銀行簽訂上開自用小客車之車輛動產抵押 契約書，約定丙○○為動產擔保交易之債務人，所借款之本 金及利息應自91年10月12日起，分36期按月繳還，每期應給 付8,952元，車輛放置地點為臺北市○○區○○街2段364 巷 12之1號前，另由甲○○委由不知情之刻印店偽刻亞美實業 股份有限公司、負責人葉東城之印章各一枚，並偽蓋印文， 以偽造亞美實業股份有限公司（下稱亞美公司）名義出具內
容為丙○○、洪飛山任職於該公司之不實內容在職證明特種 文書2紙交予不知情之乙○○，以行使之，致乙○○將上開 文件交付第一銀行，使該銀行信以為真，如數核撥貸款22 萬元予丙○○，用以支付上開車款，詎甲○○等三人取得上 開車輛後，即拒按期償還上開借款，復將上述自小客車遷移 至不詳處所隱匿，足以生損害於亞美實業有限公司及受讓第 一銀行債權之朝欽實業股份限公司之利益。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。再 證人、鑑定人依法應具結而未具結，其證言或鑑定意見，不 得作為證據，同法第158 條之3亦定有明文。二、而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證 據未經當事人之詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人 之詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸 我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證 據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條 之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告 均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑 事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與 被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌 該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執 之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使 用，據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之 解釋。
三、本院查：
㈠證人即告訴代理人孫國泰於偵查中向檢察官所為之陳述，依 法應具結而未具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，其證 詞不得作為證據。
㈡證人丙○○於94年1 月12日偵查中之證述、證人劉雨擎於93 年11月30日偵查中之證述及證人乙○○於93年11月16日偵查
中之證述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告就前開審判外之 陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌彼 等陳述作成時之情況，均經檢察官告知具結之義務及偽證之 處罰後具結而為之陳述，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明 ，前引傳聞證據，是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 、第159條之4等規定，得逕依同法第159條之5第1項、第2項 之規定作為證據。
㈢次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。查證人丙○○於 本院93年度易字第964 號案件被告洪飛山違反動產擔保交易 法案件94年3 月3 日審理時，經審判長告知具結義務及偽證 處罰後令具結而為之陳述，係向法官所為之陳述，依上開規 定，亦得為證據。至被告雖聲請對證人丙○○行詰問，然其 經原審以證人身份合法傳喚未到，亦經拘提無著，此有傳票 送達證書及拘提報告在卷可查，復經本院向其設籍之住所寄 送傳喚通知書，亦因遷移不明遭退回，故其雖未於本院言詞 辯論終結前接受交互詰問，仍無礙於前開陳述具有證據能力 之認定，何先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭犯行，辯稱: 伊只是介紹丙 ○○購車，賺取傭金，並未借用丙○○之名義購車、詐騙貸 款、丙○○貸款使用之在職證明書，亦非伊交予乙○○，車 子是交予丙○○使用，與伊無關云云。
經查:
㈠被告於事實欄所載之時、地借用丙○○名義，偽造丙○○ 任職亞美公司之在職證明書，以動產擔保交易設定動產抵 押方式向第一銀行詐騙貸款、而以洪飛山擔任借款保證人 ，購得車牌L4-0249號自用小客車供甲○○使用之事實， 業據證人即共犯丙○○於94年1月12日檢察官偵查中證稱 ：之前在偵查庭所說將車拿走的小胖是被告甲○○，甲○ ○說以我的名義買車，會幫我付車資，是他將車子開走， 因為他的姓名我不知道，我只好叫他小胖，小胖是我對他 的稱呼，是甲○○帶我去和銀行的人簽動產抵押契約，甲 ○○叫我找1個連帶保證人，故我就找洪飛山去，在職證 明是甲○○拿給我的，‧‧，後來車子由甲○○開出來， ‧‧等語（見偵查卷第8-11頁筆錄）；於原審93年易字第 964號共犯洪飛山所涉違反動產單保交易法案件94年3月3 日審理時證稱：貸款買車前1個月經朋友介紹認識甲○○
，甲○○綽號是小胖，是甲○○要買車，他說要用我的名 義買車，只是叫我簽字，簽字時甲○○有在場，是小胖載 我和洪飛山一起去簽字，我沒有在亞美公司任職，在職證 明是小胖去拿的，‧‧等語詳綦（見原審93年度易字第 964號卷第27-36頁審判筆錄）。又共犯洪飛山於原審審理 時對於上揭擔任認購車貸款連帶保證人及其未於亞美公司 任職乙情，亦自承不諱 (見原審94年12月6日審判筆錄） 。另被告、丙○○、洪飛山於取得車輛後，僅交付第其款 後，即未再支付，車輛迄不知去向之情亦據告訴人朝欽公 司狀敘甚詳，並有丙○○、洪飛山任職於亞美實業股份有 限公司之在職證明影本2紙、勞工保險局92年10月2日保承 資字第092103 73890號函1份、亞美實業股份有限公司登 記資料1份、過戶申請書、汽車新領牌照登記書、車輛作 業系統查詢認可資料、借款契約書、債權移轉證明書、貸 款申請書、動產擔保交易移轉契約書、車輛動產抵押契約 書影本各1紙。
㈡被告雖以上揭情詞置辯：然查：本案系爭車輛之交易經過 ，證人劉雨擎於93年11月30日檢察官偵查中證稱：本件購 車貸款是甲○○帶洪飛山、丙○○向乙○○申請貸款，因 為乙○○是伊以前的同事，而洪飛山、丙○○和乙○○對 保時伊有在場。當時洪飛山、丙○○互保，是伊介紹甲○ ○和乙○○認識的，故甲○○帶他們二人去找乙○○對保 ，申請書上洪飛山之簽名及印章是洪飛山親簽捺印的，在 職證明書是在核保時所需具備的，甲○○有人叫他小胖， 還有其他綽號等語（見93年度偵緝字第812號偵查卷第51- 53頁筆錄）；於原審審理時證稱：伊與被告是國中同學， 與乙○○是以前同事，因為乙○○有中古車要賣，我將此 事告訴被告，幾天後被告以電話聯絡說有人要買車，被告 介紹丙○○來買車，之後我帶被告去認識乙○○，在汐止 匯豐公司營業所與乙○○見面，第一次見面有被告、乙○ ○及伊，是被告與乙○○談買車的事，在對保時第一次看 見丙○○、洪飛山，印象中對保的事應該都是跟被告聯 絡，對保時有被告、丙○○、洪飛山、乙○○及伊5人在 場，對保時沒有看見有人提出在職證明書，交車時被告、 伊：乙○○、丙○○四人在場等語（見原審94年12 月6日 審判筆錄第5至8頁）。證人乙○○原審證稱: 被告有來問 我那部中古車多少錢，也有來看車，當天決定要買並說要 貸款，我請他們準備身分證及填寫資料，幫他們辦貸款， 公司請他們要提供財力證明或在職證明，我有轉告被告或 劉雨擎，之後有通知被告或劉雨擎要對保，對保當天我看
到在職證明書，在職證明書放在桌上，誰拿給我的忘了， 沒有和車主直接聯絡貸款的事情，都是和被告或劉雨擎聯 絡，交車時被告有在現場，對保之前我有通知被告、劉雨 擎要傳真在職證明書影本給公司，隔1、2天有傳真在職證 明書影本到公司，收到後我有打電話給被告或劉雨擎確認 等語（見原審94年12月6日審判筆錄第10至14頁）；復於 原審93年度易字第964號洪飛山違反動產擔保交易案件94 年3月31日審理時證稱: 一直到對保時才看到洪飛山、丙 ○○等語（見原審93年度易字第964號94年3月31日審理筆 錄第6頁）。由上述證人劉雨擎、乙○○所證可知，系爭 車輛交易貸款經過乃⑴看車: 被告與劉雨擎一同前往乙○ ○處看車，價談妥價格被告決定購車，並要求辦理貸款； ⑵證人乙○○嗣通知被告或劉雨擎提供資力證明，隔1、2 日後即收到傳真之在職證明書影本；⑶簽約對保；在場人 有被告、劉雨擎、洪飛山、丙○○、乙○○五人；⑷交車 ，在場人有被告、劉雨擎、丙○○、乙○○四人，應可認 定。而由上述交易過程可知，被告、劉雨擎、乙○○在各 該階段均參與其事，然劉雨擎、乙○○乃中古車商之營業 人員，其等於交易過程參與其事，乃事理之常，惟被告據 其所稱: 單純介紹人之角色，竟無役不與，尤有甚者，於 交易階段決定購車與否、價格及申辦貸款等締約重要事項 （即上⑴階段），竟在丙○○不在場之情況下，由被告自 行決定，顯悖於交易常情，至此，被告居於本案購車買方 主導地位之事實，灼然明甚，證人即共犯丙○○上開所證 ，洵非無據，參以被告於原審諉稱：沒有去看車，對保有 去，交車忘了等語，顯與上述交易過程不符之陳述，益見 情虛，足認共犯丙○○開上開證述，應可信實。至證人張 亨裕其後於原審雖改稱：看車時丙○○有到場云云，然丙 ○○乃本案購車之締約名義人，其有無到場看車，乃極其 明瞭之事，再徵以證人乙○○對於對保、交車階段之在場 人，前後陳述始終如一，惟獨對於看車議價、決定貸款與 否階段在場人之證述，出現前後不一之情況，自有疑義， 況其嗣後所述，亦與證人劉雨擎所述看車時僅有被告、乙 ○○及伊之情不符，應係事後迴護被告之詞，自不足採為 有利被告之認定。
㈢查：被告明知丙○○、洪飛山並未任職亞美公司，為貪圖 得以順利貸款購車，竟向不詳之人取得偽造之亞美公司在 職證明書，並提供該不實資料與丙○○、洪飛山共同向第 一銀行申辦詐騙貸款購車，且取得小客車後則對於分期款 問題未加聞問，甚至該車遷離約定放置地點，藏匿無蹤，
使債權人無法取回上述自用小客車拍賣取償，足認被告自 始即與丙○○、洪飛山使基於自己不法所有及不法利益之 意圖，以取得上揭車輛使用之共同犯意聯絡無疑。 ㈣亞美實業股份公司負責人葉東城於偵查中經換向該公司營 業所傳喚，未到庭，又查無其年籍資料，足供進一步傳喚 。惟共犯丙○○、洪飛山既均自承均未曾任職於亞美實業 股份有限公司，已如上述，而被告亦未表示其曾任職於上 開公司，衡情該公司不可能為許、洪二人出具在職證明書 ，顯然其等於貸款時提出該公司名義出具之丙○○、洪飛 山之在職證明書應係偽造，再者，觀之卷附偽造之在職證 明書，其上之「亞美實業股份有限公司」、「葉東城」之 印文以肉眼觀察均屬相同，顯然為同一顆印章所蓋，衡諸 時下電腦刻印至為方便，遠較逕於文件上偽造印文或盜用 他人持有管領之印章便捷容易，故依經驗法則判斷，上述 二枚印文，應係被告委由不詳之刻印店刻製之事實，亦堪 以認定。
㈤公訴人雖以被告係將上述車輛點當，然此部分事實除共犯 丙○○之自白外。尚乏其他證據足資旁佐，故此部分事實 尚屬不能證明，惟上述車輛既經遷移離開約定之放置處所 ，所在不明，致債權人遍尋不著，則被告等將上述動產擔 保交易車輛遷移之事實，自可認定，附此敘明。 ㈥綜上，本件事證已臻明確，被告空言否認犯罪，不足採信 ，其事實欄所載之犯行，可以認定，自應依法論科。二、按「在職證明」具有證明一定身分、資格之功能，係刑法第 212條所規定之特種文書；又動產擔保交易法第38條之罪， 犯罪主體雖限於動產抵押契約上負有債務之人，被告甲○○ 雖非上開罪名所定之債務人，惟被告甲○○與具動產擔保交 易債務人身分之共犯丙○○共同實施犯罪，依據刑法第31 條第1項之規定，被告甲○○仍以共犯論。故核被告甲○○ 事實欄所為，係犯刑法第217條第1項之偽造印章印文罪、第 216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第339條第1項 之詐欺取財罪及動產擔保交易法第38條之動產擔保交易之債 務人，意圖為自己不法之利益，將標的物遷移，致生損害於 債權人罪。被告為偽刻印章、偽蓋印文所為，雖意在偽造在 職證明，然偽造印章印文之刑度，既高於偽造特種文書罪， 自難就此部分之犯行，置而不論。被告偽造特種文書之低度 行為，為行使之高度行為吸收，不另論罪，又被告與丙○○ 、洪飛山間，就上開四罪有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同 正犯。又被告所犯偽造印章印文、行使偽造特種文書、詐欺 取財及違反動產擔保交易法四罪間，有方法結果之牽連關係
，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。公訴 人雖未就被告偽造印章印文之犯行起訴，惟此部分因與起訴 經判決有罪之詐欺、行使偽造特種文書及違反動產擔保交易 犯行，具有牽連犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及， 本院自得併予審理。原審據以論罪科刑，原非無見，然認定 被告將系爭車輛典當出質乙節，尚屬乏據可徵，又被告所犯 上開詐欺取財罪與動產擔保交易法第38條罪間，予分論併罰 ；漏未論列偽造印章印文罪，均有未洽。雖被告上訴陳詞否 認犯罪為無理由，惟原審判決既有可議，即應由本院將原審 判決撤銷，自行改判。爰審酌被告貪圖私利為本案犯行之動 機、詐欺及遷移動產抵押車輛供己使用之手段，被害人迄今 尚未取回車輛占有、被害人所受之損害、被告於全案居於主 導之地位，惟因本案係被告上訴，本院認定之犯罪事實又屬 裁判上一罪，復少於原審認定之罪數、基於不利益變更禁止 之原則，無從諭知較重於原審就詐欺罪所處之刑、品性、生 活狀況、智識程度，與犯罪後否認犯行、態度不佳等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。至偽造之「亞美實業股份有限公司」、「葉東城」印章 各一枚，及偽造丙○○、洪飛山任職於亞美實業股份有限公 司在職證明特種文書二紙上偽造之「亞美實業股份有限公司 」印文 (共三枚)及「葉東城」之印文 (共二枚)，不能證明 已滅失，均應依刑法第219條規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，動產擔保交易法第38條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第217條第1項、第339條第1項、第216條、第212條、第55條、第41條第1項前段、第219條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日 刑事第二庭審判長法 官 蔡國在 法 官 王詠寰 法 官 江振義以上正本證明與原本無異
不得上訴
書記官 劉文美
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
動產擔保交易法第38條
動產擔保交易之債務人，意圖不法之利益，將標的物遷移、出賣、出質、移轉、抵押或為其他處分，致生損害於債權人者，處三
年以下有期徒刑、拘役或科或併科6000元以下之罰金。刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第3 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
刑法第216條
行使第210 條至215 第條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第212 條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
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